MÉTRO

juges devaient bien être inscrits sur le registres d'audience ou « dictum » (édit des présidiaux, arrêts divers) (1) : c’est le moyen indispensable pour contrôler la permanence des juges dans une même cause, et aujourd’hui encore on l’emploie. Mais il n’apparaît pas qu’on l'ait utilisé à cette fin dans l’ancienne procédure.

D'autre part, dans le même ordre d'idées, « détermination des juges », la mise en état produit peut-être encore un effet en impliquant acceptation des juges, devant lesquels l’affaire est mise en état, et en rendant impossible par la suite toute récusation, toute demande de renvoi devant un autre tribunal pour parenté ou alliance, suspicion légitime, etc. À vrai dire ce serait la conséquence logique du décret du 30 mars 1808 et de la loi du 30 avril 1810, dans celles de leurs dispositions que nous venons d'étudier : si les juges sont saisis directement par la mise en état et si les mêmes juges doivent participer à toutes les audiences de la cause pour la validité du jugement, 1l serait étrange qu’une partie puisse attendre la fin des débats ou même jusqu’au jugement pour proposer une récusation ou un renvoi. Mais le Code de procédure luimême a réglé la question dans les articles 369 : « Le renvoi sera demandé avant le commencement de la plaidoirie, et si l'affaire est en rapport, avant que l'instruction soit achevée ou que les délais soient expirés ; sinon il ne sera plus reçu », et 382 : « Celui qui voudra récuser devra le faire avant le commencement de la plaidoirie, et si l’affaire est en rapport, avant que l'instruction soit achevée ou que les délais soient expirés, à moins que les causes de la récusation ne soient survenues postérieurement ». Ce dernier membre de phrase ne figure pas dans l’article 389 ; la restriction qu'il contient s'applique néanmoins le cas échéant. Mais cela importe peu à notre point de vue : nous n'avons qu'à étudier ici que les rapports entre la mise en état de l’instance et les causes de récusation ou de renvoi qui lui sont antérieures.

Ces deux textes ont soulevé une première controverse :

(1) Pothier. Œuvres complètes, T. XXIV, p. 156. — Jousse, Nouveau Commentaire, p. 458.

Ces

ils indiquent le commencement des plaidoiries comme limite des demandes de récusation ou renvoi : or, ils rappellent singulièrement l’article 343 dans sa définition de la mise en état, et lorsqu'il admet cette fiction que « les plaidoiries sont réputées commencées quand les conclusions auront été prises contradictoirement à l’audience ». On a donc soutenu et il est admis généralement que la même fiction doit être adoptée pour les articles 369 et 382(1); en cas d'instruction par écrit, ces articles sont d'accord avec l'article 343 : ne doit-on pas supposer que leurs auteurs voulaient établir une concordance entre elle et l’instruction verbale ? Enfin, comme nous l’avons dit, le décret du 30 mars 1808 et la loi du 20 avril 1810,n’amènent-ils pas par un autre chemin, à voir dans la mise en état l’acceptation des juges et par suite l’impossibilité de toute proposition ultérieure de renvoi ou récusation ? Ce dernier argument, argument de fond, serait le meilleur. Mais rien dans les travaux préparatoires ne prouve que les auteurs des articles 369 et 382 aient voulu établir une concordance entière avec l’article 343 (2). Faut-il alors réparer l’oubli présumé du législateur, et réputer ici aussi les plaidoiries commencées par la prise des conclusions ? Il semble qu’une bonne méthode d'interprétation, — et fréquemment employée — consiste à réparer seulement les oublis regrettables. Or, celui-ci ne l’est pas, au moins pour la récusation. Nous avons vu les conséquences mauvaises produites par la fiction de l’article 343 : ne les reconnaissons que là où un texte formel nous y oblige. Cantonnons-nous donc ici aussi dans un texte formel, et n’obligeons pas une partie à récuser un juge longtemps avant que l'affaire vienne à l’audience. Pendant ce temps, que de changements sont possibles dans la composition du tribunal ! La récusation prématurée peut être un incident inutile ; la récusation trouve sa place

(1) Dijon, 25 avril 1861, D. P. 61-2-103 ; Nîmes, 8 janv. 1880, D. P. 82-2-96 : Bonfils, Trailé, p. 580 ; Garsonnet, Trailé, T. II, p. 582 ; Contrà : Boitard et autres cités par Garsonnet, loc. cit. ; Boitard, Lecons, T. I, p. 645.

(2) Pigeau cependant, un des auteurs du Code, dit, mais dans son Commentaire seulement, que la récusation doit être proposée avant la mise en état pour éviter qu'on y ait recours plus tard afin de retarder le jugement de l’affaire en état. (Commentaire, p. 429).

LRO EEE

véritable au moment des plaidoiries, et la reculer jusque là ne lèse aucun intérêt. Pour le renvoi pour parenté ou alliance, on peut admettre la même solution (1), mais il faut reconnaître que la situation est différente : il ne s’agit pas de savoir si tel juge, récusable et facilement remplacable, sera encore présent et assistera aux plaidoiries ; c’est le tribunal tout entier qui doit être écarté : il n’y a ‘plus le même intérêt à attendre le jour lointain des plaidoiries pour proposer le renvoi.

Que l’on adopte l’une ou l’autre solution, on se heurte immédiatement après à une autre difficulté : s'agit-il des plaidoiries, ou conclusions, sur le fond seulement, ou de celles qui commencent l’instance, qu’elles se rapportent à une exception, un incident, etc., pourvu qu’elles soient les premières ? Dans la jurisprudence ancienne, citée par Bioche (2), des récusations, et des demandes de renvoi pour suspicion légitime, qui leur sont assimilables, n'ayant pas été prévues par la loi, ont été admises jusqu'aux conclusions sur le fond (3). Aujourd’hui la solution contraire prévaut, au moins pour la récusation (4), car on ne trouve pas d’arrêt relativement aux demandes de renvoi pour parenté ou alliance (5).

Pour savoir quel parti prendre, il faut d’abord reconnaitre que, normalement (6), les causes de récusation ou de renvoi valent aussi bien pour le jugement d’un incident

(1) Cf. par analogie les arrêts rendus en matière de suspicion légitime. — Contrà Red., 26 janv. 1881, D. P. 81-1-424.

(2) Dictionnaire de Procédure, T. V, p. 787.

(3) Et même jusqu'aux conclusions reprises sur le fond après - ün interlocutoire. (Carré et Chauveau, Lois de la Procédure, T. III, p. 397). Bioche, Dictionnaire de Procédure, T. IV, p. 505, n° 44. (Arrêt de Metz, 4 août 1818, rapporté dans D. P. 19-536).

(4) Glasson. Précis, T. I, p. 968.

(5) Mais on trouve en doctrine l'opinion conforme de Boitard, Leçons de Procédure, T. [, p. 402 et 462.

(6) Le 30 de l’article 378 seul fournit un exemple où le juge est récusable, non pour ses rapports avec une personne, mais à raison de l’objet de litige qui lui est soumis. On pourrait supposer d’ailleurs aussi bien que son propre procès ressemble à celui qui lui est soumis par le fond ou par une exception, et il serait récusable sur l’un des deux points seulement. Mais c’est un cas isolé qui ne saurait décider de la règle générale à adopter.

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quelconque que pour celui du fond, — à l'exception naturellement des mesures comme une remise d'affaire, le défaut-profit joint, etc. (1). Le juge ou le tribunal suspect le seront autant pour juger une question de nullité, de compétence même, que pour trancher le litige tout entier : car ces questions sont loin d’être simples. Le parti-pris le moins volontaire peut déterminer un avis dans un cas douteux, et la solution de ces cas peut avoir une grosse importance pour les parties. Si de cet argument de bon sens, nous voulons passer à un argument de texte, nous trouvons un chaos d’où il est difficile de dégager quelque chose de précis. Les articles 369 et 382 ressemblent assurément à l’article 343 ; si l’on admet une corrélation voulue, il faut en conclure que les premières plaidoiries ou conclusions vaudront acceptation du tribunal et des juges personnellement, pour toute l'instance, qu'il s'agisse ou non du fond lui-même ; la mise en état, en effet, s'applique indistinctement à toute question portée au tribunal, et nous avons vu que l’article 343 ne distingue pas, qu'on ne pourrait d’ailleurs pas le faire bien souvent, et que la mise en état est un cadre vide.

Le raisonnement est séduisant parce qu'ilramène à la conclusion du bon sens. Mais on ne peut pas être sûr qu'il est entièrement fondé, parce que rien ne prouve la corrélation voulue entre les trois articles. Au contraire, il est un peu troublant de trouver dans l’ordonnance de 1737, article 28 (source de l’article 389) : « Les causes et procès dont la plaidoirie ou le rapport auront été commencés ne pourront être évoqués sous le prétexte de parenté ou alliance » et de constater, en lisant les commentateurs, que cet article était interprêté à peu près unanimement comme visant les plaidoiries et rapports sur le fond. La même ordonnance dans sontitre4, décide:« Ceux qui auront droit de Committimus pourront se pourvoir devant les juges de leur privilège, tant en demandant qu’en défendant, pour les causes non contestées devant d’autres juges ». Et cela signifiait : non débattues sur le fond. Les commentateurs (2) disent

(1) Contra Dalloz. Répertoire, vo Renvoi, n° 183. (2) Jousse. Nouveau Commentaire sur l'ordonnance de 1667, p. 30 et 71. — Rodier. Questions sur l'ordonnance de 1667, p. 187.

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que, pour les évocations également, la « contestation en cause », c’est-à-dire le premier jugement sur le fond rendait impossible le dessaisissement du juge. Dans l’ancienne procédure donc, ni exception, ni fin de non-recevoir, de non-procéder, etc, n’empêchaient de proposer ensuite l’évocation pour privilège ou pour parenté ou alliance. Mais à vrai dire, cet usage, si bien établi qu'il fût, n’était pas imposé explicitement par les textes de l’'Ordonnance de 1737, article 28 ; celui-ci, comme l’article 389, qui en est la copie, pouvait s'appliquer aux plaidoiries sur le fond ou aux autres ; ce sont les commentateurs qui ont pris parti, parce qu'ils estimaient que le refus de débat au fond, la soumission aux juges d’une cause de refus, exception, fin de non-recevoir, de non-procéder, etc., n'’impliquait acceptation du juge que pour la connaissance de cette cause de refus. C'était une opinion. Il en reste que les textes nous laissent toute liberté en définitive. Dès lors, pourquoi ne pas adopter la solution qui paraît plus vraie, plus en rapport avec la réalité ?

Au reste, nous l’avons dit, c’est celle qui a été adoptée pour la récusation. Cependant, dans ce cas, comme pour les évocations, renvois, etc., que nous venons d'étudier particulièrement, la théorie et la pratique antérieures au Code étaient contraires à la solution actuelle. Des textes anciens, non-seulement l’Ordonnance de 1667, mais les Ordonnances du xvi® Siècle, admettaient la récusation en tout état de cause, sur affirmation que le motif de récusation était venu depuis peu à la connaissance de celui qui le proposait : cette affirmation était acceptée sans difficulté, et en fait les parties avaient la plus grande latitude pour récuser, Jusqu'au moment où les juges commencçaient à délibérer (1). La pratique amenait des abus dont se plaignaient déjà les commissaires chargés de la préparation de l’Ordonnance de 1667 (2), mais sans y chercher de remède. Toutefois, les commentateurs (3) prennent soin

(1) Pigeau. Procédure du Châtelet, T. I, p. 367 et 213.

(2) Serpillon. Commentaire sur l'ordonnance de 1667, p. 460.

(3) Rodier. Queslions sur l’ordonnance de 1667, p. 395. — Cf. également Bornier. Con/érence, p. 220. — Pothier. Œuvres complées, D. X XIV, p.51.