DEMOLOMBE, t. XI, no

Re Dee

regard du voisin qui veut bâtir, en ce sens qu'il le dispense de construire un mur inutile. Dès lors, si ce voisin a renoncé au droit de bâtir, ou s’il se trouve par suite de l'existence d’une servitude dans l’impossibilité de construire, le motif d'ordre public sur lequel est basé cet article disparait. La faculté d’exiger la cession n'aurait plus alors pour effet que de servir des intérêts privés, et par suite la renonciation est valable’.

La majorité de la doctrine et la jurisprudence ? admettent au contraire qu’une telle renonciation est efficace en toute hypothèse ; mais c’est là un manque de logique dès lors que l’on reconnaît la nullité de l’abandon qu'aurait fait de son droit un copropriétaire mitoyen. Encore une fois, il n’y a pas de différence entre renoncer à la mitoyenneté et renoncer au droit de l’acquérir. L’abandon implique nécessairement cette renonciation.

De ce que l’article 661 est basé sur l'intérêt général, on peut encore tirer cette conséquence que le propriétaire du mur ne saurait opposer aucune prescription au voisin qui, en vertu de cet article, lui en réclame la mitoyenneté. On ne prescrit pas en effet contre l’ordre public. L'exercice du droit d'exiger la cession ne constitue d’ailleurs qu’un acte de pure faculté qui, aux termes de l’article 2232 du Code civil « ne fonde ni possession ni prescription ».