LAURENT, t. VII, p

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demander soit le partage, soit le bornage‘. — Observons qu'il existe une différence analogue entre ne pas se clore et renoncer au droit de se clore.

Pour nous, nous le répétons,.le principe de la cloture forcée repose sur l'intérêt public : c’est, en effet, une restriction au droit qui appartient à tout propriétaire de se clore ou de ne passe clore ; c’est une dérogation au principe que chacun est maitre de disposer de sa chose à son gré, et une pareille dérogation ne saurait être justifiée par l'intérêt privé, mais seulement par l'intérêt public. Telle était du reste, la conception de notre ancien droit. L'article 209 de la Coutume de Paris considérait la clôture forcée comme une mesure de police, d'ordre public : « C’est sûreté commune que le grand nombre d'habitants rend nécessaire, » disait Bourjon ; — et c’est bien ainsi encore que les rédacteurs du Code l’ont comprise. Ce qui le prouve, c’est la précaution prise par le législateur lui-même de décider que la hauteur de la clôture sera d'autant plus élevée que la population est plus dense,

Nous concluons donc que les parties ne peuvent valablement renoncer à la disposition de l’article 663 La Cour de Rouen, toutefois, en a décidé autrement?.

A cette question que nous venons d'examiner, se rattache très étroitement celle de savoir si l'article 656 proclamant la faculté d'abandon, peut s'appliquer quand il s'agit de clôture forcée. En d’autres termes, peut-on répondre au voisin qui réclame des réparations

1. DEMOLOMBE, t. XI, n° 241. ; 2, Rouen, 24 février 1844 (DALLOZ, Rép., Servitudes, n. 561).

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ou l'établissement d’une clôture, en lui abandonnant la mitoyenneté du mur existant, ou la moitié du sol sur lequel sera élevé le nouveau mur à construire, et en renonçant, in futurum, à la mitoyenneté de ce mur ?

Le principe, vrai suivant nous, que la clôture forcée repose sur l'intérêt public, va servir à résoudre ce point.

La jurisprudence et beaucoup d’auteurs soutiennent que l’article 656 est général et doit par conséquent s'appliquer non seulement à la campagne, mais encore dans les lieux où la clôture est forcée’. — C’est, en le décidant ainsi, ajoute-t-on, se conformer au principe général de l’article 699 d'après lequel le propriétaire assujetti peut toujours s'affranchir de la charge dont il est tenu comme détenteur d’un fonds servant, en abandonnant ce fonds au propriétaire du fonds auquel la servitude est due.

Ce système s'appuie encore sur la discussion qui eut lieu au Conseil d'État relativement à l’article 25 du projet, correspondant à l'article 663. Berlier ayant voulu faire insérer spécialement dans le texte la faculté d'abandon, Tronchet lui répondit que c'était inutile, « attendu que cette modification était exprimée dans l'article 18 du projet* » (art. 656 actuel).

Dans ce système, on arrive à ce résultat qu'il n’y a plus de clôture forcée ; on supprime en quelque sorte l'article 663. Chacun des voisins ayant le droit de se refuser à la construction ou aux réparations, celui qui

1. Orléans, 24 mai 1873, D. 73, 2, 135; Cassation, 27 janvier 1874, D. 74, 1, 480; — Cassation 26 juillet 1582, S. 84, 1, 79; Tribunal de la Seine, 11 décembre 1883. Gazelle du Palais 1884, 1, 73; — Mar- CADÉ, article 663; AUBRY et RAU, t. Il, p.23£ et note 6.

L'article 561 du Code civil italien a consacré cette opinion.

2, FENET, t. XI, p. 266.

voudra avoir une clôture devra nécessairement la faire et l’entretenir à ses frais. Cette conséquence, à elle seule, suffirait pour faire rejeter l'opinion de ces auteurs ; nous ajouterons que les arguments invoqués en sa faveur sont loin d’être concluants. À l'objection que l’article 656 est général on peut répondre que l’article 663 est tout aussi absolu ; et pour concilier ces deux textes, de facon à ne les sacrifier ni l’un ni l’autre, il suffit de faire remarquer avec Laurent « qu'il y a deux espèces de clôture, la clôture volontaire et la clôture forcée. Les articles 653, 655 et 656 ne parlent que de la clôture volontaire, tandis que l’article 663 parle de la clôture forcée’ ». Nous pouvons du reste ajouter avec M. Baudry-Lacantinerie que « l’article 656 parait tout à fait inapplicable au cas où l’un des voisins élève la prétention de se soustraire à l'obligation de contribuer aux frais de’la construction du mur de clôture, en abandonnant la moitié du terrain nécessaire pour cette construction. En effet, il parle d’un abandon du droit de mitoyenneté ; — or, pour qu'il puisse être question d'abandonner un droit de mitoyenneté, il faut évidemment qu'il y ait une chose mitoyenne, et il n'y en a pas tant que le mur n’a pas été construit. L'article 656 n'autorise done pas l’un des voisins à se libérer de l'obligation de contribuer aux frais de la construction d’un mur de clôture et dès lors il ne peut pas l’autoriser à se libérer de l'obligation de contribuer aux frais des réparations du mur existant, car les deux questions se tiennent? ».