II. — La remise du titre peut-elle être suffisante

De toutes les formalités de publicité, dont la loi a entouré le gage de créances, une seule est donc considérée

par la jurisprudence comme toujours indispensable ;

(4) Cf. sur ce point la note de M. Huvelin dans Ann. de dr. com. 1895, p. 51.

c’est la remise du titre qui traduit la mise en possession du créancier gagiste. C’est, d’ailleurs, la seule qui soit applicable à toutes les créances, indépendamment de leur forme : à l'inverse, la signification est spéciale aux créances à personnes dénommées, le transfert de garantie, particulier aux titres nominatifs, l’endossement de garantie, propre aux titres à ordre.

Mais alors la jurisprudence si préoccupée d’assurer le rôle prépondérant de la remise du titre, ne pouvait-elle faire un pas de plus et s’en contenter même dans les cas où la signification, l’endossement ou le transfert semblent nécessaires ? L'idée ne tarda pas à apparaître dans les motifs des arrêts et, à l’heure actuelle, elle gagne chaque jour du terrain. Il est curieux d’en retracer le développement et de montrer la jurisprudence s'inspirant d’un simple adverbe, inséré dans un article du Code, pour en tirer une forme de gage simplifiée que Ja loi, sans aucun doute, n’a pas prévu.

Le point de départ de toute cette évolution se trouve dans l’art. 91 du Code de commerce; et la question se pose pour le transfert et l’endos de garantie. Enfin, cela va sans dire, elle est spéciale au gage commercial.

Le transfert et l’endos de garantie sont prévus par les paragraphes 2 et 3 de l’art. 91 C. com. ainsi rédigés :

. ©... Le gage, à l’égard des valeurs négociables peut aussi être établi par un endossement régulier, indiquant que les valeurs ont été remises en garantie ».

CA l'égard des actions, des parts d'intérêts et des obliga-

tions nominatives des sociétés financières, industrielles, commerciales ou civiles, dont la transmission s’opère par un transfert sur les registres de la société, le gage peut également être établi par transfert, à titre de garantie, inscrit sur lesdits registres. »

Ces deux mots «aussi » et «également » se réfèrent à quelque disposition précédente, à l’égard de laquelle elles se présentent comme une exception. Mais quelle est cette disposition ? Si l’on oublie pour un moment l’arrangement typographique de l’art. 91, on ne tarde pas, nous l’avons vu, à trouver l'explication de ces deux adverbes ; ils se rapportent au droit commun du gage sur créances, aux formalités d'ordre général qui s’appliqueraient si la loi n'avait pas autorisé, par dérogation, le transfert et l’endos. Les paragraphes 2 et 3 de l’art. 91 renvoient donc à l’art. 2075 C. civ. qui prescrit la signification.

La jurisprudence, en thèse générale, n'accepte pas ce raisonnement ; elle préfère se cantonner dans l’art. 91 et n’en point sortir. Les paragraphes 2 et 3, suivant elle, renvoient au paragraphe 1 ainsi conçu : (le gage se constate à l’égard des tiers..., conformément aux dispositions de l’art. 109 du Code de commerce ». Elle en conclue que la loi permet d'employer indifféremment, soit le transfert et l’endos de garantie, soit les modes de constatation de l’art. 109. Mais cet art. 109 lui-même, qui réglemente à propos des achats etventes,la preuve commerciale, n’exige pas toujours la rédaction d’un écrit. En définitive, les for-

mes du gage se trouveront réduites à la remise du titre,

prévue par l’art. 92, dans des termes qui n’impliquent aucune dérogation.

Cette série de déductions s'appuie sur des arguments d'une logique en apparence rigoureuse ; ainsi on fait remarquer que les travaux préparatoires prouvent l’intention où se trouvait le législateur de 1863, de réduire au minimum les formalités du gage commercial. De plus, il ne serait pas logique, assure-t-on, d'aller chercher, ailleurs que dans l’art. 91 lui-même le complément des dispositions qu'il édicte ; et cette invraisemblance serait d'autant plus forte, qu’on trouverait ce prétendu droit commun du gage, non pas dans le droit commercial, mais dans le droit civil. Les paragraphes 2 et 3, sans contredit, constituent une exception, mais une exception à la règle générale posée par la loi dans les quelques lignes du paragraphe 1, qui les précède immédiatement. :

La jurisprudence a déjà fait de ce système d’interprétation un usage assez fréquent. La première décision, qui admet cette forme de gage simplifiée, semble bien être un arrêt de la Chambre des requêtes du 17 décembre 1873 (1). A vrai dire, l'hypothèse qui nous occupe en ce moment est assez difficile à dégager de cette espèce, mais il n’est pas douteux qu’elle n’y soit implicitement contenue. Un mari, après la mort de sa femme, avait mis en gage 12 actions nominatives tombées dans la communauté. Or,

la moitié des actions devait revenir aux héritiers de la

(1) Cass. req., 17 déc. 1873; S. 74, 1, 409 et la note. de M. Labbé.

femme. À la demande de ces héritiers, la Cour d'appel de Douai et, sur pourvoi, la Cour de cassation prononcent la nullité du gage concernant six des actions. Mais, et c’est un détail qui n’avait point échappé à M. Labbé, annotateur de l'arrêt, la Cour ne prescrit au créancier gagiste que la restitution pure et simple des titres ; aucune modification au registre des transferts ne paraît nécessaire, ce qui montre bien qu'aucun transfert de garantie n’avait été effectué, et que le mari s’était contenté de remettre à son créancier gagiste les actions dont six n'étaient pas sa propriété. Ainsi, sans se prononcer formellement sur la validité du gage des actions restantes, — puisque la question qui lui était soumise était celle du partage de la communauté —-, la Cour de cassation l’admettait implicitement. Dans tous les cas, c’est la première décision importante qui mentionne un nantissement de titres nominatifs par simple remise des titres.

Un arrêt de la Cour de Paris du 28 novembre 1878 (1) était plus catégorique. Une personne avait chargé un intermédiaire d'acheter pour son compte des titres nominatifs. Les titres achetés, le transfert avait été réalisé au nom de l'acquéreur, mais les titres eux-mêmes étaient restés entre les mains de l'intermédiaire, comme garantie du

(1) Paris, 28 nov. 1878, S. 79, 2, 129 et la note de M. Lyon-Caen, D. 79, 2, 153. « Considérant que si la loi du 23 mars 1863 modificatrice du titre 6 liv. C. com., a décidé, art. 91, $ 3, qu’à l’égard des actions ou. titres industriels nominatifs dont la transmission s’opère par un

transfert, le gage sera établi par un transfert à titre de garantie..., elle n’a point disposé qu’une telle formalité serait substantielle. »

solde débiteur du compte. L’acquéreur, qui n’avait pas remboursé le solde, voulait s'opposer à la vente des titres par l'intermédiaire, en se fondant sur l'absence de tout transfert de garantie ; la validité du nantissement de valeurs nominatives, effectuée par simple remise du titre, était donc directement en jeu. La Cour de Paris, se fondant sur le système d'interprétation dont nous avons indiqué les grandes lignes, repoussa la prétention de lacquéreur.

Même solution dans un arrêt de la Cour de Douai du 12 mars 1891 (1), où le débiteur gagiste ne réussit pas non plus à faire admettre la nullité d’un nantissement d'actions nominatives, pour lequel aucun transfert de garantie n'avait été opéré.

Quant au nantissement des titres à ordre par simple remise du titre, il n’a donné lieu qu’à une seule décision, un arrêt de Cassation du 12 mars 1879, qui en admet d’ailleurs la validité (2).

Que vaut au juste cette jurisprudence ? Pour la juger en toute connaissance de cause, il faut d’abord se pronon-

cer sur la valeur du système d'interprétation des K 2 et 3

(1) Douai, 12 mars 1891, D. 93, 2, 140. « Attendu..., dit la Cour, qu'aux termes de l’art. 91 C. com., le gage constitué soit par un commerçant, soit par un individu non commerçant pour les besoins de son commerce, se constate à l’égard des tiers comme à l'égard des parties contractantes conformément aux dispositions de Part. 109 C. com... qu’ainsi les formalités exigées par l’art. 109 ont été remplies, etc... » ; Cf. aussi Besançon, 18 déc. 1895, S. 96, 2, 71.

(2) Req. 12 mars 1879, D. 80, 1, 118.

de l’art. 91 adopté pour les Cours d'appel. Malgré son apparente logique, il ne nous paraît pas fondé.

Il méconnaît tout d’abord le sens de la réforme de 1863, en donnant à l’art. 91 une autonomie qu'il n’a certainement pas. Avant 1863, le Code de commerce ne contenait aucune disposition relative au gage ; l’ancien art. 91 parlait du commissionnaire. La nouvelle rédaction ne constituait donc qu'une exception au droit commun du gage, qui, après la réforme de 1863 comme avant, se trouvait dans le Code civil et non point dans le Code de commerce. Les mots Qaussi » et «€ également » se réfèrent done à l’art. 2075 ; le transfert et l’endos y sont admis comme équivalents de la signification.

D'ailleurs les deux parties de l’art. 91 GC. com. peuvent d'autant moins s'expliquer l’une par l’autre qu’elles ne se rapportent pas au même genre de formalités. Nous avons eu soin, au début de cette étude, de séparer les formalités du gage de créances en trois groupes distincts : deux règles de forme et la mise en possession. Le $ 1° de l’art. 91 C. com. ne fait pas autre chose que supprimer, pour le gage commercial, la nécessité de l’acte publie ou sousseing privé enregistré de l’art. 2075. Mais cette facilité accordée au commerce ne signifie pas que la loi ait renoncé à toute règle de forme. A côté de l’acte écrit, il y a le transfert ou l’endos de garantie, sans lesquels le gage n’est pas opposable aux tiers. Ce sont deux choses différentes, et l’on ne peut raisonner de l’une à l’autre. Le SYS-

tème, inauguré en 1878 par la Cour de Paris et adopté

depuis par d’autres Cours d'appel, repose donc sur une confusion. Que la rédaction d’un acte public où sousseing privé enregistré soit inutile en matière commerciale, c’est certain. Que la signification puisse être remplacée, pour les titres nominatifs et à ordre, par le transfert et l’endos de garantie, c’est non moins certain, et l’art, 91 le dit. Mais, en revanche, ce qu'on ne peut lui faire dire, c’est que le fait par la loi de ne plus exiger en matière de gage commercial la rédaction d’un acte écrit, emporte l'autorisation de se passer de transfert et d’endos de garantie (1).

Ainsi la jurisprudence ne donne aucun motif juridique sérieux à l’appui de sa décision. Mais on comprend parfaitement quelle raison d’analogie la poussait à se contenter de la simple remise d’un titre nominatif sans aucun transfert de garantie, pour déclarer le droit de gage valablement constitué. Nous avons vu qu'en matière commer- -Ciale tout au moins, le nantissement des titres au porteur se fait par simple tradition ; que même en matière civile certains. arrêts avaient voulu dispenser les parties, au cas où des titres au porteur formaient l’objet de la garantie, de toute rédaction d’un acte authentique ou sous-seing privé enregistré, pour s’en tenir à la simple tradition. La jurisprudence se borne à étendre. aux titres nominatifs et

à ordre la solution déjà admise pour les titres au porteur.

(1) Lyon-Caen, Tr.'de dr. com., IT, n° 268 et sqq. ; Guillouard, Nant., n° 193 ; Thaller, Tr. de dr. com., n° 887; de Loynes, Nant., E, p. 146.

Cette tendance à se contenter de la simple remise du titre, effigie matérielle de la créance, pour déclarer le créancier gagiste saisi du droit lui-même, la jurisprudence ne la manifeste pas seulement dans la mise en gage des créances. Elle est plus générale et s’étend à tous les droits incorporels, quels qu’ils soient, dont le caractère commun est d’être impondérables, de n’être pas susceptibles d’appréhension de la part du créancier gagiste. Aussi, à chaque droit incorporel nouveau, dont la pratique lui suggère le nantissement, la jurisprudence cherchet-elle une efligie matérielle dont le créancier puisse s'emparer. Ainsi, par exemple, l'équivalent, la représentation du droit de propriété littéraire et artistique, en matière de gage (1), ce sont, suivant certains arrêts, les livres, les planches gravées, dans lesquels s’est imprimée la pensée de l’auteur. De là cette tendance à identifier le titre avec le droit de créance lui-même.

Que vaut au juste cet essai de simplification appliqué aux titres négociables ? Il est d'autant plus étonnant, que Ja jurisprudence s’écarte ainsi très sensiblement des solutions par elle admises en matière de cession. Nulle part, en effet, dans notre droit, la jurisprudence ne s’est contentée de la livraison du titre nominatif pour déclarer la

propriété de ce titre transmise à l'acquéreur. Elle exige

(1) Paris, 15 janv. 1874, D. %5, 2, 43, S. 76, 2, 10 ; Guillouard, Nant , n° 99 ; de Loynes, Nunt., I, p. 60. Cass., 25 mars 1901, Gaz. Pal., 13 avril 1901, qui décide que la mise en gage dun droit de propriété artistique et littéraire a lieu par la remise des volumes édités,

toujours le transfert de propriété. De même la simple détention par un tiers d’un titre à ordre, sans que ce tiers puisse invoquer aucun endossement à son profit, ne lui donne aucun droit à se dire titulaire de la créance.

Et c’est précisément d’un texte de loi, dont le but est sans aucun doute d'établir pour les titres nominatifs et Les titres d'ordre une concordance parfaite entre les formes du gage et celles de la cession, que la jurisprudence tire les motifs qui la décident à rompre cette concordance, à détruire cette corrélation. Désormais il y aura entre la cession et le nantissement d’un titre nominatif cette différence, que la cession ne peut s’opérer autrement par un transfert, au lieu que la simple remise du titre est suffisante à réaliser le nantissement.

Le titre aurait donc, par rapport à la créance, une valeur représentative différente suivant qu'on se trouverait dans l'hypothèse d’une cession ou dans celle d’un nantissement. S'agit-il d’une cession ? le titre au porteur seul est considéré comme personnifiant la créance représentée, comme en constituant la représentation absolument adéquate ; et cela parce que le simple détenteur du titre, protégé par l’art. 2279, doit toujours être considéré comme le titulaire de la créance. Quant au titre nominatif ou à ordre, sa transmission reste subordonnée à l’accomplissement du transfert ou de l’endossement. Le simple détenteur du titre n’est pas titulaire de la créance. Sommes-nous en face d’un nantissement ? Alors, aux ter-

mes de la jurisprudence, le simple détenteur du titre,

qu’il soit nominatif, à ordre ou au porteur, acquiert un privilège sur la créance représentée. Le titre personnifie la créance, le droit lui-même, bien que le créancier gagiste ne se soit point saisi de ce droit, vis-à-vis du débiteur de la créance engagée, par un endos ou un transfert de garantie. Comme l’a très bien fait remarquer M. Thaller, cette même jurisprudence, qui en matière de cession de créances, se montre si réfractaire à toute théorie qui tend à personnifier le droit de créance dans le titre luimême, en matière de gage, au contraire, n'hésite plus à adopter les solutions les plus hardies des théoriciens, qui cherchent à donner à la créance, en l'identifiant dans le titre, tous les avantages de circulation rapide qu’un droit incorporel n’a pas (1).

Cette disproportion entre les solutions de la jurisprudence relatives à la cession des titres nominatifs et à ordre et les solutions relatives au nantissement s'explique à notre avis par une situation de fait, spéciale au contrat de gage. Le créancier, auquel son débiteur à remis un titre nominatif lui appartenant, en échange d’une avance de fonds, n’est pas autre chose qu’un simple créancier chirographaire nanti d’un titre appartenant à son débiteur, mais n'ayant, contrairement aux affirmations de la jurisprudence, aueun droit à faire vendre le titre pour se payer par préférence sur le prix. Cependant cette simple détention du titre constitue pour lui une sûreté de fait très

(4) Cf. sur ce point Thaller, De la nature juridique du titre de crédit, dans Ann. de dr. comm., 1906, p. 31.

efficace, mais à une condition, c’est qu’il pourræ opposer à la demande en restitution de son débiteur un refus de se dessaisir, tant qu’il n’aura pas été remboursé des avances par lui consenties.

A cette condition, la sûreté de fait, résultant de la simple détention d’un titre nominatif ou à ordre par le créancier chirographaire, aboutira à lui donner un véritable droit de rétention. Il n’aura, en quelque sorte, que la moitié d’un droit de gage proprement dit. A l'inverse du créancier gagiste, qui n’a jusqu’à l’échéance qu'un droit de rétention, mais qui, à l'échéance, peut, sous certaines conditions, procéder à la vente et se payer par préférence sur le prix, le créancier chirographaire nanti d’un titre devra se contenter du droit de rétention, quitte à transformer à l'échéance sa sûreté de fait en un droit de gage véritable, en requérant de son débiteur le transfert de garantie ajourné.

Mais peut-on reconnaître au créancier chirographaire nanti d’un titre nominatif le droit de refuser à son débiteur la restitution de son titre, avant complet remboursement ? Sans aucun doute, au moment où le créancier a consenti à son débiteur une avance, en échange de la remise du titre, il y a eu, dans la pensée des parties, corrélation étroite entre le versement des deniers et la remise du titre. Ce serait donc méconnaître leur volonté certaine, et permettre au débiteur de tirer avantage de sa mauvaise foi, que de lui permettre de recouvrer son titre avant

d’avoir remboursé sa dette. Nous nous trouvons donc en

présence d’une convention valable, d’une sorte de contrat innommé, dont l’effet est de donner au créancier chirographaire une sûreté de fait, dans ses rapports avec son débiteur.

Mais ce serait tomber dans l’erreur de la jurisprudence et confondre cette sûreté de fait avec un droit de gage véritable que de permettre au créancier chirographaire simplement nanti d’un titre nominatif, d’invoquer son droit de rétention à lencontre des tiers. En effet, ce serait alors lui reconnaître un véritable privilège, dont la publicité n'aurait pas été réalisée conformément à la loi. Du moment qué ce créancier ne s’est pas astreint à accomplir toutes les formalités que met la loi à la constitution du droit de gage, du moment qu’il s’est contenté de la remise du titre, il est juste que les tiers ne subissent point, du fait de sa négligence, une perte quelconque.

Toutefois, remarquons que ce respect du droit des tiers n’enlève pas à la simple remise du titre nominatif son utilité pratique. En fait, le créancier chirographaire nanti du titre nominatif ne se trouvera que très rarement en but aux réclamations des tiers. Ceux-ci ignorent le plus souvent l'existence de tel ou tel titre nominatif dans le patrimoine de leur débiteur; le seul moyen qu'ils auraieht de la connaître, ce serait précisément d’avoir vu le titre entre les mains de ce débiteur et il ne s’y trouve plus. D'ailleurs, le créancier chirographaire nanti d’un titre nominatif aura toujours sur le créancier chirogra-

phaire auquel aucun titre n’a été remis cet avantage :

c’est que son débiteur ne pourra vendre le titre en question, sans l’en avertir; c’est qu’il exercera ainsi un contrôle permanent sur la fraction du patrimoine de ce débiteur, qu'il est le plus facile de dérober aux recherches des créanciers. |

En fin de compte, la remise d’un titre nominatif ou à ordre à un créancier chirographaire constitue bien pour lui une sûreté de fait très efficace. C’est, si l’on veut, une position d’attente, une sorte de gage en expectative, qui enlève au débiteur toute possibilité de fraude. C’est, en définitive, le gage réduit au simple geste qu’évoque dans l'esprit l’idée de garantie.

Il ne faudrait pas croire que ce phénomène de simplification soit particulier au droit français et spécial au crédit mobilier. Les systèmes les plus perfectionnés de crédit immobilier nous en fournissent d’analogues. Ainsi, dans le système australien de l’art Torrens, le droit du propriétaire s’identifie avec le titre, qui lui est délivré en conformité avec le feuillet du registre-matrice correspondant à son immeuble. Dans ce système, la constitution sur l'immeuble d’un « mort-gage », ou hypothèque, suppose l'inscription, requise par le créancier mort-gagiste, du droit constitué sur l’immeuble. Mais, à côté de ce droit de garantie complet, tel qu’il était prévu par la loi, la pratique ne tarda pas à en suggérer d’autres de plus en plus simplifiés. Ce fut d’abord l’opération qualifiée par sir R. Torrens de mort-gage en suspens. L’emprunteur rédige

un acte de mort-gage en la forme ordinaire, qu’il remet,

avec son certificat de propriété, au prêteur; celui-ci se borne à signifier au Registrar « opposition à l'inscription d'aucune autre convention relative à l'immeuble durant quarante jours à partir du moment où le Registrar lui aura notifié, à un domicile élu, l'intention d'inscrire le mort-gage ». On se borne ensuite à marquer le feuillet correspondant du registre-matrice d’une croix à l’encre rouge, pour rappeler l’existence d’un mort-gage en suspens (1).

Plus tard, un projet de décret vint prévoir une forme de contrat de garantie plus rapide encore : c’est le nantissement des certificats d’immatriculation, institution entièrement autonome, se substituant complètement à l’hypothèque pour les prêts à court terme. L'opération nouvelle se réduit à la remise du certificat de propriété faite par le prêteur à l’emprunteur ; plus d’acte de mortgage, plus de notification au conservateur, pas même d'acte ayant date certaine ; l'opération est aussi peu publique que possible. Cette simple remise du certificat de propriété équivaut en fait à une véritable sûreté réelle, puisque le propriétaire, privé de son titre, ne peut plus disposer de son droit. L’immeuble, du fait de cette remise, se.trouve en quelque sorte immobilisé entre les mains

(1) Cf. sur ce point Rapport de M. Massigli à la sous-commission juridique du cadastre, annexé au procès-verbal de la séance du 12 janvier 1893 et intitulé : Avis proposé à la sous-commission sur le projet de décret concernant la conservation el la transmission de la propriété foncière et des autres droits réels immobiliers en Nouvelle-Calédonie, p. 4 et sqq.

du détenteur du titre. C’est une sûreté de fait en dehors de toute affectation juridique de l'immeuble au paiement d’une dette déterminée (1).

D'ailleurs cette sûreté de fait ne donne pas au créancier nanti du certificat une sécurité absolue. La sécurité pour lui n’existe que tant que les tiers ne viennent pas lui contester le droit de détenir le titre. Ainsi il y a conflit possible entre le créancier nanti du certificat et le créancier investi d’une hypothèque légale ou judiciaire depuis le nantissement ; ou encore entre le créancier nanti et les créanciers simplement chirographaires auxquels son droit de rétention est préjudiciable.

En résumé, et pour conclure, nous dirons que la jurisprudence, qui jusqu'ici ne s’est point trouvée en présence d’un conflit caractérisé entre un créancier chirographaire nanti d’un titre nominatif ou au porteur avec un tiers, a eu le grand tort de reconnaître à ce créancier panti, par rapport à son débiteur resté titulaire de la créance, la qualité de véritable créancier gagiste. Pour nous, il y a entre la situation de ce créancier nanti et celle d’un créancier gagiste toute la distance qui sépare un simple état de fait d’une institution juridique aux contours précis. La remise du titre est une sûreté de fait; le gage sur créances est un contrat de garantie, prévu et réglementé par la loi. Le tort de la jurisprudence est de confondre les deux choses sous une même qualification,

(1) Sir R. Torrens, An Essay on the transfer of the land by registration, p. 24 et sqq.

d'attribuer à la sûreté de fait les avantages d’un gage véritable. Une différenciation serait d'autant plus utile, qu’elle respecterait les impérieuses exigences de la loi,

sans méconnaître la volonté dés parties.