B) NATURE DE LA CESSION FORCÉE DE LA MITOYENNETÉ

Sans revenir sur la question de savoir à quelle époque remonte l'acquisition, nous supposons que la mitoyenneté est acquise et que le paiement n’a pas été effectué. Quelle action a le cédant pour l'obtenir ? Quelles sont ses garanties ? Cette action, ces garanties varient suivant le caractère juridique que l’on reconnait à l’opération qui a rendu le voisin propriétaire mitoyen. Examinons donc les deux principales thèses soutenues à cet égard.

La première estime que la cession n’est pas une vente, mais un contrat synallagmatique sw generis, un contrat innommé. — On raisonne ainsi : Consentir, c’est tomber librement d'accord avec la personne qui demande le consentement, c’est accepter sa proposition. Or, le consentement est la condition fondamentale, sine qu& non, de la vente. Comme dans la cession de mitoyenneté 1l n'y a de consentement libre que de la part du cessionnaire, puisque le cédant ne fait qu’obéir à la règle impérative de l’article 661, cette opération n’est donc pas une vente. L'ancien maître du mur ne peut dès lors se prévaloir des garanties accordées au vendeur ; il n’est qu’un créancier ordinaire, n'ayant à sa disposition qu'une action personnelle pour se faire payer et l’action résolutoire de l’article 1184 pour lui permettre de rentrer, à défaut de paiement, dans la possession exclusive de son mur'.fl n’a pas le privilège du vendeur.

1. En outre d’une action personnelle contre le débiteur, certains arrêts ont cependant reconnu au cédant pour obtenir le paiement

Nous préférons nous rallier à la seconde opinion, d’après laquelle la cession forcée de la mitoyenneté n’est pas autre chose qu'une véritable vente. Que résulte-t-il en effet de cette opération? Une transmission de propriété immobilière à titre onéreux : le cédant se dépouille d’une partie de ses droits sur le mur au profit du voisin qui, en échange, lui verse une somme d'argent. Or, quiconque se dépouille d’un bien moyennant sa valeur est un vendeur (art. 1582 Code civil).

Les partisans de la première thèse objectent bien sans doute, à l'encontre de cette théorie, que le consentement du cédant fait défaut, ou tout au moins qu'il n'est pas libre et que par suite on ne saurait voir une vente dans la cession.

Mais cet argument n’a aucune force à nos yeux, car, dans notre droit, à côté des ventes volontaires il y à les ventes forcées, par exemple les ventes sur saisie. Dans ces sortes d’aliénation pourtant, le consentement du vendeur, c’est-à-dire du saisi, fait défaut et néanmoins tout le monde est d'accord pour considérer l'opération comme une véritable vente.

du prix de la mitoyenneté, une action réelle contre les tiers acquéreurs. Le tribunal civil de la Seine a essayé de légitimer cette action réelle en disant : « que l'obligation de somme d’argent résultant de la cession est attachée activement et passivement

aux héritages qu’elle concerne ; qu’elle les suit, en conséquence, en quelques mains qu'ils passent » (Tribunal de la Seine 25 février 1885, D. 85, 3, 54.)

Nous ne nous arrêterons pas à la discussion de cette théorie, qui nous semble absolument contraire aux principes. Observons seulement avec M. Brésillion que « le texte de l’article 661 ne se prête en aucune façon à une interprétation qui transforme en une charge réelle pesant directement sur l’immeuble au profit duquel la mitoyenneté a été acquise, une créance de somme d'argent qui par sa nature n’est et ne peut être que personnelle comme toute créance portant sur une chose de quantité » (BRÉSILLION, note dans DALLOZz, 1889, 1, 323.)

Te

Cette doctrine était d’ailleurs celle de notre ancien droit. Depuis Jacques d’Ableiges, bailli d'Évreux et auteur du Grand Coutumier de Charles VI, jusqu’à Pothier, la cession de mitoyenneté, en effet, a toujours été appelée vente, et c'est là encore, le caractère que lui reconnaissent la plupart des auteurs modernes”.

Nous pouvons même ajouter que plusieurs arrêts ont été rendus en ce sens (Seine 8 février 1880, S. 1881, 2, 23; Seine 6 janvier 1885; Droit 6 janvier 1885 ; — Seine 16 mars 1887; Gazette des Tribunaux, 30 mars 1887 ; — Lyon 10 juillet 1887; Gazette des Tribunaux 27 octobre 1887).

La cession de mitoyenneté est donc une vente, libre ou forcée, selon que le consentement est spontané ou imposé par la loi; — dès lors, le paiement du prix est assuré au cédant, par tous les moyens de protection accordés au vendeur non payé, à savoir le droit de rétention, le privilège et l'action en résolution.

Le droit de rétention, dans notre matiére, aura pour effet de permettre à l’ancien maitre du mur de s’opposer à l’exécution de tous travaux sur le mur, tant qu’il n'y aura pas eu paiement de la part du cessionnaire, ou consignation de la somme représentant le prix. Cette doctrine a été consacrée par un jugement du tribunal civil de la Seine du 22 janvier 1886°. — Mais ce droit, aux termes de l’article 1612 (Code civil) ne pourra être invoqué par le vendeur que s'il n’a pas suivi la foi de l'acheteur en lui accordant un terme pour le paiement.

1. DELVINCOURT, t. 1, p. 597; DURANTON, t. V, nes 321 et 328: MARCADÉ sur l’article 661 ; LAURENT, t. VII p. 591; PINVERT, Gasetle du Palais, 30 novembre 1888.