LOCRÉ, t. VIII, p

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moins hautes est réputée appartenir exclusivement au propriétaire du bâtiment le plus élevé. Il en est ainsi, même de la portion du mur qui s'élève au-dessus du toit de ce bâtiment, car elle porte directement sur une partie appartenant exclusivement à ce propriétaire, Dès lors c'est ce dernier qui est naturellement présumé l'avoir construite à ses frais, soit pour protéger son toit contre les vents, soit dans la vue d’exhausser un jour son bâtiment.

Que décider si le bâtiment inférieur a ses cheminées adossées au mur supérieur ?

Il y a présomption de mitoyenneté du mur dans les endroits où elles sont placées ; car le propriétaire de ce mur n’était pas obligé de les souffrir sans indemnité. Mais, d’un autre côté, le maître du bâtiment inférieur n'étant point obligé de rendre le mur mitoyen en totalité, il ne doit être présumé l’avoir fait que dans les parties où cela lui était nécessaire pour adosser ses cheminées.

Une difficulté s’est élevée sur le point de savoir si le mur qui sépare une construction d’une cour ou d'un jardin, doit être considéré comme mitoyen — Quelques auteurs, suivant en cela l'opinion de Pothier, enseignent que dans les lieux où la clôture est forcée, ce mur, sauf la preuve contraire, est mitoyen jusqu’à la hauteur fixée pour les murs de clôture. — Delvincourt va même plus loin ; il soutient que dans les lieux où la clôture n’est pas forcée, si le terrain non bâti est clos de tous côtés, le mur du bâtiment doit encore être présumé mitoyen jusqu'à la hauteur du mur qui forme la clôture des autres côtés.

Cette doctrine ne saurait être admise, car elle ne

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respecte pas le principe que nous avons émis précédemment, à savoir que les présomptions légales sont de stricte interprétation. — Que dit en effet l’article 653 ? Il établit une présomption de mitoyenneté « entre bâtiments »; donc elle n'existe que si les deux héritages sont des bâtiments ; partant, il n’y a plus de présomption légale lorsque l’un des héritages est une maison et l’autre un fonds non bâti. — Vainement objecte-t-on que dans les villes et faubourgs le mur a été probablement construit à frais communs, à cause de la faculté qu'avait chaque propriétaire, en vertu de l’article 663, de forcer son voisin à contribuer à sa construction.

C’est possible; mais à défaut de texte, il n’est pas permis aux commentateurs d’ériger une simple probabilité en présomption légale; ce droit n'appartient qu'au législateur. Et dans la circonstance, il s’est bien gardé de le faire, puisque l’article 653, loin de distinguer les villes et les faubourgs des autres endroits où la clôture n’est pas forcée, porte littéralement au contraire que sa disposition est applicable à la fois « dans les villes et les campagnes ».

Du reste, comme le voisin, dans tous les cas, n’aurait pu être forcé qu’à contribuer à la confection d’un mur de clôture ordinaire, et non à celle d’un mur de bâtiment nécessairement plus fort, plus épais, plus dispendieux, et qu’il y aurait eu, d’après cela, une espèce de ventilation à faire, on peut très bieu supposer aussi que le constructeur du bâtiment a mieux aimé faire seul les frais du mur, pour éviter ces difficultés et pour être seul propriétaire de toute sa maison. — C’est même ce qui arrive très souvent dans la pratique. La

présomption de mitoyenneté que ces auteurs veulent admettre dans l'hypothèse qui nous occupe, serait donc non seulement contraire au texte de l’article 653, lequel ne fait aucune distinction, — mais elle reposerait encore sur une simple conjecture qui, dans beaucoup de cas, ne correspond pas à la réalité des faits.

Dès lors nous croyons avec la jurisprudence’ et la majorité de la doctrine, que le mur d’une maison attenant à une cour, un jardin ou un enclos quelconque, ne peut être présumé mitoyen, il est censé appartenir exclusivement au maitre de l'édifice dont il fait partie intégrante.

Nous serions cependant assez disposés à appliquer la présomption de mitoyenneté au cas où il n’y a de bâtiment que d'un côté du mur, si de l’autre côté il reste des vestiges d'anciennes constructions qui y ont été adossées autrefois. — Pendant, en effet, que subsistaient ces constructions, nous étions en plein dans l'hypothèse prévue par la loi; il y avait des bâtiments des deux côtés ; Le mur était mitoyen. — Les constructions viennent à tomber en ruine et à disparaitre ; — est-ce que cette disparition va faire perdre au mur sa qualité de mitoyen ? Nous ne le pensons pas”.

Enfin, comme les termes de l’article 653 sont des plus larges, il n’y a pas lieu de se préoccuper de la nature des bâtiments, ni de l’usage auquel ils sont affectés, pas plus que de l'endroit où ils se trouvent situés. Partout, à la ville et à la campagne, le mur sera présumé mitoyen alors même que d’un côté il séparerait

1. Cass., 4 juin 1843, DaLLoz, 1845, 1, 358; Cass., 19 janvier 1886, SrRBy, 86, 1, 248 ; Cass., 12 mai 1886, SIREY, 88, 1, 206. 2, Cass., 15 juin 1881, D. 83, 1, 259.

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une maison d'habitation et de l’autre un magasin, un hangar, une grange ou une remise. — Quelle que soit, en effet, la différente destination de ces bâtiments, les voisins ont intérêt, s'ils le peuvent, à se servir du même mur, plutôt que d’en construire deux qui ne rempliront pas mieux le but qu’ils se proposent.

B) Les MURS QUI SERVENT DE SÉPARATION ENTRE COURS ET JARDINS

Le mur, sans aucun doute, est présumé mitoyen, quand il sépare deux cours, ou deux jardins.

Mais que décider si d’un côté se trouve une cour et de l’autre un jardin ? La présomption doit-elle encore s'appliquer ? — Quelques auteurs ont soutenu la négative. Ils distinguent entre les campagnes et les lieux où la clôture est forcée. — Dans les campagnes, disentils, il y a beaucoup plus d'intérêt à clore une cour qu'un jardin ; par conséquent il est probable que le propriétaire de la cour est propriétaire du mur.

Dans les lieux, au contraire, où la clôture est forcée, le propriétaire de la cour ayant pu contraindre le propriétaire du jardin à contribuer à la construction d’un mur de clôture, il faut présumer que ce mur est mitoyen.

Cette doctrine, aujourd’hui abandonnée, est absolument contraire à la loi. — L'article 653 commence en effet par ces mots : « Dans les villes et les campagnes » ; d'où il résulte que la présomption de mitoyenneté qu'il établit, est la même dans tous les lieux, indistinctement. Or, il ne dit pas qu’elle existe seulement lorsque le mur sépare deux cours ou deux jardins;