Le Droit, 22 juin

le sol bob

« déclaration au jour de la naissance » (5 avril 1878) (l).

Il ne s'agissait pas alors de la condition du domicile à La majorité, qui date de 1889, mais de celle de l'option qu'on trouve dans l'ancien article 9 du Code civil. Sur ce point il n'y a plus de doute. L'article 9, dans la loi nouvelle, n'engendre pas rétroactivité. Mais on n'en reprend pas moins l'ancien argument tiré de l'article 1179 du Code civil. C'est par une méprise inexplicable qu'on cherche ainsi la solution de notre problème dans une théorie qui lui est tout à fait étrangère. Les principes sur la condition n'ont rien de commun avec la question qui nous intéresse. Car la condition, dans l'article 1179, c'est l'événement auquel les parties ont subordonné l'exécution de leur volonté. Ici quand on appelle le domicile une condition, ce mot s'emploie dans un sens large, avec une signification qui n'a rien de juridique, comme synonyme d'exigence, de nécessité légale.

Il ne faut pas que la confusion des termes fasse croire à l'assimilation des idées. Les situations sont différentes. La fortune qu'a trouvée la formule courante nous paraît usurpée. Il y a là une erreur qui se transmet de livre en livre et qu'on doit empêcher de s'accréditer. Pour bien en montrer le vice, supposons qu'un individu veuille devenir français. La loi y met une condition: c'est la naturalisa-, tion. Cette condition accomplie, l'individu est français. Il est français, dira-t-on, sous la condition suspensive de sa naturalisation. Mais, s'il en est ainsi, sa qualité remonte en arrière; or qui osera jamais le soutenir? Et puisqu'on sépare si bien ici la condition au sens vulgaire et la condition au sens légal, pourquoi ne suivrait-on pas toujours cette distinction dans les applications qu'elle comporte?

Ce qui démontre victorieusement que la théorie des conditions est ici complètement indifférente, c'est que dans l'article 9 le système que nous critiquons doit voir comme dans l'article 8-4° une condition : celle d'une réclamation.

1. Cpr. Cassation, 29 décembre 1885, Sirey, 86, 1. 109. Et les observations de M. Chausse, Revue critique, 86, p. 673.

Cependant l'article 9 n'a pas d'effet rétroactif. Les formalités auxquelles est subordonnée l'acquisition de la qualité de Français ne rentrent pas sur ce point (article 20), dans la théorie de la condition. Comment donc y rentreraient-elles sur un point voisin ? On ne voit pas la raison de cette différence.

Allons plus loin. Admettons que les principes reçus en matière de condition soient pleinement transportâmes ici. L'article 1179 s'applique. A quel moment commence la rétroactivité qu'il comporte ? Jusqu'où son effet se produit-il en arrière? Jusqu'au jour où l'accord des deux volontés s'est formé, suivant l'article 1179. Mais ici quand cette rencontre des deux consentements des deux contractants, la France et l'étranger, intervient-elle ? Est-ce au jour de la naissance ? Non, parce qu'alors l'enfant n'a pas encore une volonté. C'est au jour où sa capacité se réalise, c'est-à-dire à la majorité.

Tel est le résultat auquel nous aboutissons en nous inspirant, comme le veut le système contraire, des principes reçus en matière de condition. Mais ce n'est pas sur ce terrain qu'il faut se placer pour résoudre le problème.

Sans aller chercher en dehors des questions de nationalité un élément de discussion étranger, c'est dans l'analyse du jus soli qu'il faut s'enfermer. Cette méthode est seule rationnelle. Est-il dans la nature de jus soli de prendre date à l'époque de la naissance ? Nous avons établi que, dans la pensée du législateur français, il résume l'influence du milieu. Or c'est par un progrès lent et insensible que celle-ci chasse de l'enfant les moeurs, les habitudes, les sentiments étrangers qu'il avait reçus d'abord de sa famille et l'en détache au profit de la France. Ce résultat, la naissance le commence, le domicile en France, à l'époque de la majorité, l'achève. Il couronne l'influence du milieu, mais jusqu'à ce moment l'œuvre du sol n'était qu'en voie de s'accomplir et non pas achevée. La nationalité française n'avait pas encore pris possession de l'individu. La faire rétroagir est contraire à la vérité de ses sentiments et de sa nature.

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Le législateur dit, il est vrai, des individus nés en France, et domiciliés à l'étranger à leur majorité qu'ils « deviennent » français, tandis que résidant en France à 21 ans sa formule est qu'ils « sont » français. Mais on n'a pas le droit de considérer ces deux expressions différentes comme se faisant, dans le fond, antithèse. Leur opposition n'est qu'apparente, car le môme tour de langage : « Sont français » revient dans l'article 8 à l'occasion des étrangers naturalisés qui cependant ne sont pas français mais le deviennent. Il faut donc convenir que par cette expression l'on n'entend pas : « Sont français de naissance ».

Si le décret du 13 août 1889 ne règle pas les formalités à remplir par la femme de celui qui devient français en vertu de l'article 8-4°, tandis qu'il s'occupe de la procédure à suivre par la femme et par les enfants de celui qui réclame le bénéfice des articles 9 et 10, en conclure que la femme de l'individu visé par l'article 8-4° est française, de plein droit, et, par voie de conséquence, que son mari, rétroactivement français, lui a donné cette qualité au jour du mariage, c'est chercher une explication bien savante. Le silence de l'article 5 s'explique d'une façon bien plus simple. Il n'est pas nécessaire, pour s'en rendre compte, de recourir à de grands efforts d'hypothèse. S'il ne parle pas de l'article 8-4°, c'est qu'il s'occupe des demandes accessoires jointes à la demande principale : jonction possible dans le cas des articles 9 et 10 du Code civil parce que ces articles ordonnent une déclaration. Dans l'hypothèse prévue par l'article 8 § 4, la situation est différente. La nationalité française s'acquiert sans demande aucune. La femme et les enfants ne peuvent, alors, par une déclaration simultanée, réclamer la qualité de Français : ils devront donc faire une demande principale basée sur l'article 12 § 2. Voilà pourquoi l'article 5 du décret n'a pas parlé de l'article 8 § 4.

Reste le voisinage de l'article 8-4° avec d'autres paragraphes où l'acquisition de la qualité de Français s'opère avec effet dès la naissance. Mais ce rapprochement est partagé par le § 5 sur lequel la rétroactivité n'a pas

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de prise. Le silence de l'article 20 sur 8-4° sera-t-il au moins décisif? Pas davantage, car on chercherait en vain dans cette énumération le même § 5, en vertu duquel sont français les étrangers naturalisés. Et cependant, oserat-on dire que la naturalisation emporte effet rétroactif? D'ailleurs, l'argument qu'on tire du silence de l'article 20 n'est qu'un argument a contrario. Il n'a de force qu'autant qu'il fait rentrer dans la règle. Or, la non rétroactivité est toujours la règle et la rétroactivité l'exception. Le silence de l'article s'explique par un incident de rédaction. Dans sa première forme la loi de 1889 ne contenait pas notre article 8-4° actuel. L'hypothèse qu'il vise était comprise dans l'article 9 et réglée par lui, soustraite par conséquent à la rétroactivité. C'est plus tard, quand la loi vint du Sénat à la Chambre, qu'on l'en détacha. Mais, on oublia défaire subir à l'article 20 un remaniement correspondant.

Il suffit que l'article 9 n'ait pas d'effet rétroactif, pour qu'il en soit de même dans l'article 8-4°, par un a fortiori dont voici la raison : La résidence en France à la majorité, jointe à la naissance en France, rend Français de plein droit moins complètement que l'option jointe à la naissance, car, dans le premier cas, c'est sous la réserve du défaut d'option contraire, dans le second, c'est d'une manière irrévocable que l'étranger nous est acquis. Si la résidence et la naissance combinées sont moins puissantes que la naissance et l'option réunies, comment, d'autre part, les deux premières peuvent-elles sans contradiction, trouver, dans la rétroactivité, une énergie que les autres n'ont pas ?

L'article 8-4° du Code civil peut être rapproché de l'article 1 du projet Maxime Lecomte de 1885 (1), par lequel l'article 9 du Code civil était ainsi modifié : « L'enfant né en France d'un étranger est français s'il ne déclare pas à sa majorité qu'il opte pour la nationalité étrangère ». Entre cette rédaction et celle de l'article 8-4°, la ressemblance est frappante. Leur seule différence, c'est que le projet Lecomte n'exige aucune condition de domicile. Plus hardi dans

1. Chambre, 3e lcgisl. Session, 1885. Impressions, LVI, n° 390i«

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l'application du jus soiii il est cependant infiniment plus réservé sur la rétroactivité. Elle est formellement niée dans l'exposé des motifs. A première vue il paraît Là poser : pure apparence ! Ce qui le prouve, c'est qu'il ajoute : « Cette rétroactivité n'emporte aucune conséquence quelconque au point de vue de l'exercice, soit des droits civils, soit des droits politiques. » Qu'est-ce à dire, sinon qu'il n'y a pas rétroactivité ? Ainsi les partisans déclarés du jus solij ceux qui ne trouvent pas encore assez largo la part que le Code civil lui fait dans la loi nouvelle, sont les premiers à reconnaître que la rétroactivité dépasserait, ici, toute mesure. La loi du 26 juillet 1889 qui trouve ces projets trop hardis ne peut être plus avancée qu'eux.

Si la France saisit le fils d'étranger dans le passé comme dans l'avenir, les causes de pertes de la nationalité française lui sont rétroactivement applicables. Est-il vrai que l'acceptation du service militaire à l'étranger soit pour le mineur une cause de perte de la patrie française ? Rétroactivement français, cette source dô déchéance frappe alors celui dont le domicile, à la majorité, concourt avec la naissance en France. Elle ne le toucherait pas, s'il devenait français seulement pour l'avenir. Domicilié hors de France à la majorité, l'article 9 lui permet d'entrer dans la patrie française malgré sa conduite antérieure. L'article 8-4° lui interdit cette espérance. L'article 9 lui donne ce droit immédiatement, pour l'avenir, et l'article 8-4° le lui retire, sauf pour le passé, ce qui ne l'intéresse guère. Est-ce admissible? Le législateur a voulu que l'article 8-4° permît à la naissance en France de faire le plus de Français possible ; il l'a conçu dans l'espoir qu'en renversant les termes de l'article 9 par l'obligation d'une option pour l'Etat dont relève le père au lieu d'une option pour la France, il multiplierait les conquêtes d'étrangers nés sur le territoire et recruterait des nationaux en plus grand nombre. Et voici qu'une interprétation retourne cet article contre lui-même et s'en sert pour chasser de la nationalité française ceux à qui le simple jeu de l'article 9,

plus rigoureux et moins favorable, aurait suffi cependant à en ouvrir l'accès (1).

Le système de la rétroactivité conduit à des conséquences encore plus singulières.

Supposons deux individus nés en France. Ils y sont domiciliés à l'époque de leur majori té. Mais l'un d'eux, impatient de prendre la qualité de Français, la réclame avant 21 ans. Sa situation est réglée exclusivement par l'article 9 § 2. Son domicile en France, à l'âge de 21 ans, ne peut faire rentrer son cas dans le cercle de l'article 8-4°, car cet article n'est ouvert qu'aux étrangers domiciliés en France à la majorité et nous sommes à ce moment en présence d'un Français. Si l'article 8-4° pouvait exercer ici son action, l'enfant, jouissant du bénéfice de refuser la qualité de Français, aurait d'ailleurs un droit que l'article 9 n'autorise pas. Donc l'individu, né et domicilié à sa majorité en France, n'est pas français dans notre espèce en vertu de l'article 8, mais en raison de l'article 9, c'est-à-dire sans effet rétroactif. Comparée à cette situation, celle de l'individu qui, sans devancer le temps de sa majorité, attend cet âge pour devenir français, serait vraiment trop favorable. Car il le deviendrait avec effet rétroactif. De deux individus nés et domiciliés en France à la majorité, celui que la loi traite comme moins français, c'est, dans le système de la rétroactivité, celui qui précisément s'est montré plus impatient d'entrer dans la patrie française et n'a pas attendu ses 21 ans pour briser son attache avec l'étranger. Plus on réunit de titres à la qualité de Français moins elle est pleine et complète !

Cette conséquence n'est pas la seule à s'élever contre ce système; en voici d'autres :

i. Le même raisonnement s'appliquerait à la femme mariée à un étranger pendant sa minorité, si pour nous l'article 8-4 et l'article 9 ne lui étaient également inapplicables. Gpr Chapitre IV. Ceux qui repousseraient celte manière de voir seraient par là- même portés à donner plus d'ampleur à l'argument que nous développons au texte.

L'effet de la rétroactivité est d'imposer, de pieLi droit, à la femme mariée à un étranger mineur, une nationalité qu'elle ne connaissait pas en se mariant. Or, si par le seul fait de son mariage avec un Fiançais, l'étrangère devient française, c'est que la femme sait au moment de. son mariage le changement de nationalité qu'il entraine, La présomption d'une volonté conforme n'existe pas ici puisqu'elle se trouve épouser un Français sans s'en douter, quand par exemple elle croyait par son mariage rester dans la patrie de ses parents.

Mais le vice capital de ce système est de donner à l'étranger né en France un pouvoir exorbitant. Dans ses rapports avec les tiers il lui fait une position trop forte. Suivant qu'il porte sa résidence, de la France à l'étranger, ou de l'étranger en France, cette doctrine le rend maître de modifier, rétroactivement, la situation juridique de sa femme et la sienne, c'est-à-dire de tendre des pièges dangereuv, dans le cercle des droits qui se fixent d'après le statut personnel, à ceux qui nouent ou avec lui ou avec sa femme des relations juridiques. Par exemple, un tiers, traitant avec l'un des conjoints, les croira capables. Ils le seront, en effet, suivant leur loi nationale, mais non d'après la loi française. En transportant en France son domicile à 21 ans, le mari, s'il devient Français avec effet rétroactif, peut faire annuler le contrat. De plus, d'après la jurisprudence, la femme étrangère n'a pas sur les biens de son mari situés en France l'hypothèque légale de la femme française. Si, par une simple translation de domicile, à la majorité, le mari peut rendre sa femme rétroactivement française, il peut faire apparaître l'hypothèque légale sur des biens qu'un acquéreur, en raison de l'extranéité de la femme, avait pu en croire à l'abri. Les créanciers hypothécaires se verront en vertu des mêmes principes primés par le droit delà femme mariée. De même, le mineur français ayant sur les biens de son tuteur une hypothèque légale que la jurisprudence refuse au mineur étranger, cette hypothèque viendra ruiner le droit des créanciers inscrits ou des acqué-

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reurs qui auront traité avec le tuteur sans soupçonner l'existence chez le mineur d'une qualité de Français que rien ne leur permettait de supposer, surtout s'ils ont traité avant la loi nouvelle qui, munie, nous le verrons, d'un effet rétroactif certain, les frapperait inexorablement en dépit de toute vigilance.

Enfin le système de la rétroactivité est incompatible avec l'exercice de l'option par laquelle l'article 8-4° réserve à l'individu né et domicilié le droit de reprendre la qualité d'étranger. Car, de deux choses l'une, ou l'option aura un effet rétroactif, et alors l'individu sera une deuxième fois rétroactivement maître de son statut personnel, au gré de sa déclaration ; ou bien l'option n'aura pas d'effet rétroactif, et tandis que l'optant de l'article 9, qui déclare avoir des sentiments français, ne serait pas français dès la naissance, l'optant de l'article 8-4°, qui déclare n'être pas français de sentiments, de mœurs et d'habitudes, serait censé français depuis sa naissance jusqu'après sa majorité. De plus, si la déclaration d'extranéité n'opère pas avec effet rétroactif, dans l'article 8-4*, il doit en être de même par analogie, dans cet article, de l'option tacite en faveur de la France, qu'il institue par le concours de la naissance et du domicile à la majorité. Il y a donc intérêt pour nous à rechercher si la déclaration d'extranéité, prévue par l'article 8-4°, est enrichie d'un tel effet. Une théorie (1) l'enseigne. Celui que Faction combinée de la naissance et du domicile rend français fait-il une déclaration d'extranéité ? Il perd la qualité de Français, dit l'article 17. Donc, jusqu'alors il la conserve. — Les principes sont conformes. En dehors de cette déclaration d'extranéité, la loi en connaît deux autres (articles 12 et 18), créés en faveur des mineurs étrangers qui deviennent Français par le jeu du principe de la naturalisation collective. Dans cette circonstance, lorsqu'ils reprennent à la majorité leur nationalité primitive, ce changement de qualité s'opère pour l'avenir, sans rétroagir dans le passé.