DES EFFETS DU CONTRAT DE GAGE, PENDANT LA DURÉE DU CONTRAT

Les effets du contrat de gage, pendant la durée de ce contrat, se résument en une formule très laconique : le créancier gagiste reste en possession. À l’égard du débiteur, cette possession constitue pour lui un avantage: c’est le droit de rétention. A l’égard.des tiers au contraire, la mise en possession est pour le créancier gagiste une charge à laquelle il ne peut se soustraire, sans perdre du même coup son droit de préférence.

Quand le nantissement porte sur des meubles corporels, le maintien de la possession ne soulève aucune difficulté. Il s’agit uniquement de savoir si le créancier gagiste est toujours resté en possession, si, par suite de sa négligence, les tiers n’ont pu, à un moment donné, compter sur l’objet de la garantie : pure question de fait, pour l'appréciation de laquelle le juge du fond est souverain.

Mais le gage de créances soulève d’autres problèmes. On ne saurait, pour lui, se borner à rappeler le principe,

quitte à laisser ensuite au juge de fond le soin d’en déter-

miner l'application. En effet, le débiteur gagiste, qui a donné son droit en garantie, n’en demeure pas moins titulaire de la créance engagée ; il conserve toutes les prérogatives attachées à cette qualité de créancier. Si son titre est une obligation, il continuera, comme par le passé, à en détacher les coupons, à toucher les intérêts ; il produira le cas échéant, à la faillite de son débiteur. Si c’est une action, il percevra les dividendes, pénétrera dans les assemblées générales, y exercera son droit de vote, se prononcera sur la dissolution ou la fusion de la société, poursuivra au besoin les administrateurs responsables.

Or, comment concilier ces droits du débiteur gagiste avec le paisible exercice du droit de gage ? Pour faire acte de créancier ou d’actionnaire, pour ne pas être déchu des avantages que comportent ces qualités diverses, en un mot, pour agir en maître, il se verra obligé d’exhiber à chaque instant son titre, de faire preuve à tout moment du bien fondé de ses prétentions. Or, cette présentation du titre, elle lui devient impossible dès que le nantissement existe. Le créancier gagiste s’en est emparé; il ne consentira plus à s’en dessaisir, puisqu'il $’exposerait à voir les tiers méconnaître la situation privilégiée qu’il avait cru s'assurer.

Ainsi envisagé, le conflit paraît inextricable; la loi, d’ailleurs, n’a rien prévu à cet égard, et la jurisprudence, livrée à ses seules ressources, n’a pas toujours réussi à

organiser un modus vivendi, permettant aux droits

respectifs du créancier et du débiteur gagistes de s'exercer sans heurts, tout en respectant les intérêts des tiers. Pour déterminer avec exactitude les conséquences du contrat de gage sur créances, la meilleure méthode consiste à se placer successivement à trois points de vue différents :

1° Rapports du créancier gagiste avec le débiteur de la créance engagée.

2° Rapports du créancier gagiste avec le donneur de garantie. ;

3° Rapports du créancier gagiste avec les tiers.

1° Rapports du créancier gagiste avec le débiteur de la créance engagée.

Il faut partir d’un point certain : c’est que la constitution du nantissement n’opère au profit du créancier gagiste ni cession, ni délégation de la créance engagée. Celui-ci est détenteur du titre, mais on ne peut le considérer à aucun degré comme titulaire du droit lui-même.

Dans ces conditions, les rapports entre le créancier gagiste et le débiteur de la créance engagée sont réduits au minimum.

Le créancier gagiste, cependant, a le droit de toucher les intérêts ; l’art. 2081 le lui donne expressément à charge par Jui d’imputer les sommes ainsi perçues, soit sur les intérêts de sa propre créance, soit sur le capital, si elle n’est pas productive d'intérêts. Mais le droit de pour-

suivre le recouvrement du capital de la créance lui est refusé, sauf dans le cas, prévu par l’art. 91 $ 5 C. com., où le gage a été constitué en effets de commerce. Bien mieux, si la créance arrive à échéance pendant la durée du gage, le créancier gagiste ne peut pas en toucher le montant. Notre droit présente à cet égard une très regrettable lacune, qui n'existe pas dans le nouveau Code civil allemand, dont le $ 1282 prévoit le paiement fait pendant la durée du gage au créancier gagiste. Dans notre Code civil, on trouve bien un ‘art. 1240, qui parle du paiement fait de bonne foi au possesseur de la créance ; mais le créancier gagiste n’est pas possesseur de la créance au sens de l’art. 1240, il n’est que détenteur du titre, ce qui est bien différent (1). La possession d’une créance, au sens juridique du mot, est impossible : on ne possède que des objets matériels ou des immeubles. Celui que l’art. 1240 appelle possesseur de la créance, est, en réalité, un créancier apparent, putatif. Mais depuis longtemps la doctrine distingue le créancier apparent du détenteur de titre, et le créancier gagiste rentre certainement dans cette seconde catégorie ; il n’est ni créancier véritable, ni créancier apparent. Il ne peut donc invoquer l’art. 1240, et en l’absence de toute disposition analogue à celle du $ 1282 B. G. B., on doit lui refuser le droit de recevoir, de sa propré autorité, le paiement de la créance engagée, sans avoir obtenu au préalable

(1) Ce point n’est pas douteux. — Cf. en particulier Dalloz, Nouv. Code civ. ann., sur Part 1240, pour Pindication des références.

l’assentiment du donneur de garantie, resté seul titulaire du droit. Nous verrons, en examinant les rapports du créancier gagiste avec les tiers, à quelles conséquences conduit cette solution ; nous verrons aussi, en traitant des effets du contrat de gage à l’échéance, quels palliatifs a proposés la jurisprudence.

Mais si le débiteur de la créance engagée ne saurait faire au créancier gagiste un paiement libératoire, en revanche peut-il payer autrement qu’en l’acquit de ce dernier ? Supposons, en effet, que le créancier gagiste ait adressé au débiteur de la créance engagée une significa-. tion, qu'il l’ait prié d'inscrire un transfert de garantie, ou: encore que le titre soit revêtu de l’endos de garantie : le débiteur de la créance engagée a eu connaissance du contrat de gage. Il se trouve désormais dans la situation du tiers saisi, qui ne peut plus s'acquitter au détriment du créancier saisissant. Tout paiement, fait au préjudice du créancier gagiste, ne lui sera pas opposable. Aussi, dans le cas où sa dette arrive à échéance, le débiteur, qui ne saurait ni payer autrement qu’en l’acquit du créancier gagiste, ni lui verser directement les fonds, sans s’exposer à être poursuivi par son créancier primitif, fera-t-il sagement de consigner la somme. C’est le meilleur moyen qu’il puisse avoir de dégager complètement sa responsabilité.

Mais si le créancier gagiste n’est pas directement créancier du débiteur de la créance engagée, en revanche, il est créancier de son donneur de garantie; et il peut à ce

titre invoquer l’art. 1166 pour exercer tous les droits et

actions de son débiteur, forme de protection commune à tous les créanciers, quels qu’ils soient.

Cependant, ce rappel si simple de principes généraux a soulevé quelques difficultés, dans le cas où le créancier gagiste a reçu en garantie des actions. On s’est demandé s’il n'avait pas alors d'action en responsabilité contre les administrateurs de la société, dont les actions lui avaient été remises. La question s’est posée devant la Cour de cassation à propos de l’action en responsabilité pour perte de plus de la moitié du capital (1). La Cour de Dijon, dans un arrêt du 10 février 1902, avait refusé à un créancier gagiste le droit de poursuivre les administrateurs, pour l'unique motif que son droit de gage n’aurait pas été conservé par une mise en possession constante. La Chambre des requêtes, saisie sur pourvoi, 5 janvier 1903, déclara s’en rapporter, pour la validité du droit que le créancier réclamait sur les actions, à la décision souveraine du juge du fond, mais elle ajoutait : « Attendu que même en ladite qualité de créancier gagiste, B... aurait bien été recevable à invoquer la responsabilité des administrateurs,

à raison de faits de gestion postérieurs à la naissance de

(1) Cass. Req., 5 janv. 1903, D. 1905, 1, 118, S. 1906, 1, 327, J. des Soc. civ. et com., 1906 et la note de M. Decugis. — Cf. aussi Demogue, Rev. trimest. de dr. civ., 1904, p. 438. « Attendu, dit l’arrêt de Cass., que même en ladite qualité de créancier gagiste [que le juge du fait lui déniait], Bretillot aurait bien été recevable à invoquer la responsabilité des administrateurs, à raison de faits de gestion postérieurs à la naissance de son privilège. » L'arrêt était rendu sur pourvoi d’un arrêt de La Cour d’appel de Dijon, 10 fév. 1902, S. 1904, 2, 97.

son privilège, s’il avait préservé celui-ci de la déchéance édictée par l’art. 2076 C. civ. » C'était reconnaître au créancier gagiste sur actions un droit propre de poursuite contre les administrateurs.

Il faut dire que les circonstances se montraient particulièrement favorables, en l'espèce, à la reconnaissance de ce droit, car le débiteur gagiste était lui-même administrateur de la société dont il avait donné les actions en garantie.

Que vaut au juste cette affirmation de la Cour suprême ? En présence du laconisme de la décision, qui ne donne aucun motif à l’appui de cette action propre du créancier gagiste, deux explications possibles se présentent à l’esprit. Ce peut être l’action en responsabilité elle-même, accordée par la loi à tout actionnaire. Le créancier gagiste serait considéré comme un véritable actionnaire. Mais cette première justification a paru si hardie, si contraire à tous les principes généraux qui régissent le contrat de gage, qu'on en a proposé une seconde. L'action donnée au créancier gagiste aurait une base beaucoup plus générale : elle serait fondée sur l’art. 1382, et accordée au créancier comme à tous les tiers, à qui les fautes des administrateurs ont causé un préjudice (1).

Ces deux explications ne valent pas mieux l’une que

(1) Cf. la note de M. Decugis dans la Revue des sociétés civiles et commerciales. — Lyon-Caen et Renault, T. 2, n° 827 à 828 bis. Dalloz, Rép. Suppl. ve Société n° 1509, 1525, 1608. — Rev. trimestr. de dr. civ., 1905, p. 358. é

l’autre. Le créancier gagiste, nanti des actions, ne devient certainement pas actionnaire lui-même. Quant à l’art. 1382, son application en cette matière est hors de propos, car ce serait étendre indéfiniment la responsabilité des administrateurs, et reconnaître à un tiers quelconque, se prétendant lésé par leurs actes, le droit de les poursuivre.

Ici, comme partout, le créancier gagiste doit donc se contenter de l’art. 1166, qui lui permet d’agir, après avoir adressé à son débiteur une mise en demeure restée sans effet.

20 Rapports du créancier gagiste et du donneur de garantie.

Ils ne sont qu’une conséquence du principe fondamental que nous venons d'établir : l’absence de tout lien entre le créancier gagiste et le débiteur de la créance engagée. Le donneur de garantie reste donc seul titulaire de la créance engagée.

Mais il se heurte, dans l’exercice de son droit, au droit inverse reconnu au créancier gagiste, de détenir le titre. Ce conflit revêt un caractère d’acuité toute particulière au cas où ce sont des actions, qui forment l’objet de la garantie. Comment l'actionnaire pourra-t-il compléter ses versements, se présenter aux assemblées générales et y voter, s’il est privé de son titre ?

En dehors du paiement des intérêts, la loi n’a rien

prévu. Peut-on suppléer à son silence et trouver un procédé, grâce auquel les deux prérogatives contradictoires du créancier gagiste et du donneur de garantie, auraient libre jeu, sans courir le risque de se heurter sans cesse ?

Divers moyens ont été proposés dans ce but(1). Le plus simple consisterait à reporter de la personne du donneur de garantie à celle du créancier gagiste, l'exercice de tous les droits attachés à la détention du titre. D'’ailleurs,a-t-on dit, cette attribution au créancier gagiste de prérogatives, réservées d'ordinaire au propriétaire de l’action, ne signifierait pas du tout qu'on le considère comme un actionnaire véritable. Il s'agirait pour lui de l’exercice d’un droit propre, indépendant de celui de l’actionnaire donneur de garantie, et puisé dans l’art. 2080 C. civ. Cet article rend le créancier gagiste responsable de la conservation du gage, qui lui a été confié ; elle lui confère donc le pouvoir de prendre telles mesures de précaution qui lui conviennent pour assurer cette conservation, à laquelle il a droit. Or, supposons par exemple que l’actionnaire seul puisse pénétrer dans les assemblées générales ; il compromettra peut-être, par son vote, la valeur du gage d’une façon irrémédiable. Il faut donc, de toute nécessité, que le‘créancier gagiste puisse y prendre part (2). .. (D Pont, Soc. civ. et com., t. IT, n° 1552 et 1675. De Prat, Les

Reports, p. 75. Paris, 6 janvier 1897. Gaz. Trib., 26 mars 1897 ; Paris, 19 janvier 1897, D. 1900, 2, 169 et la note de M. Thaller; Lyon, 21 nov. 1894. Ann. de ir. com., 1895, 1, p. 53 et la note de M. Huvelin, — Cf. aussi D. 75, 2161.

(2) Cf. Dans ce sens, Huvelin dans Ann. de dr. com., 1895, 1, p. 53.

Ce raisonnement n’est point parfait ; tout d’abord il modifie très sensiblement le sens véritable de l’art. 2080, qui établit une obligation à la charge du créancier gagiste et ne saurait à aucun degré légitimer son immixtion dans les rapports entre le donneur de garantie et son débiteur. D’ailleurs c’est bien ainsi que l'interprète la jurisprudence. En matière de gage de créances, notamment, elle en a tiré cette conséquence que le créancier gagiste, auquel des créances hypothécaires ou privilégiées avaient été remises en garantie, était responsable vis-à-vis du débiteur gagiste du maintien de l’hypothèque ou du privilège. La Cour de cassation, à deux reprises, a mis à la charge du créancier gagiste le défaut de renouvellement de l’inscription, et l’a rendu responsable de la péremption (1): décision d'autant plus remarquable que le donneur. de garantie pouvait tout aussi bien procéder au renouvellement lui-même. La disposition de l’art. 2080 ne constitue donc pas pour le créancier gagiste une — Comp. à ce point de vue au simple créancier gagiste le reporteur qui, devenant propriétaire des titres, a incontestablement le droit d’assister aux assemblées générales. Paris, 19 janvier 1897, D. 1900, 2, 169 et la note de M. Thaller.

(1) Cass., 21 nov. 1894, D. 95, 1, 117.

Cass., 29 juin 1904, S. 1904, 1, 416 et Gaz. Pal. 1904, 2, 163 (cas du défaut de renouvellement d’une inscription de séparation des patrimoines). « Attendu que ni le silence de l’acte du 25 fév. 1887, ni lintérêt de la dame Capdeville (titulaire de la créance garantie) n’excluent l'obligation légale qui incombe à Lacoste responsable de la détérioration du gage, en vertu de l’art. 2080 C: civ., de renouveler Pinscription ». —

Cf. aussi Trib. com. Marseille, 30 mai 1901. Rec. Marseille, 1901, 1,

source d'avantages : c’est une charge, et une charge très lourde.

De plus, si l’on reconnaissait au créancier gagiste le droit d’assister aux assemblées générales et d'y voter, ce ne pourrait être qu’au détriment du véritable actionnaire, dont la situation est aussi intéressante que la sienne. Pourquoi sacrifier les avantages certains que la loi attache à cette qualité d’actionnaire, au danger hypothétique que court le gage ? Devant cette impossibilité de choisir entre deux droits égaux. M. Huvelin a essayé d'appuyer d’autres motifs la préférence accordée au créancier gagiste (1). L'art. 27 de la loi de 1867, a-t-il remarqué, donne à tout propriétaire des actions ou à son mandataire, le droit d’assister aux assemblées générales. Il n’y a qu'à supposer, au profit du créancier gagiste, un mandat tacite, conforme à l’art. 27 de la loi de 1867, mandat irrévocable puisqu'il est intervenu aussi bien dans l’intérêt du mandant que dans celui du mandataire. Le droit du créancier gagiste ne sera donc qu’une émanation, un reflet du droit propre au donneur de garantie ; et ce dernier ne souffrira en aucun cas de cette privation, puisqu'il aura contre son mandataire, le cas échéant, une action en responsabilité.

Malgré tout, et de quelque nom qu’on le décore, c’est bien un sacrifice qu’on impose au donneur de garantie,

sacrifice qu'il est impossible de lui infliger, en dehors de

(1) Cf. Huvelin, Ann. de dr. com., 1895, 1, p. 53.

tout texte de loi formel. Aussi la Cour de Lyon, dans un arrêt du 21 novembre 1894, était-elle parfaitement fondée à refuser au créancier gagiste l’accès de l'assemblée générale ; et cette décision est d'autant plus intéressante à rappeler que la jurisprudence n'hésite pas à reconnaître au reporteur, véritable propriétaire des actions, le droit d'assister aux mêmes assemblées (1).

Mais alors, puisque le donneur de garantie, en l’absence de tout mandat exprès, conserve le droit de prendre part à l’assemblée générale, il faudrait lui permettre d'exiger du créancier gagiste la remise momentanée du titre. Pour cela, le meilleur moyen consisterait à enlever au détenteur du titre tout motif légitime de refus, en décidant que son privilège n’aura aucunement à souffrir de ce court déplacement, qu'il n’en résultera aucune perte de la possession à son préjudice. Malheureusement les Cours d’appel, souveraines sur cette question de fait en qualité de juges du fond, se refusent à admettre une pareille solution ; et la Cour de cassation, en règle générale, ne veut pas intervenir. :

Pour parer aux résultats désastreux qu’entraîne fatalement pour le créancier gagiste l'abandon même momentané du titre, M. Démogue (2) a proposé une distinction. Le donneur de garantie serait-il rentré en possession de son titre dans le but d'accomplir un acte, qu’il avait seul

qualité pour faire, par exemple l'assistance aux assemblées

(4) Cf. les références citées plus haut.

(2) Demogue, dans Rev. trimest. de dr. civ.; 1904, p. 428.

générales ? Le créancier gagiste ne perdrait pas la possession. S’agirait-il au contraire d’actes auxquels la partici- pation du donneur de garantie n’est pas indispensable, dont le plus typique est le paiement des coupons ? Le dessaisissement du créancier nanti serait inexcusable et la perte du privilège s’ensuivrait. On cite, à l’appui de cette opinion, un arrêt de la Chambre des requêtes du 18 octobre 1898 (1), admettant que le fait de confier une police d'assurance donnée en gage à l’assuré pour débattre ses droits avec la compagnie n’emportait pas perte du droit réel de gage. > He Malgré tout, cette distinction enlève à la remise du titre, considérée comme mesure de protection pour les tiers, toute efficacité réelle. La remise du titre, en effet, ne révèle aux tiers l'affectation de la créance engagée, qu’en tant qu’elle-dessaisit le débiteur, qu’elle le prive de la libre disposition de son droit. Or, ce dessaisissement se traduira au dehors précisément le jour où le donneur de garantie devra renoncer, du fait de la mise en gage consentie par lui, à quelques-unes des prérogatives attachées à la détention du titre. Jusque-là, les tiers ignorent la constitution de la garantie ; ils ignorent même le plus souvent l’existence, au profit du donneur de garantie, de la créance qui en fait l’objet. Mais permettre à l’actionnaire, au créancier de rentrer en possession du titre chaque fois qu'il en aura un pressant besoin, c’est per-

(1) Cass. Req., 18 oct. 1898, S. 99, 1, 172. — Cf. aussi Douai, 26 janvier 1893, S. 93, 2, 333.

pétuer aux yeux des tiers l’équivoque, c’est supprimer en fait le dessaisissement, c’est ruiner le système de publicité basé sur la mise en possession du créancier gagiste.

Aussi, en dehors de toute intervention législative, renonçons-nous à attribuer, soit au créancier gagiste, soit au donneur de garantie, l'exercice exclusif de prérogatives incompalibles avec le maintien de la mise en possession. Nous sommes en présence d’un vice propre au système de publicité adopté par l’art. 2076; et toutes les tentatives de conciliation n’ont fait que mieux mettre en relief l’ir-

réductibilité du conflit.

20 Rapports du créancier gagiste avec les tiers.

Nous venons de voir que l’intérêt des tiers obligeait le créancier gagiste à rester en possession du titre. Mais la perte de la possession ne résulte pas forcément de l’abandon du titre ; elle peut encore se produire sans que le créancier nanti se soit dessaisi, par suite d’un fait indépendant de sa volonté.

Le nantissement d’une créance ne fait naître, avonsnous dit, au profit du créancier gagiste aucun droit propre contre le débiteur de la créance engagée. Si la créance engagée vient à échéance avant que la créance garantie ne soit exigible, le créancier gagiste ne peut pas recevoir le paiement de sa propre autorité. Tout au plus provoquera-t-il, à titre d’expédient, le dépôt de la somme à la

Caisse des dépôts et consignations.

On serait tenté d’en conclure que tout accord de volonté, intervenu entre le donneur de garantie et son débiteur, est destiné à substituer à la créance primitive donnée en gage, un droit nouveau, au détriment du privilège du créancier gagiste, ne lui serait pas opposable.

Que cet accord ait eu pour résultat la substitution à la créance primitive d’une nouvelle créance consentie en remplacement, ou encore qu'il ait abouti à la dissolution de la société dont les actions avaient été données en gage et à son absorption par une société nouvelle, dans les deux cas le privilège du créancier gagiste n'aurait subi aucune atteinte. Au lieu de porter sur la créance ou sur l’action primitive, il se serait exercé désormais sur les créances ou sur les actions livrées en remplacement de l’objet du gage originaire. Mieux encore, le créancier gagiste serait libre d'accepter cette substitution, ou de considérer comme nul et non avenu un règlement intervenu en dehors de lui. Et, dans cette seconde hypothèse, il requerrait du dé. biteur primitif un nouveau paiement, ou encore il méconnaîtrait la cession d’actif, qui avait mis fin à la société dont il détient les actions, et exigerait une liquidation nécessaire à la fixation du montant des sommes qui doivent lui revenir.

Au contraire, le créancier gagiste accepterait-il la substitution ? Nous nous trouverions en présence d’un cas de subrogation réelle. Le privilège du créancier gagiste serait en quelque sorte transféré sur la nouvelle créance,

sur les actions de la société nouvelle. Un pareil résultat,

faisait-on remarquer, n'aurait rien d’extraordinaire ; la théorie de la subrogation réelle est implicitement consacrée par le Code, qui en fait usage dans un grand nombre de:cas. A la jurisprudence d’y suppléer, quand aucun texte ne la consacre; elle a su le faire, par exemple, dans le cas d’indemnité d'assurance payée à raison de l'incendie d’un bien propre d’un des époux commun en biens, en décidant que cette indemnité ne tomberait pas en communauté. Aujourd’hui, une nouvelle occasion se présente de compléter la construction juridique qu’elle a ébauchée. Mais il faut faire intervenir ici l'intérêt des tiers, vis-à-vis desquels la mise en possession doit constituer une mesure de publicité constante pendant toute la durée du gage.

C’est ce qui explique que tel n’ait pas été l'avis de la Cour de cassation. Jusqu'à ces derniers temps, la question ne s'était pas posée devant elle, lorsque, coup sur coup, deux espèces lui ont permis de se prononcer.

Dans la première, les créances primitivement données en gage ayant été remboursées, les deniers provenant du remboursement avaient été employés à l’acquisition de ‘ deux créances nouvelles. Le créancier gagiste, muni de l’autorisation de justice, avait requis à la vente, lorsque les créanciers chirographaires du même débiteur firent opposition, entre les mains de l’adjudicataire, au versement du prix au créancier gagiste. La Cour suprême, le 24 janvier 1905, leur donna gain de cause et déclara le

créancier gagiste déchu de tout privilège sur les créances

vendues (1). Malheureusement, cette décision, comme l’a fait remarquer M. Lyon-Caen, n’est atcunement motivée, et la Cour se borne à énoncer une affirmation : «attendu, dit l’arrêt, que, bien qu’il soit constaté que les contrats d'acquisition de ces valeurs portaient l'indication de lorigine des deniers, elles ne pouvaient être affectées par privilège aux droits de créance du demandeur » [créancier gagiste] (qu’à la condition d’avoir été l’objet d’un nouveau contrat de nantissement ».

Quelques jours auparavant, le même problème s'était posé devant la Cour de cassation, dans des circonstances qui en rendaient la solution particulièrement délicate, Nous voulons parler de l'arrêt, déjà cité à propos de lutilité de la signification, du 27 décembre 1904 (2). Deux débiteurs avaient donné à leur créancier, en garantie de ses avances, leurs parts dans une société en nom collectif dont ils faisaient partie. Postérieurement à cette mise en

gage, la société avait pris fin par la transmission en bloc.

(1) Cass., 24 janvier 1905, S. 1905, 1, 113 et la note de M. Lyon- Caen ; Rev. trimestr. de dr. civ., 1905, p. 353, note de M. Demogue, D. 1905, 1, 493. « Attendu que... aux termes de l’art 2076, C. civ., le privilège ne subsiste sur le gage qu’autant que ce gage a été mis ou est resté en la possession du créancier ou d’un tiers convenu entre les parties, attendu qu’il est déclaré par l'arrêt attaqué que les créances Louvel et Chevreuil, qui avaient fait, avec d’autres valeurs, l’objet du nantissement..., ont été remboursées, que par suite le priv. du créancier gagiste ne pouvait s'exercer que sur les deniers remboursés. »

(2) Cass. civ., 27 déc. 1904, D. 1906, 1, 145 et la note de M. Apple ton ; 5. 1906, 1, 393 et la note de M. Naquet. — Cf. sur une question analogue, Cass. Belgique, D. 98, 2, 162.

* et avant tout partage consenti par les liquidateurs, de l’actif social tout entier à une société anonyme fondée en remplacement de la première. Le créancier gagiste réclamait à la société anonyme son paiement. L’actif de la société en nom collectif, dit la Cour, a été transmis à la société anonyme grevé de toutes ses charges. Parmi ces charges, la plus importante était sans contredit le droit pour chaque associé d'intervenir au partage, pour obtenir une fixation de part dans la liquidation. C’est sur ce droit que les débiteurs avaient consenti l’établissement d’un privilège. Or, par suite de la cession de l’actif à la nouvelle société anonyme, le droit au partage de l'actif de la société en nom collectif, qui existait au profit du débiteur gagiste, s’est transformé en une simple créance civile contre la société anonyme, ayant cause de la précédente. Donc, le nantissement, si la subrogation réelle avait été admise, aurait porté sur la créance d’une partie du prix de l'actif social, créance dûe par la société anonyme. Mais, la Cour refuse au créancier gagiste tout privilège, faute par lui d’avoir adressé à la société anonyme, débitrice du gage, la notification requise par l’art. 91, $ 4. L'autorité de cette décision est très discutable, car il semble bien que la Cour de cassation ait commis une confusion sur l’objet même du gage. Distinguons les deux nantissements successifs : le premier portait sur les parts d'intérêt appartenant au débiteur dans la société en nom collectif. Il donnait donc au créancier gagiste le droit de

vendre ces parts, si à l'échéance il n’était pas remboursé.

Puis la société en nom collectif fait abandon de son actif à une nouvelle société anonyme: second nantissement, dit la Cour, portant sur la créance d’une partie du prix de l'actif cédé, créance née au profit de tous les associés de l’ancienne société en nom collectif et contre la nouvelle société anonyme.

Mais il s’agit justement de savoir si cette deuxième créance existait ; il est plus que probable qu'en fait chacun des associés avait reçu, en échange de ses parts dans la société en nom collectif, des actions de la nouvelle société anonyme. Dans tous les cas, la persistance d’une créance au profit de ces associés n’était pas démontrée. Il semble bien que la Cour suprême se soit placée, pour apprécier la survivance d’une charge incombant à la nouvelle société du chef de la société précédente, plutôt au point de vue du créancier gagiste, qui n'avait pas été remboursé de ses avances, qu’au point de vue de l’associé lui-même. En tout cas, elle emploie une expression très ambiguë, lorsqu'elle parle des charges qui grevaient l'actif de la société anonyme, € en qualité d’ayant cause de la première société, et notamment de celles qui faisaient l’objet de l’acte de nantissement ». Or, le créancier gagiste n’a jamais eu aucun droit propre contre la société en nom collectif ; il était donc mal fondé à réclamer à la société anonyme, son ayant cause, le remboursement de ses avances.

Quoi qu'il en soit, les deux arrêts du 27 décembre 1904

et du 24 janvier 1905 présentent un point commun : tous

deux ils décident qu’au cas où une transformation se pro, duit dans le droit engagé, créance, action ou obligation, | une transformation parallèle doit avoir lieu dans le droit! du créancier gagiste.

L'arrêt du 24 janvier 1905 qualifie ce changement de nantissement nouveau. L'expression n’est pas très heureuse ; prise au pied de la lettre, elle créerait une confusion. Il n’y a pas nantissement nouveau, en ce sens qu’un nouvel accord de volontés n’est pas nécessaire, que le premier contrat de gage fixe toujours le rang de préférence du créancier gagiste. Mais le changement d’objet rend de nouveau indispensable l’accomplissement des formalités nécessaires pour rendre le gage opposable aux tiers.

En effet, c’est par rapport aux tiers que le privilège du créancier gagiste est frappé de caducité. Le titre, remis au créancier au moment de la constitution du gage, ne re- -présente plus aucune créance ; le droit, qui s’y trouvait autrefois incarné, n'existe plus. L'objet de la garantie a changé ; du même coup, la mise en possession du créancier gagiste a disparu. Il ne peut désormais invoquer aucun motif de préférence à l’encontre des créanciers chirographaires de son débiteur.

Il ne suffit pas, en effet, d’une mise en possession, d’une remise de titre initiale, pour que le privilège du gagiste soit inattaquable. Ce titre, pour conserver entre ses mains sa valeur de moyen de publicité, doit refléter toutes les transformations subies par Île droit lui-même. Par exemple,

le nantissement d'obligations, produites à la faillite de

l'établissement émetteur pour fixation du dividende, s'opère par la remise non seulement des obligations ellesmêmes, mais aussi du bordereau de production. A plus forte raison ce complément de mise en possession devient: il nécessaire, quand, au lieu du montant de la créance, c’est la nature même de cette créance qui se trouve changée. |

Faisons application de ces principes aux deux hypothèses examinées par la Cour de cassation. Dans le premier cas, le créancier gagiste ne pouvait continuer à jouir de son privilège qu’à la condition d’avoir exigé la remise des titres constatant les créances achetées en remplacement des créances précédemment engagées. Dans le second cas, et à supposer que le débiteur ait reçu, en échange de ses parts dans la société en nom collectif, un certain nombre d'actions de la société anonyme, ces actions devaient remplacer, entre les mains du créancier gagiste, l’exemplaire du pacte social constatant l'attribution à lui faite d’un certain nombre de parts de cette première société.

Tel est le véritable fondement des décisions de la Cour suprême.

Le maintien des droits du débiteur gagiste contre son propre débiteur n’est pas suffisamment justifié par le souci d'assurer en tout état de cause la persistance du privilège du créancier gagiste, puisque celui-ci s’est montré négligent. En revanche, les tiers ne doivent pas souffrir de cette négligence, et il faut leur donner sans hésiter le

droit de méconnaître un nantissement, pour lequel toute publicité a disparu.

En définitive, la détention par le créancier gagiste d’un titre, qui ne représente plus la créance actuellement existante au profit du donneur de garantie contre son propre débiteur, ne suffit pas à constituer une mise en possession efficace et opposable aux tiers. En d’autres termes, la mise en possession a disparu, entraînant avec elle le privilège

du créancier gagiste.

Lorsque, à l’échéance, le créancier gagiste n’a pas été remboursé des avances par lui consenties, que peut-il faire ? Il faut, à cet égard, distinguer encore une fois entre gage civil et gage commercial. Le privilège du créancier gagiste lui assure son paiement sur la chose donnée en gage, par préférence aux autres créanciers; mais le privilège s’exerce de façon différente, dans les deux cas.

En matière civile, aux termes de l’art. 2078 : «le créancier ne peut, à défaut de paiement, disposer du gage, sauf à lui à faire ordonner en justice que ce gage lui demeurera en paiement et jusqu'à dûe concurrence, d’après une estimation faite par experts, ou qu’il sera vendu aux enchères. Toute clause qui autoriserait le créancier à s’approprier le gage ou à en disposer sans les formalités cidessus, est nulle ».

En matière commerciale, au contraire, l’art. 93, modifié par la loi du 23 mai 1863, prescrit que « à défaut de paiement à l’échéance, le créancier peut, après une simple signification faite au débiteur et au tiers bailleur de gage,

s’il y en à un, faire procéder à la vente publique des ob-

jets donnés en gage ». De plus, cet article reproduit la prohibition du pacte commissoire, dans les termes mêmes employés par l’art. 2078 C. civ.

Ainsi la loi consent aux commerçants créanciers gagistes une faveur certaine, en les dispensant de l’autorisation de justice exigée pour la réalisation du gage civil. Mais, en principe, il n’en reste pas moins que l'exercice du privilège du créancier gagiste est subordonné à la vente de l’objet engagé, dans les deux hypothèses.

Ce droit de vente, d’ailleurs, soulève diverses questions : qui peut exercer la faculté d’option laissée par l'art. 2078, entre la vente aux enchères publiques et l’attribution à dire d'experts? Appartient-elle en propre au créancier ou lui fautil l’assentiment du donneur de garantie, et, à défaut, l'autorisation du tribunal, pour choisir entre ces deux modes de réalisation (1)? Cette faculté d'option s’étend-elle du droit civil au droit commercial (2), et, dans le cas où l’on adopterait l’affirmative, à quelles conditions s’y trouve-t-elle soumise (3) ? Quel sera le tribunal compétent pour statuer, et quels seront les effets du

(4) Toulier, VIL p. 91 et 92; Duranton, XVIII, n° 536 ; Colmet de Santerre, VIIL, no 304 bis. — Lestrav. prép. du Code civil dans Fenet, XV, p. 217 ; Locré, XVL, p. 41 ; Troplong, Nonliss., n° 4)0 et sqg ; Pont, Pet. contr., IL, n° 1140 ; Aubry et Rau, IV, $ 434; Guillouard, Nontiss., n° 172; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, p. 115; Laurent, XX VIII, n° 510 ; Thézard, n° 16.

(2) Guillouard, Nuntiss., n° 184. Contrà Civ. cass, 14 mars 1870, D. 70, 1, 222,

(3) Aubry et Rau, IV, $ 434, texte et note 11; Lyon-Caen et Renault, If, n° 313 ; Thaller, Tr. élém. p. 516.

jugement attributif du gage (1) ? Quelle est au juste l’étendue et la portée de la prohibition du pacte.commissoire ? À quelles causes s’applique-t-elle et quelle en est la sanction (2)?

Ces questions sont communes à tous les contrats de gage, quel que soit l’objet de la garantie : objet corporel ou incorporel. L'extension de la solution choisie à la mise en gage des créances ne soulève aucune difficulté spéciale. Aussi n’avons-nous pas l'intention de reprendre l'exposé de toutes ces controverses.

En revanche, il ne sera pas inutile de montrer dans quelles conditions la mise en vente de la créance engagée pourra se produire, dans chacune des hypothèses que nous avons passé en revue au cours de cette étude. Nous serons ainsi amené à constater que, si la vente aux enchères convient parfaitement aux créances revêtant la forme de titres négociables en Bourse, elle ne constitue plus, dans un grand nombre d’autres cas, qu’un procédé de réalisation des plus imparfaits.

1° Titres négociables en Bourse. — Pour ceux-ci, la vente

(1) Troplong, Nantiss., n° 402; Guillouard, Nant. n° 173; Req. 11 nov. 1867, S. 68, 1, 69. Colmet de Santerre, VIII, n° 304 bis. (2) Cf. sur le pacte commissoire : Pothier, Nant., 18; Fenet, XV, p. 297 ; Locré, XVI, p. 15 ; Cujas, sur le titre : du Code de distractione pignorum ; Voët, de pignoribus et hypothecis, XX, 1, 26; Troplong, Nant. n° 405; Pont, Pet. contr., IT, n° 1148 ; Cuilonert Nant., s 175 ; Duranton, XVIII, n° 537. Colmet de Santerre, VIII, n° 304

; Lyon-Caen et Renault, IIT, n° 113; Thaller, Tr. ne, 516 et sqq, n° 905 ; Alauzet, Tr, com., 1, n° 194, etc.

a lieu par le ministère d’un agent de change, dans les formes déterminées par le décret du 7 octobre 1890 (art. 70 à 73). La vente à la Bourse remplacé avantageusement, pour tous les titres cotés, la vente aux enchères. L'agent de change exige, d’ailleurs, une justification; le créancier gagiste devra lui prouver que les formalités prescrites. soit par l’art. 2078 C. civ. en matière civile, soit par l’art. 93 C. com. en matière commerciale, ont bien été remplies.

L'intervention d’un agent de change, pour opérer la vente des titres remis en nantissement, n’est prévue que par l’art. 93 C. com. Mais on ne doit faire à cet égard aucune distinction entre les deux sortes de gage. L’obligation de la vente en Bourse par l'intermédiaire d’un agent de change était, d’ailleurs, admise par la jurisprudence dès avant le vote de la réforme de 1863, pour le gage civil comme pour le gage commercial. Elle se déduit facilement des textes, qui interdisent la négociation des va: leurs ou effets cotés en Bourse autrement que par l’intermédiaire d’un agent de change (1). R

Nous avons vu que la jurisprudence reconnaissait au créancier, auquel un titre nominatif a été remis, sans qu'aucun transfert de garantie ait été opéré, sans qu’aucune signification ait été faite, la qualité de créancier gagiste ; elle lui donne donc le droit de vendre à l’échéancè

(1) Cf. l'arrêté du 17 prairial an X et Part. 76 C. com; Req. 3 fé-

vrier 1862, D. 62, 1, 163 ; S. 62, 1, 369 ; Reg. 14 juil. 1857, D. 87, 1, 436 ; S. 87, ‘1, 202. |

la créance engagée. Pour nous, qui ne consentons à ce créancier qu’un simple droit de rétention sur le titre et non point un privilège véritable portant sur la créance elle-même, nous n’admettons point ce droit de vendre. Le créancier nanti du titre n’a qu’une sûreté de fait, qui consiste à refuser à son débiteur la restitution du titre, tant qu'il n’a pas été remboursé. Il faut remarquer, d’ailleurs, que ce refus de se dessaisir constituera pour le créancier gagiste une défense assez énergique, puisqu'il met le titulaire de la créance dans l'impossibilité matérielle de jouir de son droit.

20 Titres non négociables en Bourse et créances à personnes dénommées. — Pour toute cette catégorie de créances, il n’existe point de marché permanent analogue à la Bourse. Le tribunal confiera à un notaire ou à tout autre officier public le soin de procéder à la vente ; ou encore le créancier gagiste demandera qu'on lui attribue la créance, jusqu'à concurrence de la valeur fixée par le juge.

On ne s’explique pas que la loi n’ait pas admis dans une très large mesure un procédé de réalisation beaucoup plus rapide, et qui consisterait à donner au créancier gagiste non remboursé à l’échéance le droit de poursuivre luimême, et en vertu d’un droit propre, le débiteur de la créance engagée, dans les conditions où son débiteur pouvait le faire, et jusqu’à complet remboursement.

Nous avons vu dans le chapitre précédent que la loi ne

permet pas, en règle générale, au créancier gagiste de

toucher le capital de la créance engagée, encore moins d'exercer contre le débiteur de créance une poursuite quelconque. L'art. 2078, en effet, lui interdit de s'approprier le gage, et ce serait un moyen de réaliser cette appropriation que de toucher lui-même le montant de cette créance. Une seule exception a été admise, en matière commerciale, par l’art. 91 al. 5 et pour le gage constitué en effets de commerce (1).

Ceci s’entend du cas où il n’y a aucun accord spécial entre créancier et débiteur gagiste ; mais faut-il aller plus loin? Supposons que le débiteur ait donné mandat au créancier gagiste d'agir en son nom contre le débiteur de la créance engagée; cette convention tombe-t-elle sous le coup de la prohibition du pacte commissoire ? Nous ne le croyons pas, parce que, même alors, on ne peut pas dire que le créancier gagiste se soit approprié le gage au sens strict du mot. Il reste toujours comptable envers le débiteur gagiste des deniers par lui encaissés, puisqu'il n’est que son mandataire. Mais il pourra lui opposer la compensation jusqu’à due concurrence.

En revanche, un pareil mandat ne donne au créancier gagiste aucune sécurité ; il est toujours révocable au gré de son débiteur (2).On ne peut donc suppléer entièrement par cette voie à l’absence dans notre législation de toute

(1) « Les effets de commerce donnés en gage sont recouvrables par le créancier gagiste. »

(2) Dans le même sens, Baudry-Lacantinerie et de Loynes, I, p. 98.

— Contrà Laurent, XX VIII, n° 499 ; Guillouard, Nantiss., n° 142, — Cf. aussi suprà, p. 168 et sqq.

disposition analogue aux $ 1282 et 129% du Code civil allemand.

Mais, en pratique, cette question du droit de poursuite direct donné au créancier gagiste, contre le débiteur de la créance engagée, paraît n’offrir qu'une importance des plus minimes. On peut à grand peine trouver, dans toute notre jurisprudence, une unique décision, qui s’en soit occupé (1). Ce silence est facile à expliquer. Il y a en effet entre les formes de la cession de créance, et celles du nantissement un tel parallélisme, qu’il est toujours facile de faire rentrer une convention donnée dans l’un ou l’autre de ces deux cadres juridiques. En particulier, il est très difficile de distinguer le simple créancier gagiste, investi par le donneur de garantie du droit de poursuivre le débiteur de la créance engagée, d’un véritable cession:naire de cette créance. La jurisprudence avait donc à sa portée un moyen très pratique d’esquiver la difficulté, c'était de confondre simple créancier gagiste et cessionnaire véritable. Il est probable qu’elle s’en est largement servie.

Cependant, il est tout au moinsun cas où cette compensation, entre la somme que le débiteur de la créance engagée doit au constituant du gage et le montant du prêt en garantie duquel le nantissement sur créance a été consenti,

paraît s'imposer. C’est le cas où le créancier gagiste a

(1) Cour de Bourges, 1832, D. 54, 2, 152. Solution défavorable à la validité du mandat.

précisément pris en gage la créance que son emprunteur avait contre lui-même. Nous savons que cette hypothèse un peu compliquée se trouve réalisée dans le cas d’avance sur police d'assurance sur la vie, consentie par l’assureur à l'assuré. Il est évident que l'assureur, créancier gagiste, au cas où il ne serait pas remboursé au jour de l’échéance du contrat, de l’avance consentie par lui dans les limites de la valeur de rachat, ne devra plus à l’assuré que la différence entre le montant de cette valeur de rachat et le capital assuré. Supposons par exemple que l’assuré, ayant contracté une assurance à terme fixe, vienne à tomber en faillite , au moment où la compagnie s'apprête à lui verser le montant du capital assuré; supposons en outre que cette compagnie lui ait consenti, au coursdu contrat, une avance qu’il n’a pas encore remboursé. L’assureur s’acquittera envers la masse en versant le montant de l’assurance, déduction faite de l’avance consentie par lui. Il n’en sera pas réduit, après avoir versé à l’actif de la faillite le capital prévu au contrat, à produire à cette même: faillite pour la restitution de l'avance sur police, quitte à être payé en monnaie de dividende. En d’autres termes, il sera privilégié pour la restitution de cette avance ; il viendra par préférence aux créanciers chirographaires. C’est l'effet du privilège de créancier gagiste, qu'il peut invoquer, et qui s'exerce par voie de compensation.

Mais supposons maintenant la situation inverse: par suite de la faillite ou de la liquidation judiciaire de la

compagnie assureur, un contrat d'assurance en cours, et

au sujet duquel une avance sur police a été consentie, prend brusquement fin. Nous avons vu précédemment quels étaient les effets de cette faillite : à dater du jugement déclaratif, la compagnie perd le bénéfice du terme pour le paiement de la portion exigible du capital assuré. Elle en doit la restitution immédiate au titulaire de la police. En revanche la résiliation du contrat impose aussi à l’assuré l'obligation de restituer le montant de l'avance. Sans doute les polices ne rangent pas en termes exprès l'éventualité de la faillite de l’assureur, au nombre des circonstances qui entraînent l’exigibilité de l’avance. Mais il est clair que la volonté implicite de l'assureur est de ne point consentir à l'assuré un ‘prêt pour une période de temps plus longue que la durée même du contrat d’assurance (1).

Dans ces conditions l’assuré, auquel la compagnie doit une partie du capital assuré, et qui lui doit en retour le remboursement de l’avance, peut-il invoquer lui aussi la compensation, au même titre que la compagnie l’aurait fait ? Ne sera-t-il obligé de produire à la faillite et soumis à la loi du dividende que pour l’excédent de sa créance contre la compagnie sur sa dette envers elle ?

Nous avons vu qu’on avaitessayé de justifier l’affirma-

(1) Cf. sur tous ces points la consultation de M. Lyon-Caen sur le jugement du tribunal civil de la Seine du 9 déc. 1903. — Raynaud, syndic de la Caisse générale des familles ce. Heim et autres.

tive en invoquant la théorie du compte-courant et en prétendant que l’assuré n'avait à produire à la faillite que pour le solde. Mais nous avons reconnu que cette théorie, repoussée d’ailleurs par la Cour de Paris, ne se justifiait à aucun degré : tout d’abord, la compensation légale est impossible entre la dette d’un tiers envers le liquidé ou le failli et la dette de celui-ci, envers ce tiers, devenue exigible seulement en vertu du jugement déclaratif. De plus, l'opération dite avance sur police constitue, non point un des articles dépendant d’un compte-courant indivisible, mais un véritable prêt sur nantissement de créance.

Aussi devons-nous en conclure que, si l'assureur, créancier gagiste, est fondé à invoquer la compensation, l’assuré n’a pas le droit de se libérer de la même façon. Leur situation est différente : L’assureur est créancier gagiste, l’assuré au contraire ne peut invoquer comme cause de préférence le hasard qui le rend à la fois créancier et débiteur d’un même failli. D’ailleurs, la solution inverse conduirait à un résultat étrange. Supposons qu’on admette l'assuré, auquel une avance a été consentie, à invoquer la compensation. Du même coup, les assurés de la compagnie tombée en faillite seraient divisés en deux groupes : ceux qui n’ont rien emprunté à la compagnie, se trouveraient soumis à la loi du dividende pour leurs créances entières ; en revanche, ceux qui ont eu recours à ses bons offices et ont obtenu d’elle des avances, ne subiraient la

réduction au dividende que pour l'excédent de leurs

créances sur leurs dettes. Cette simple constatation doit suffire à montrer la fausseté d’une théorie, qui parvient à déduire d’une constitution de gage sur créance un véritable droit de préférence, non point pour le créancier ga-

giste, mais pour le donneur de garantie.

- Nous voudrions, en terminant cette étude, nous demander jusqu'à quel point il serait possible de faire œuvre réformatrice, et dans quelle mesure on pourrait corriger les inconvénients de la législation actuellement applicable à la mise en gage des créances.

A certains égards, il serait très facile de donner à la pratique les satisfactions qu’elle réclame. Ainsi il suffirait de supprimer toute distinction entre gage civil et gage commercial, pour permettre aux banques, qui pratiquent l’avancé: sur titres, de se trouver en règle avec la loi, quelle que soit la destination finale assignée par les emprunteurs au prêt qu’ils ont sollicité.

D'ailleurs, si le législateur hésitait à proclamer résolument l'unification des deux sortes de gage, il pourrait se contenter de dire que tout prêt sur gage, consenti par un commerçant, sera commercial. Cette exception à la théorie de l'accessoire, faite en faveur du commerce de banque, serait, nous l'avons vu, absolument justifiée.

Dans le même ordre d'idées, la fusion des règles de l'art. 2075 C. civ. et de l’art. 91 C. com. serait le meilleur moyen de faire disparaître les difficultés que soulève ac-

tuellement l'interprétation du texte voté en 1863. On en profiterait pour décider, une fois pour toutes, que le procédé de mise en gage dépend uniquement de la forme de la créance engagée ; et on éviterait ainsi à la jurisprudence les inutiles contradictions, qui encombrent encore nos recueils d’arrêts.

En revanche, il y a tout un groupe de difficultés, dont nous ne croyons pas qu’elles disparaîtraient aussi aisément : ce sont celles que soulève la conception actuelle de la mise en possession par remise du titre.

Nous avons vu combien ces difficultés étaient nombreuses ; non seulement on les rencontre à la naissance du gage et lorsqu'il s’agit de décider si les tiers ont été suffisamment avertis, mais encore elles eontinuent pendant toute la durée du gage. Et c’est cette nécessité primordiale de maintenir le créancier gagiste en possession du titre, qui rend si difficile l'établissement d’un modus vivendi entre ce créancier gagiste, simple dépositaire du titre, et le véritable titulaire de la créance engagée.

On hésite d'autant plus à porter remède à cet état actuel des choses, que la jurisprudence semble le considérer comme très favorable à ses desseins. Comment expliquer, en effet, l’opiniâtreté véritable avec laquelle elle exige que le débiteur gagiste soit dépossédé de son titre, sinon par le désir qu’elle a d'assurer au créancier gagiste une situation prépondérante, en lui permettant d'exercer un contrôle véritable sur l'exercice du droit engagé? Désir d’autant

plus légitime, qu'il se justifie aussi par l'intérêt des tiers,

auxquels cette gêne infligée à un débiteur commun, dans la gestion de sa fortune mobilière, révèlera, mieux que ne pourrait le faire n'importe quelle publicité légale; l'existence d’une affectation privative par voie de mise en garantie. NE |

.« En réalité, cette délicate question de la mise en possession par remise du titre présente donc deux aspects très différents.

Au point de vue théorique, il est évident que l’adaptation faite par la jurisprudence des articles 2076 C. civ. et 93 C. com. relatifs à la mise en possession, n’est guère justifiable. Le créancier, auquel le titre a été remis, ne peut pas être considéré comme possesseur de la créance, puisque cette créance, droit incorporel, n’est pas susceptible de possession. Il faut donc renoncer à comprendre pourquoi la jurisprudence accorde tant d'importance à cette remise du titre ; pourquoi, entre tant de formalités constitutives du gage de créances dont l’emploi pouvait souvent s'imposer avec plus de force, elle s’attache avant tout à:la mise en possession, pour en faire la base de tout système de publicité.

Mais au point de vue pratique, il n’en va plus de même ; et c’est uniquement sur le terrain des faits que la remise du titre prend toute son importance. En pratique, on peut dire que remise du titre équivaut à mise en possession effective, dès que l'exercice du droit est indissolublement lié à la détention du titre lui-même.

C’est en partant de ce rapport de dépendance entre la dé-

tention du titre et l’exercice du droit que la jurisprudence a pu établir entre le titre au porteur et le titre nominatif où à ordre cette surprenante assimilation, qui produitentre les formes de la mise en gage et celles de la cession une rupture d'équilibre si difficile à expliquer. Ainsi se trouve justifiée l’importance toute particulière, dans le nantissement des créances, du droit de rétention appartenant au créancier gagiste. En détenant le titre, le créancier exerce sur le droit lui-même une maîtrise de fait véritable, qui rend sa situation privilégiée inattaquable, tant au regard de son propre débiteur qu'au regard des tiers dûment avertis. | | Auprès de cet évènement capital, le rôle des autres formalités constitutives du gage ne pouvait plus être que modeste. Il n’a pas tardé à le devenir, et nous avons relevé dans la jurisprudence les diverses étapes de cette transformation. | Mais il est assez difficile de se prononcer sur. la valeur exacte de cette construction jurisprudentielle. Nous lui faisons, pour notre part, une très grave objection : c’est d'imposer au respect des tiers et au particulier des créanciers chirographaires, un privilège en dehors des formes précises que la loi avait prévues. ra Lorsqu'on y réfléchit, on ne tarde pas à se rendre compte qu’il serait possible de procéder souvent tout autrement que la jurisprudence ne l'a fait. Reprenons l'exemple du titre nominatif et, au lieu de nous attacher

comme elle à la mise en-possession, envisageons l’hypo-

thèse où notre législation ferait du transfert de garantie la seule formalité indispensable à la constitution d’un droit de gage ou un titre de cette sorte.

Les avantages d’une pareille réforme sont faciles à dégager. Le premier et le plus important, serait de donner à cet élément de fortune mobilière essentiellement vagabond qu'est un titre, une assiette fixe dans le registre des transferts tenu au siège de la société qui l’a émis. Ce registre rendrait, en matière de gage, les mêmes services qu'un registre d’immatriculation dans le système hypothécaire le plus perfectionné.

Partant de là, les tiers sauraient toujours où s'adresser pour connaître la situation exacte de cette portion d’un patrimoine donné et l’étendue des charges qui pèsent sur elle.

De même les nantissements successifs d’une même créance seraient considérablement facilités, du fait que le premier créancier gagiste n’aurait plus à prendre la position de tiers convenu vis-à-vis des créanciers gagistes postérieurs. On éviterait donc toutes les questions très délicates, souvent même inextricables, que soulève l’application du système actuel de la mise en possession par remise du titre à ce cas très spécial du tiers convenu.

Enfin, dans l'hypothèse où la pleine propriété de ce titre nominatif se trouve partagée entre un usufruitier et un nu-propriétaire, on n'aurait plus à se poser l’angoissante question de la participation de l’usufruitier à la

mise en gage de la nue-propriété. Le nu-propriétaire fe-

rait opérer un transfert de garantie de sa nue-propriété ; et il serait aussi facile d'exiger de l’usufruitier le minimum de bonne volonté indispensable à la réalisation de ce transfert, qu’il est difficile de lui imposer, en l’état actuel des textes, la qualité de tiers convenu, en dehors de

tout consentement exprès.

En définitive, des nombreuses controverses que soulève le nantissement des titres nominatifs, plus aucune ne subsisterait, dans l'hypothèse où le transfert de garantie deviendrait la seule et unique formalité constitutive d’un

droit de gage.

Dans ces conditions, pourquoi la jurisprudence n’a-t-elle pas dépensé, pour faire du transfert de garantie la base de toute constitution du gage de titres nominatifs, un peu de l’ingéniosité qu’elle mettait au service de la mise

en possession ?

Il ne faut pas chercher les motifs de ses préférences ailleurs que dans la rédaction défectueuse du texte voté en 1863. Incertaine sur la portée exacte de cette réforme, la jurisprudence a pris le parti assez sage de laisser à peu près complètement de côté toute une réglementation confuse, qui avait le grand tort de multiplier les procédés de mise en gage pour une même créance, et de lui laisser toujours le soin de choisir.

Le système auquel elle semble le plus donner ses pré-

férences, a tout au moins le mérite de la simplicité, et il

n’en fallait pas davantage pour lui assurer la prépondérance. En s’attachant à la remise du titre, la jurisprudence pouvait ajourner un grand nombre de questions relatives à la délimitation des domaines respectifs des articles 2075 C, civ. et 91 C. com., — questions sur lesquelles nous nous sommes étonnés qu’elle n’ait pas encore d'opinion

faite, un demi-siècle après le vote de là loi.

En fin de compte, il faut reconnaître que la mise en possession, dans la technique du gage des créances, d’un plan bien marqué, joue avant tout le rôle d’un expédient. Elle satisfait à peu près tous les intérêts en présence : c’est une mesure de sécurité très suffisante pour le créancier gagiste ; c’est une mesure de publicité dont les tiers n’ont pas trop à se plaindre ; c’est un moyen commode et rapide pour l’emprunteur d’obtenir du crédit.

Voilà quelles sont les raisons d’être de son succès. En attendant que le législateur se décide à intervenir de nouveau, elle satisfait aux besoins les plus pressants, sans donner prise à de trop graves critiques. Et bien qu’en définitive, elle ne soit parfaitement adaptée à aucune des situations que crée le nantissement d’une créance, elle fournit un cadre suffisant à l’une des formes les plus

vivantes et les plus modernes du crédit.

Mais c’est justement parce que la jurisprudence a su se passer à peu près complètement de l’art. 91 C. com. que ce texte ne soulève pas de trop graves critiques. On s’en con-

tente faute de mieux, parce qu’on souffre rarement de ses

imperfections et de ses lacunes. Et voilà pourquoi nous n’aurons peut-être pas de longtemps la réforme législative

qu’il serait si facile de réaliser.

Paris, le 30 mars 1907.

Vu : Le Président de la Thèse et Doyen, Ca. LYON-CAEN.