C) LE MUR EST RÉPUTÉ MITOYEN ENTRE ENCLOS DANS LES CHAMPS

Dans les champs, aux termes de la loi, la présomption de mitoyenneté n'existe que si les héritages, dont le mur fait la séparation, sont clos l’un et l’autre de tous les côtés. La raison en est, que dans ces lieux, les voisins n’ont plus le mème intérêt à se clore, que s'il s'agissait de leur cour ou de leur jardin — ; ils

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n’ont plus à craindre autant les regards indiscrets, car ils y vont moins souvent, et d'autre part, les choses à y protéger sont beaucoup moins précieuses. Îl était donc juste de penser que le mur qui sépare deux héritages dont l’un seulement est entièrement clos, appartient exclusivement au propriétaire de cet héritage — car c'est à lui seul qu'il est réellement utile. Il ne procure en effet aucun avantage au voisin dont la propriété est par ailleurs ouverte à tout venant ; et dès lors, celui-ci n’ayant pas d'intérêt, il est très probable qu'il se sera bien gardé de participer aux frais de la construction d'un mur qui lui eût été inutile, ou d'en acquérir la mitoyenneté.

Comme le Code ne nous définit pas l’enclos, nous croyons que le législateur a employé cette expression dans son sens habituel, voulant désigner ainsi, tout espace entouré de clôtures quelconques, enfermé dans une enceinte de murs, de haies, de treillages, etc. Par suite, il suffit, pour que la présomption de mitoyenneté existe, que les héritages soient clos l’un et l’autre. Il en serait ainsi alors même que l’un des fonds serait entièrement entouré de murs, tandis que l’autre se trouverait fermé sur un ou plusieurs côtés, par des clôtures d’une nature différente.

S'il se trouvait, dans les champs, un mur unique servant de séparation entre deux fonds, sans qu'aucun ne fût clos, on devrait encore, à notre avis, le présumer mitoyen, non pas en vertu de l'article 653 qui est muet sur ce cas, mais par la raison que, à défaut de preuve, on ne pourrait l’attribuer à l’un des propriétaires plutôt qu’à l’autre.

Que décider pour les murs qui servent de soutène-

ET

ment à une terrasse, quand des deux côtés il y a des cours, des jardins ou des enclos ?

Pour résoudre la question, il importe de se rappeler que l'article 653 ne présume mitoyens que les murs servant « de séparation » entre héritages. Si donc nous

«sommes en présence d’un simple mur de soutènement, qui, comme son nom l'indique, n’est destiné qu’à maintenir les terres du fonds supérieur, nous ne sommes plus dans l'hypothèse prévue par la loi. — Il doit être considéré comme appartenant au propriétaire de ce fonds, dont il fait partie intégrante. C'est ainsi notamment, que la Cour de Dijon a décidé dans son arrêt du 4 mars 1887, qu'un simple mur de soutènement, qui n’a été édifié que dans le but de retenir les terres d’un jardin et de les empêcher de s’ébouler sur le jardin voisin, dont le sol se trouve en contre-bas, est présumé appartenir exclusivement au propriétaire du jardin dont le sol est le plus élevé, et ne saurait être considéré comme un mur de clôture auquel s'applique la présomption de mitoyenneté de l’article 653*.

Si, au contraire, le mur s'élève au-dessus du niveau de la terrasse, à une hauteur suffisante pour empêcher toute vue sur le fonds inférieur, et forme ainsi un véritable mur de clôture, nous rentrons dans les termes de la loi. [l sert de séparation entre les héritages, et alors il devra être présumé mitoyen depuis sa base jusqu'à son sommet. Mais il n’en sera ainsi, remarquonsle, que s’il s'élève à une hauteur suffisante ; s’il ne

1. Dijon, 4 mars 1887. Gasetle du Palais, 87, 1, 535. — Voir dans le même sens, Case., 25 avril 1888, DaLLoz, 89, 1, 262; Riom, 10 décembre 1891, D. 93, 2, 437; — AuBRy et RAU, II, $ 222, p. 419; DEMANTE, t. II, no 507.

En,

dépassait que légèrement le niveau de la terrasse, à hauteur d'appui par exemple, il resterait un mur de soutènement, soustrait comme tel aux présomptions de l’article 653.

Ce sera donc, on le voit, une question de fait soumise à l’appréciation des tribunaux,