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conclusions surtout, puisque la mise en état ne se place pas à la fin des débats. C’est une hypothèse que les auteurs du Code ont implicitement déclarée impossible. Elle n’est donc réglée nulle part. Pourtant quand elle se présente, quelle valeur faut-il reconnaître à ces significations ? Pour respecter le principe : pas d'interruption, il faut admettre la validité de toutes les significations faites à l’avoué du défunt, même après notification du décès. Peut-il y répondre valablement aussi ? On est amené à répondre affirmativement, mais en distinguant : il faut qu'il y ait égalité entre les deux parties ; donc l’avoué du défunt doit pouvoir répondre valablement à son adversaire, et engager les héritiers de son client ; mais s’il agit en dehors d’eux, ils gardent le droit de demander des comptes, de se faire indemniser des dommages que les agissements de l’avoué pourront causer, et enfin de le désavouer le cas échéant. Si c’est l’avoué d’une partie qui cesse ses fonctions, il faut aussi régler le cas où son ministère serait encore nécessaire, quoi qu'aient pu en penser les auteurs du Code. On devra donc admettre la signification par huissier à la partie sans avoué, des conclusions qui se signifient normalement d’avoué à avoué. Cette partie elle-même pourrait-elle répondre de même façon ? On ne voit pas de motif de lui en refuser le droit. Mais elle ne pourrait accomplir ellemême devant le tribunal les fonctions de son avoué; car ici on se heurte aux lois sur le représentation des parties en justice, qui s'appliquent d’une façon générale, et sans distinction entre les moments divers de l'instance.

Mais il ne faut pas donner à l’article 342 et à sa première conséquence que nous venons d'étudier, un sens et une portée qu'ils n’ont pas.

Tout d’abord, cette conséquence cesse avec le Jugement qui suit la mise en état. I y a là une limitation qui sera étudiée plus loin, mais qu’il faut indiquer dès maintenant et retenir comme correspondant au caractère très étroit de la mise en état : c'est un cadre vide, avons-nous dit, où l’on peut mettre n'importe quel tableau. Dès qu'il y a jugement, le tableau est retiré, et le cadre redevient vide.

D'autre part, cet article contient une règle de procédure, de forme, qui ne touche en rien au fond du droit, Il dispense

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de la formalité de la reprise d'instance, mais il ne peut le faire que si l'instance subsiste, si elle n’est pas éteinte par certains événements : ceci est une condition de fond, dont la réalisation seule permet l’application de l’article

Or, il existe des actions purement personnelles, qui, en raison de ce caractère, ne se transmettent pas aux héritiers ou contre les héritiers d’une partie. Elles ne peuvent être ni commencées, ni continuées par ou contre eux. Et c'est ici que certaines Cours ont voulu faire intervenir l’article 342 pour y voir un ordre de juger quand l'affaire est en état (1), quels que soient les événements, et conclure que la mort d’une partie, après cette mise en état, même dans une instance personnelle, né doit pas empêcher la continuation de la procédure et le jugement. Les actions qui ne sont pas transmissibles, le deviendraient par la mise en état. Le Cour de Besançon a notamment appliqué cette facon de voir en matière de séparation de corps (2). La Cour de Cassation a fait justice de cette erreur manifeste dans l’interprétdtion de l’article 342 (3). Il n’y a ordre de juger ou obligation de juger qu'après clôture des débats, dans le cas de l’article 506. Quant à l’article 342, il contient bien un ordre, si l’on veut, celui de continuer la procédure et de juger sans reprendre l’instance ni s’arrêter au défaut de reprise de l'instance qui est en état. C’est une dispense de formalités. Mais on ne peut juger que si l'instance existe toujours, si elle n’est pas éteinte.

La Cour de Besançon invoquait un autre argument, il est vrai, pour juger nonobstant le décès, et 1l a été repris souvent dans toutes sortes d’instances personnelles, interdictions, séparations de biens, etc... sous la forme générale que voici : les intérêts pécuniaires en jeu, les acces-

soires de la demande, — dépens, révocation d’avantages matrimoniaux, date de dissolution de la communauté, etc... — ne sont pas purement personnels à l’une et à

l’autre des parties primitives dans l'instance ; ils concer-

(1) A noter qu'il s’agit dans ce cas et les suivants, de la mise en état sur le fond seulement, à l’exclusion de celles qui peuvent précéder sur les exceptions, incidents, ete.

(2) Besançon, 21 juin 1869, D. P. 69-2-77 et note.

(3): Cass. Civ., 27 juillet 1871, D. P. 71-1-81.

nent leurs héritiers autant qu’eux et ils sont parfois considérables ; ils existent dans toutes les actions personnelles, — ne serait-ce qu'à raison des dépens. Aussi a-t-on cherché à admettre la transmissibilité de l'instance aux héritiers d’une partie, au moins à partir de la mise en état, en arguant du « droit de juger, nonobstant décès », de l’article 342 (1) Cet article donne bien le droit de juger, nous le verrons, mais c'est le droit de juger, nonobstant décès, les instances qui continuent à exister nonobstant décès. Or on peut soutenir qu'après la mort d’une partie, l'instance personnelle subsiste, réduite à son côté pécuniaire, mais la mise en état ne fait rien à l’affaire ; elle ne crée pas cet intérêt pécuniaire, qui existe dès que l’instance est commencée ; et si on le juge suffisant pour rendre l'instance transmissible, ce sera vrai d’un bout à l’autre de l’instance (2) ; dès qu’elle existera par l’assignation, et tant qu’elle ne sera pas éteinte par un Jugement passé en force de chose jugée au Jour de la mort d’une partie, les héritiers auront le droit de continuer la procédure et d’obtenir jugement ,— après ou sans reprise, suivant les circonstances, simple question de détail ; de se servir de ce jugement, d’en faire appel, de répondre à l’appel, etc... La question doit se régler par des considérations qui lui sont propres, — et étrangères à notre sujet, antérieures à lui. On a confondu interruption avec extinction, et leurs contraires l’un avec l’autre ; or les deux termes ne sont pas sur le même plan ; une instance ne peut s’interrompre ou se continuer que si elle n’est pas éteinte.

Il est encore un cas où l’on a tiré de l’article 342 et de l'interruption d'instance, des conséquences fausses. Pour certaines actions personnelles, la loi même, et non plus la jurisprudence, a prévu la transmission de l'instance aux héritiers : articles 330 et 957 du Code Civil. Dans l’article 330, elle leur permet de « suivre l’action en réclamation d’état intentée par leur auteur ». La formule étant très

(1) Arrêts rapportés par Carré et Chauveau, Lois de la Procédure step rer

(2) Dans l’ancien droit d’ailleurs où l’on admettait la reprise des instances en séparation de corps, réclamation d'état légitime, réparation des insultes, elc., on ne faisait aucune distinction suivant l’état de l'instance. (Pigeau, Procédure du Châtelet, T. I, p. 343.).

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explicite, personne ne conteste que l’assignation suffira pour que les héritiers puissent « suivre l’action ». Mais l’article 957 s'exprime différemment : » La révocation (des donations pour ingratitude) ne pourra être demandée par le donateur contre les héritiers du donataire, ni par les héritiers du donateur contre le donataire, à moins que, dans ce dernier cas, l’action n’ait été intentée par le donateur ou qu'il ne soit décédé dans l’année du délit ». On peut discuter sur le sens de la première phrase, et, soit admettre que le donateur ne pourra « intenter », former une « demande » en révocation contre les héritiers du donataire, mais qu'il pourra continuer contre eux la demande formée contre le donataire ; soit au contraire penser que le donateur ne pourra jamais être demandeur contre les héritiers du donataire ; que leur apparition aux lieu et place de leur auteur décédé fera tomber l'instance ipso faclo. Mais ce qui ne peut s'expliquer, c’est que l’on veuille trancher la question, ici encore, au moyen de l’article 342. On a conclu parfois, en effet, de ce qu’il faudrait une demande en reprise d'instance, au cas de mort du donataire avant la mise en état, que l’action en révocation s'éteint en ce cas, la loi interdisant « la demande de révocation » contre les héritiers du donataire ; qu’au contraire, après la mise en état, le donateur, n’ayant aucune « demande » à faire contre eux, l'instance se conserverait. On ne peut sérieusement donner au mot « demander » ce sens étroit : « lancer une assignation, une assignation quelconque, même en reprise d'instance, à l’exclusion de tout autre acte ». Qu'importe ce détail qu’il faille ou non une demande en reprise ? La dispense des formalités de reprise, accordée après la mise en état, empêche-t-elle les héritiers d’être parties au procès immédiatement ? Le donateur n'est-il pas toujours demandeur, et contre eux maintenant ? N'est-ce pas contre eux qu’il sollicite un Jugement de révocation ? Si d’ailleurs les héritiers, comme ils en ont le droit, prennent effectivement la place de leur auteur dans l'instance en état, le donateur peut-il feindre qu’il ne demande pas la révocation contre. eux ? alors surtout qu’il conclut contre eux ? EL même après le jugement, ne la demande-t-il pas encore en leur signifiant le jugement ? en leur faisant la signification de l’article 447 du Code de procédure ? Cette

interprétation n’est donc pas seulement étrange ; elle est inexacte. La loi admet comme suffisant que l'instance soit commencée contre le donataire personnellement, ou bien elle ne veut qu’à aucun moment le donateur ait devant lui ses héritiers ; voilà les deux points de vue réels. Et ce n’est pas dans un détail de forme qu’il faut chercher la solution de la difficulté.

Les rapports entre l’article 342 et les actions purement personnelles donnent lieu à une dernière observation. Dans certains cas, interdiction, déchéance de puissance paternelle notamment, s’il y a d’un côté une partie dont la mort éteint l'instance, il y a de l’autre un demandeur dont le droit d’action ne peut passer à ses héritiers comme tels et dans son patrimoine, mais qui partage ce droit avec quelques autres personnes. Celles-ci auraient pu agir de leur côté ; elles ne l’ont pas fait, peut-être parce que le demandeur s’en est chargé. Celui-ci vient à mourir au cours de l’instance ; elles ne prennent pas sa place ipso faclo, si l’affaire est en état ; le défendeur ne peut les sommer de la prendre, si elle n’y est pas, puisqu'elles possèdent l’action, non comme les ayants-droit du demandeur, mais en leur qualité personnelle. Alors, conclura-t-on, l'instance est éteinte ? Ce serait logique. La jurisprudence cependant, pour des motifs de bon sens, d'économie de temps, d’argent et de travail, admet la reprise de l'instance par les autres titulaires de l’action, sans d’ailleurs leur en faire une obligation : ils peuvent commencer une instance sur nouveaux frais, si bon leur semble (1). La conséquence, au point de vue qui nous occupe, est une exception à l’article 342 : la mort du demandeur ‘devrait éteindre l’instance, mais elle n’opère cet effet que sous condition : jusqu’à l'expiration du délai de péremption ; c’est donc une sorte d'interruption qui peut se produire à tout moment de l'instance, même après mise en état.

Cette première conséquence de la mise en état de l’article 342 : l’ininterruption de l'instance, était produite avant le Code de procédure civile par la seule mise en état

HO PAriS El dé CHOUS MD APP 06-2177 RCien suit 1878, D. P. 79-2-269. —— Req. 28 janv. 1913, D. P. 14-1-85.

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qui fût alors connue et qui est celle de l’article 506 encore aujourd’hui, la clôture des débats. Le Code l’en a détachée pour la rattacher à la nouvelle, qu’il a spécialement créée pour cela par l’article 343. Cette absence d'interruption d'instance était peu de chose autrefois, parce que la elôture des débats précède de peu le jugement ; c'était donc pendant un court laps de temps que les événements qui normalement interrompent, étaient privés d'effet. Aujourd’'hui il n’en est plus de même. La règle était appliquée autrefois sans difficulté. Rodier cite comme une curiosité un arrêt de Paris qui, à une voix de majorité d’ailleurs, avait sursis au jugement d’une affaire en état, parce que la partie restée seule en cause par le décès de l’autre, demandait elle-même un délai pour assigner en reprise (1). Chenu cite dans le Journal du Palais un arrêt de la Chambre des Enquêtes du Parlement de Paris, qui en 1678, ordonna l’assignation en reprise d'instance des héritiers d’une partiedécédéequand/l’affaireétaitenétat,sousprétexte qu’autrement ons’exposait à unerequête civile, que les héritiers étaient principales parties intéressées au procès et qu'on ne pouvait rendre un arrêt valable contre eux (2). Il faut voir dans ces arrêts des exceptions aux règles unanimement suivies et des erreurs.

La première conséquence de la mise en état fait pressentir celle qui va être exposée : caractère nécessairement contradictoire du jugement à intervenir.

Les deux parties ont comparu, les deux avoués ont conclu ; il n'y a pas eu de défaut de part ni d’autre. Or l’instance ne peut plus être interrompue par décès d’une partie ni par cessation de fonetions d’un avoué : il n’y a donc pas seulement dispense des formalités de reprise d'instance, il y à aussi garantie que celle-ci garde le caractère qui lui a été donnée. On tient pour non avenus ces événements qui normalement devraient constituer la partie défaillante par caducité du mandat ou disparition du mandataire.

À fortiori les changements d’état, cessations de fonctions ou de qualités de l’une ou de l’autre des parties, les révocations d’avoués, sont-ils sans influence, puisqu'ils sont ino-

(1) Questions sur l'ordonnance de 1667, p. 414. (2) Chenu. Journal du Palais, p. 279.

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pérants dès avant la mise en état : l’instance reste contradictoire, même vis-à-vis des personnes nouvelles qui y entrent comme tuteurs, curateurs, etc., leurs noms ne figureront pas aux qualités du jugement, si elles n’ont pas fait volontairement un acte de reprise, à quoi rien ne les oblige. Cependant elles pourront l’exécuter, et on pourra l’exécuter contre elles. .

Si la cessation des fonctions d’un avoué ne modifie pas le caractère de l'instance en état, la seule absence de l’avoué ou son refus de conclure à nouveau aux audiences ultérieures peut encore moins que sa disparition complète produire cet effet ; les motifs de l’absence ou du refus, la déclaration même faite par l’avoué qu'il n’a pas le pouvoir d’agir au nom de son client, ne peuvent effacer le caractère contradictoire donné par la prise des conclusions (1).

Mais ce caractère irrévocable n’existe que dans deslimites déterminées et assez restreintes, c’est-à-dire pour le point sur lequel il y a eu une fois contradiction et dans le jugement qui suit sur ce point. Si après la mise en état une partie forme une demande incidente, additionnelle, reconventionnelle, etc., on admet bien que l'affaire reste en état au point de vue des interruptions, mais on n’étend pas d'office le caractère contradictoire au nouvel objet, si minime soit-il, sur lequel les deux parties n’ont pas encore conclu. D'autre part, quand un jugement est rendu, ou que l'affaire cesse d’être en état, la contradiction ne s’étend pas à la période de l'instance qui peut suivre. Tout ceci doit être indiqué seulement pour mémoire à cette place et sera revu de plus près quand nous rechercherons la facon dont l’instance cesse d’être en état, et les conséquences de cette mise hors d'état.

Sous l’empire de l’Ordonnance de 1667, la mise en état comportait aussi caractère contradictoire du Jugement qui la suivait, mais comme toujours c'était la clôture des débats qui produisait cet effet. L'article 16 du titre 14 est ainsi rédigé : « Si au jour de l’assignation, la cause n’a point été appe 6e ou n’a pu êlre expédiée, elle sera continuée et poursuivie en la prochaine audience sur un simple acte

(1) On peut citer, parmi beaucoup d’autres arrêts : Req. 4 juin 1877, D. P. 78-1-485 ; 25 avril 1881, D. P. 82-1-155 ; 6 déc. 1892, D. P. 93-1-478. Cass. Civ., ? juill. 1866, D. P. 66-1-323.

signifié au procureur. » À vrai dire la pratique assez générale négligeait cet acte et l'affaire revenait à l’audience suivante sans formalité. Cet usage, rapporté par Rodier et Couchot (1) paraît relativement récent et fondé sur un accord tacite des parties ; en cas de conflit, il a été admis que dans l'esprit de l’'Ordonnance, même si les plaidoiries de l’affaire ont été commencées, il faut un acte pour convoquer l'adversaire à l’audience suivante, dans les mêmes conditions que si rien n’avait été fait (2) ; c’est donc que le jugement rendu sans l’accomplissement de cette formalité et en l’absence de la partie non sommée pour la deuxième audience, est par défaut, bien qu’elle ait comparu et conclu à la première. Au reste, lors même qu'on se dispensait de l’avenir à l’audience, on admettait fort bien au moins dans certains ressorts, la possibilité du défaut en cas de non-comparution à la deuxième audience : «(Quand une cause a été appelée et continuée, si au jour indiqué, une partie manque de se présenter, le défaut que l’on obtient contre elle est fatal : la seule position de qualités faite à l'audience (à la première audience) contradictoirement, suffit à engager la cause » (3), — non à la rendre contradictoire : nulle part on ne saisit aussi nettement l’opposition entre la nouvelle et l’ancienne procédure.

Après ces deux premières conséquences, que le Code a détachées de l’ancienne mise en état pour les rattacher à la nouvelle, qu'il créait spécialement à cet effet, on en trouve d’autres, d’une origine différente : conséquences de l’ouverture des débats proprement dite, qui viennent se joindre à celles de la mise en état nouvelle, puisque les deux choses elles-mêmes, ouverture des débats et mise en état, ne se distinguent plus. On peut les grouper, — sauf une, —

(1) Rodier. Questions sur l’ordonnance de 1667, p. 151. — Couchot, Le Praticien Universel, p. 54.

(2) C'est-à-dire au délai de huitaine, comme le premier acte. (Rodier. Questions sur les ordonnances de 1667, p. 57). Mais si le premier acte lui-même n’était pas exigé, le second ne pouvait l'être ; c'était le cas lorsque l'affaire était « inscrite au rôle ». (Jousse, Nouveau commentaire sur l'ordonnance de 1667, p. 190).

(3) Serpillon. Commentaire sur l'ordonnance de 1667, p. 168.

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sous une seule rubrique : la saisine du juge, qui comprend un paragraphe indiscuté : le juge est saisi du litige et a le droit de le juger, sous certaines conditions, et un autre paragraphe sur lequel l'accord n’est pas entier : la détermination des juges.

Le juge est saisi du litige et a le droit de le juger, — sous certaines conditions. Le tribunal est déjà saisi, en un sens, par l’assignation ; ainsi, l’instance nouvelle devra être portée devant lui, même si l’adversaire conteste sa compétence ; on ne peut plus commencer une instance semblable devant un autre siège et il y aurait dans ce cas htispendance ; c’est le juge le premier « saisi » qui doit comnaître légalement de l’affaire. Mais la mise en état de l’instance saisit le Juge d’une facon beaucoup plus directe : avant elle il ignore cette affaire ; elle a bien püû être appelée en sa présence, 1] n’en connaît que le nom des parties et serait bien en peine de le juger. La mise en état consiste précisément à donner connaissance aux juges, à les saisir de l’objet du litige et des moyens des parties, par les conclusions lues à la barre et déposées entre les mains du greffier. D’après le décret du 30 mars 1808, ils ont le droit à partir de ce moment, de fixer un jour pour les plaidoiries, de les faire cesser, quand la cause est entendue, de rendre leur jugement. Ils ne sont d’ailleurs saisis que de ce qui est lu et déposé par écrit devant eux, objets et moyens, et tenus ultérieurement de statuer dans ces limites et dans ces limites seulement. Ils sont maintenant maîtres de l’instance telle qu’elle leur est présentée.

C'est ainsi qu'ils sont maîtres d'accorder ou de reluser les remises sollicitées (Décret du 30 mars 1808). Sans doute ils sont obligés de respecter les droits des parties pour la défense de leurs intérêts, notamment leur droit de faire plaider la cause à l'audience. mais ils ont le pouvoir d’apprécier la valeur des motifs allégués à l’appui des demandes de remise, et de passer outre le cas échéant, dût-il en résulter l'impossibilité pour une partie de faire plaider son affaire (1). La formalité esesntielle était la mise en état :

(1) Req. 23 nov. 1896, D. P. 97-1-146;2 mai 1910, D. P. 14-I1-

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aucun motif ne peut l’écourter ou la supprimer il n’en est pas tout à fait de même pour les plaidoiries.

C’est ainsi encore qu'ils ont le droit de juger, ou du .moins de clore les débats par un jugement de délibéré, alors qu'aucune des parties ne se présente à l'audience fixée (1). Le décret du 30 mars 1918 prévoit bien dans ce cas la radiation du rôle, — ou une remise s’il y a cause légitime ; mais la Cour de Cassation a admis (2) que cette disposition du Décret a pour but de donner aux juges la faculté de supprimer une cause qui paraît abandonnée, et non celui de déroger à l’article 342 qui autorise à prononcer le jugement quand les conclusions sont prises. Certaines circonstances de l’espèce soumise à la Cour ont sans doute déterminé cet arrêt qui est unique sur la question, — et un peu singulier, bien que très juridique, car un décret ne peut évidemment modifier une loi. L'article 342 donne le droit de juger sans doute, mais il ne faut pas s’en servir comme d’un instrument à l’emporte-pièce, l’appliquer brutalement et universellement ; ainsi, nous l’avons déjà vu, ce droit de juger n’existe que si l'instance ne s’éteint pas avant le Jugement ; de même, l’article 342, d’après les circonstances pour lesquelles il est fait, suppose qu'une des parties au moins requiert le jugement. Elles peuvent y renoncer pour toutes sortes de motifs : transaction en cours ou conclue ; acquiescement à la demande, etc... Elles doivent le faire par conclusions, soutient la Cour. Sans doute c’est plus logique et plus respectueux de la justice. Mais si elles se bornent à ne plus paraître à l’audience, les juges ne violent pas l’article 342 en radiant la cause du rôle, — car le décret seul a prévu le cas et le règle en termes impératifs; et ils ne lèsent personne, ni les parties puisque l'instance n’est pas atteinte pour autant, ni l’ordre public, qu’on a cependant invoqué en disant que les parties ne pouvaient avoir la faculté de retarder le cours de la justice : l’ordre public n’est pas intéressé à ce que l’on jugeles plaideurs contreleur volonté commune (3).

(1) Cass. Civ., ? juill. 1866, D. P. 66-1-323.

(2) Req., 5 août 1844, D. P. 45-1-120.

(3) De ce que le juge est saisi par la mise en état, il ne faut pas conclure que tout référé devient impossible sur l’objet sur lequel porte la mise en état. On l’a soutenu cependant, surtout après la

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Ïl ne faut pas chercher l’origine de ce droit de juger dans les effets de la mise en état de l’ancienne procédure : celleci emportait non pas le droit, mais l’obligation de juger, — et elle a conservé cet effet dans l’article 506. C’est dans les : conséquences de l’ouverture des débats qu'il faudrait essayer de trouver quelque chose d’analogue. Les documents sont rares, parce que ce moment de l'instance n’a pas été étudié de près, comme il l’est maintenant, ayant pris une grosse importance. Tout au plus pourrait-on rappeler l’usage cité plus haut, mais contraire au fond à l’Ordonnance de 1667, de ne pas exiger d’acte pour faire revenir l'affaire sur placet qui a été commencée de plaider, à l’au-: dience suivante, et le texte de Serpillon : « La position des qualités faite à l’audience suffit à engager la cause, » — c'est-à-dire à donner le droit de continuer l'instruction et de juger.

Nous arrivons au deuxième paragraphe annoncé plus haut : la détermination des juges. Le loi du 20 avril 1810, dans son article 7 ordonne « que tout jugement soit rendu par des juges qui ont assisté à toutes les audiences de la cause, à peine de nullité ». C’est une garantie de bonne justice, ou du moins de justice éclairée, fondée sur le bon sens le plus élémentaire, que celui-là seul puisse donner son avis qui a entendu toute l'instruction. Mais il est inutile que le juge ait assisté aux audiences où la cause a été simplement appelée, ou même à celles où elle a été remise par jugement (1) : l’affaire elle-même n’y a pas été étudiée. En fait donc la première audience où il est question de l’objet du litige, c’est celle où l’affaire est mise en état, où son objet

mise en état réelle par clôture des débats, en invoquant la litispendance. Il n’y a pas litispendance s’il y a urgence suffisante pour ne pas attendre un jugement et toutes les formalités de levée et de signification du jugement, qui peut en outre n’être pas exécutoire nonobstant opposition ou appel. L’extrême urgence suffit à constituer la compétence du juge des référés ; il l’apprécie souverainement, sauf contrôle de la Cour, et elle peut se présenter à tout moment de l'instance. Décider autrement serait s'arrêter à un formalisme étroit, contraire aux motifs mêmes de l'institution des référés.

(Reg: 19:16v: 1900,2D.0P719001-174;°%6 août 1872, D. P. 73-1-159 ; 8 août 1878, D. P. 79-1-272.