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c’est le texte qui la suit immédiatement et qui précise l'hypothèse de cette loi 21. Mais pour nos deux textes, c’est surtout cette circonstance, qu’ils prévoient en même temps, ou qu’ils sont rapprochés de textes prévoyant l’action en restitution de dot dirigée contre le mari ou son pater (1). En pareil cas, l’exception quod facere potest est accordée ; et cependant la demande en restitution de la dot se produit assurément après la dissolution du mariage, à une époque où la femme n’est plus unie par aucun lien à son mari ou à son beaupère. La femme n’étant assurément pas donataire de l’un ni de l’autre, quand la dot lui est restituée, lexception ne peut s'expliquer que par le lien qui l’unissait à eux et que le mariage a rompu; c’est pour le même motif que le mari ne peut faire condamner son ex-beaupère que dans la limite de ses facultés.

Quant au tiers, à l’extraneus qui a promis une dot,on ne lui accorde pas l’exception quod facere potest, qui ne pourrait s'expliquer que par l’idée d’une donation. (Loi 84 D., xxx, 3.) L’opinion contraire a cependant été appuyée sur un texte d’'Ulpien, la loi 33, de Jure dot. La question que se pose principalement Ulpien est celle de savoir dans quels cas une femme intentera avec succès l'action ei uxoriæ contre le mari, à raison d’une dot qui ne lui à pas été payée. Le mari, conclut le jurisconsulte, n’est pas tenu de délivrer à la femme la dot

(1) Les lois 15, $ 2, et 16, qui précèdent notre loi 17 pr. (xx1v, 3) supposent qu'une femme exerce l’action dotale contre son ex-beau-père. Bien plus, la loi 17, $ 1, qui prévoit une demande en paiement de la dot, dirigée par le mari contre la femme, suppose une action intentée après le mariage, puisqu'il accorde l'exception à la femme « quum socia fuit. » Enfin, la même loi 17, $ 2, accorde notre exception au mari poursuivi par laction dotale. Le principium de ce texte se réfère donc assurément, comme tous les textes qui l'entourent, à une demande qui se produit après la dissolution du mariage,

MoN

qu’il n’a pas touchée, toutes les fois que le promettant de la dot, qu’il a négligé de poursuivre, aurait pu lui opposer l’exception qwuod facere potest (1); or, ce droit appartient au tiers généreux qui, sans rien devoir à la femme, a constitué la dot en son nom. Le mari ne serait donc responsable des conséquences de sa négligence à poursuivre le constituant, qu’au cas où la dot aurait été promise par un débiteur de la femme.

La faculté que la loi 33 suppose appartenir au tiers constituant est inexplicable en raison; l'opinion d'Ulpien est donc bien hasardée, et d'ailleurs plusieurs textes la contradisent. M. Pellat s'applique à faire ressortir entre notre loi 33, de Jure dot., et la loi 41 D., de Re jud., une antinomie qui n’est pas très apparente. Dans ce texte, Paul refuse au tiers qui s’est laissé déléguer au mari sans rien devoir au délégant, le droit d’invoquer contre le mari l'exception guwod facere potest, qui lui appartenait contre le délégant. Or, il n’y a pas là une règle spéciale au droit dotal, mais l'application d’un principe général en matière de délégation. Le délégataire, acquéreur à titre onéreux, ne peut se voir opposer les . exceptions perpétuelles qui compétaient au délégué contre le déléguant ; et s’il s’agit d’une exception non perpétuelle, comme celle qui nous occupe, elle ne peut même pas être opposée à un délégataire acquéreur à titre gratuit. Malgré la loi 41, qui applique à un cas spécial de constitution de dot un principe étranger au droit dotal, on aurait pu prétendre que le tiers qui, directement, constitue une dot au nom de la femme, avait contre le mari l'exception qguod facere potest, puisque

(4) Cette opinion est très favorable aw mari, qui se trouve libéré même quand il n’est pas exempt de tout reproche: il a pu négliger de poursuivre le promettant à un moment où il n'aurait pas été en droit de se prévaloir de l’exception.

PURE ce n'était pas en qualité de mari, ni même en qualité d'acquéreur à titre onéreux, mais seulement en tant que délégataire, que le mari la repoussait dans l’hypothèse de la loi 41. Ce n'est donc pas avec ce texte que la loi 33 est en contradiction, mais avec un autre texte de Paul, la loi 84, de Jure dot. Labéon refusait, en tous cas, notre exception au promettant de la dot, même au père de la femme ; Paul redresse cette opinion, mais en ajoutant : Quod ad extraneum attinet, semper hoc verum est.

Nous sommes donc en présence d’une question qui divisait les jurisconsultes romains (1); comment la trancher? Rappelons-nous que la constitution de dot n’est pas dans toute la force du terme un acte à titre onéreux; que le constituant s’est dépouillé en pure perte. Ne pouvait-on pas lui reconnaître l’exception guod facere potest, comme on l’exemptait de la garantie ? Les principes ne ne nous fournissent donc pas le moyen de prononcer en toute certitude. Cependant, l’opinion de Paul semble s'imposer. Sans doute, c’est un procédé devenu banal, pour écarter les textes embarrassants dus au jurisconsulte Ulpien, que de l’accuser d’avoir soutenu imprudemment des théories généralement repoussées. Toutefois, il y a ici un motif spécial de décider: la circonstance que le beau-père était parfois privé de notre exception après le mariage dissous, et qu’à l’origine, Labéon la lui refusait dans tous les cas, sont des indices que ce bénéfice n’était jamais accordé au constituant de la dot en cette seule qualité, et à raison d’une prétendue donation qu’il aurait faite au mari. Donc le constituant extraneus n'avait pas droit à notre exception.

(1) On sait que Cujas fObserv., x1r, 17, t. III, p. 316), a essayé de supprimer la contradiction des textes : la femme, suivant la loi 33, ne pourrait pas faire grief au mari de n’avoir pas poursuivi un constituant qui aurait pu invoquer contre elle l'exception quod facere potest.

6° Le mari qui a reçu une dot d’un insolvable n’est en butte à Paction paulienne que s’il a connu l’insolvabilité du constituant. Peu importe que la dot lui ait été fournie par la femme ou par un tiers (1), Nous reviendrons sur ce point en étudiant la situation de la femme dotée.

7 Cest également à propos de l’ingratitude de la femme dotée que nous indiquerons les conséquences possibles de l’ingratitude du mari vis-à-vis du constituant.

8° Nous avons dit que la constitution de dot n’était pas un acte onéreux dans toute la force du terme, parce que le constituant ne recevait aucun équivalent, et s’appauvrissait comme un donateur. De cette idée, nous ne pouvons indiquer qu’une seule conséquence, d’une importance capitale à la vérité : le constituant ne devait pas la garantie d’éviction. A cet égard, la femme qu’on déclare d'ordinaire avoir procédé à un acte à titre onéreux véritable quand elle se dotait de suo, était exactement dans la situation d’un constituant exfraneus.

Si le mari évincé n’a pas, en principe, l’action en garantie, il aura parfois un autre recours, et même Paction en garantie pourra lui appartenir à certaines conditions. Le texte capital en la matière est la loi 1 C., de Jure dot. (v, 12); ce qui la rend particulièrement instructive, c’est qu’elle présente le tableau des différents recours qui peuvent être ouverts au mari, et, en même temps, pose le principe que l’action en garantie ne lui appartient pas : Nulla marilo competit actio ). .

Le mari traité comme donataire du constituant n’a pas l’action en garantie, mais on sait que, si la garantie

(1) Loi 40, $ 14, et loi 25, $ 1 et 2, D., Quæ in fr. cred. (xurr, 8).

(2) Voir M. Lagré, De la Garantie. M. Labbé étudie la garantie en général, et s'occupe spécialement de la garantie dans les actes à titre gratuit et les constitutions de dot. C’est lui qui, le premier, a présenté et justifié les distinctions qui suivent. +

ep n’est pas de la nature de la donation, une stipulation formelle peut l’y attacher. Suivant quelques interprètes, la loi 4 C. (v, 12), dans sa première proposition, prévoit une stipulation de ce genre : elle admet le mari évincé à recourir en garantie par une condictio : Si pollicitatio aut promissio fuerit interposita. Ce texte viserait une promesse formaliste (promissio), où un simple pacte (pollicitatio) ayant trait à la garantie. On sait que, depuis Théodose II, la dot pouvait être constituée par simple pacte, et les conventions accessoires à cette constitution, être faites en la même forme (). Au premier cas, le mari aurait eu recours par l’action ex stipulalu; au second cas, par une condictio ex lege. Cette interprétation est acceptable ; on en a proposé une autre plus satisfaisante. La loi 1 ferait allusion au recours qui appartient au mari indépendamment de toute stipulation de garantie, quand la dot a été constituée par voie de promissio ; ce recours spécial est clairement indiqué dans la loi 98 pr. D.. de ÆEvict. (xxr, 2); nous dirons plus loin comment il s’explique. Il est vraisemblable que les mots promissio et pollicitatio de notre loi 1 se réfèrent uniquement au mode de constitution de la dot. En effet, le mot pollicitatio n’a pu être employé par les empereurs Sévère et Antonin Caracalla dans leur constitution. Que les compilateurs de l’époque de Justinien laient ajouté pour marquer que depuis la réforme de Théodose le Jeune, la promesse de garantie pouvait résulter d’un simple pacte, &’est possible; mais cette addition n’était guère utile. Il est plus probable que la constitution, dans son texte primitif, mentionnait la promissio et la dictio; la dictio n’était qu’un mode particulier de constitution de dot, une promesse de

.(1) Loi 6 C., de Dot. promis., v, 11.

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forme spéciale, accessible seulement à quelques personnes, et donnant ouverture, en cas d’éviction du mari, au même recours que la promissio. Quand la dictio fut tombée en désuétude, au lieu d'effacer ce mot des textes qui le contenaient, on y substitua celui de pouticitatio (1). Nous en aurions ici un exemple. On voit que emploi du mot pollicitatio ne s'explique guère, dans notre constitution, que si elle a trait au mode de constitution de la dot.

La garantie pouvait cependant faire l’objet d’une promesse formelle ; mais, à mon sens, la loi 4 ne vise pas üne telle convention, dont on trouve d’ailleurs la trace dans d’autres textes (2).

Comment expliquer le recours qui appartient au mari en cas de promissio, si l’objet fourni en exécution de la promesse est évincé ?

Il n’y faut voir que l’exercice d’un droit derecours qui appartient même aux donataires, et qu’on doit dès lors reconnaître au mari, bien qu’au point de vue de la garantie d’éviction, il ne soit qu’un acquéreur à titre gratuit. La loi 45, $$ 1 et 2, et la loi 46, de Legat., 1°, ouvrent un recours aux donaltaires et légataires, quand le don ou le legs qui a été acquitté par la prestation d’une chose

(1) Le mot pollicitatio répondant à l’idée d’une promesse unilatérale, sans intervention de la volonté du créancier, on pourrait contester qu'il püût servir à désigner un mode de constitution de dot; mais, pour ce motif, il pourrait tout aussi peu servir à désigner une promesse de garantie. Pour prouver que le mot pollicitatio était employé à la place du mot dictio, on peut observer d’abord que les empereurs Théodose et Valentinien s’en sont servis pour désigner le simple pacte, qu’ils déclaraient suffisant à la constitution d’une dot; on peut remarquer surtout que la dictio supposait bien le concours de la volonté des deux parties, mais qu’en la forme, elle se rapprochait singulièrement d’une pollicitatio, puisqu'elle consistait en une simple promesse par voie d’affirmation, et non pas en une question suivie de réponse.

(2) Loi 28 D., de Evict. (xx1, 2); loi 52 D. de Jure dot, (xxu, 8).

ÉCOLE plus tard évincée, portait sur un objet de genre et non sur un corps certain. C’est à la même condition qu’il faut subordonner le recours du mari : c’est ce que Czyhlarz ne semble pas avoir entrevu quand il dit: « Le constituant, en vertu de sa promissio, est obligé au transfert de la propriété, et peut toujours, dès lors, en cas d’éviction, être passible d’un recours, faute d’avoir rempli sa promesse par le paiement d’une chose appartenant à autrui (M). » Avec ce raisonnement, il faudrait admettre le recours du mari évincé d’un objet constitué par voie de datio. Le recours, encore une fois, n’est possible que si la promesse portait sur un objet déterminé seulement dans son genre.

L’étendue d'application de ce recours est étroite ; en outre, l'indemnité qu’il fait obtenir peut être très différente de celle qui résulterait de l’action en garantie. La réparation se limite à la valeur qu'avait l’objet promis lors de la promissio, c’est-à-dire au chiffre de la constitution de dot. Elle se calcule non pas d’après la valeur du bien évincé, mais d’après la valeur de l’objet que le mari pouvait exiger en vertu de la promesse. En conséquence, les augmentations de valeur que l’objet fourni avait pu recevoir dans l'intervalle du paiement à l’éviction sont perdus pour lui ; mais, à l’inverse, si cet objet avait subi une dépréciation, l’éviction tourne à l’avantage du mari. Sans même supposer que le bien constitué en dot se soit déprécié ou amélioré, si le promettant, qui pouvait se libérer en livrant des objets de valeur moyenne, à livré les objets les plus précieux dans leur genre, le mari évincé n’obtiendra pas d’objets d’une valeur équivalente,

Le recours qui nous occupe pourra encore avoir lieu

(1) Op. cit., $ 61, p. 209.

dans une autre hypothèse que celle de la promesse d’un objet déterminé seulement dans son genre. Le constituant à pu promettre une dot d’une façon plus indéterminée encore ; il à pu simplement promettre une dot convenable! En cette forme, la constitution de dot m'était d’ailleurs accessible qu’au père de la femme ; la dot était alors fixée suivant les facultés du père et la dignité du mari (Loi 69, $ 4 D., xxur, 3). Si, en pareil cas, il a été fourni une dot considérable, disproportionnée, le mari évincé n’obtiendra qu’une dot moyenne.

A défaut d’une stipulation expresse de garantie, et quand la constitution de dot ne résulte pas de la promesse d’un objet déterminé seulement dans son genre, le mari a un recours par l’action ex empto, si les objets constitués en dot ont été estimés. L’estimation dont il est ici question est celle qui vaut vente, et non pas l’estimation qui, ne valant pas vente et ne dispensant pas de la restitution en nature, peut intervenir pour des motifs variables, et spécialement pour fixer la valeur des objets sujets à dépérissement. Le recours par l’action ex empto, c’est-à dire la garantie proprement dite, n’est pas ouvert par une telle estimation. C’est ce que déclare la loi 69, $ 7 (x, 3) qui suppose toutefois qu’un recours puisse être fondé sur un autre motif.

La loi 1C.,de Jure dot., admet formellement la garantie en cas d’estimation, car alors le mari est assimilé à un vendeur. Le $ 105 des fragments du Vatican, et la loi 34 in fine (xx1u, 3), fondent la garantie sur la même circonstance ; etla loi 75 (xxnx, 3), qui déclare que la femme peut recourir contre son auteur duquel elle avait stipulé le double, quand le mari est évincé de l'immeuble qu’elle lui avait constitue en dot, et qui motive ce recours par l'intérêt qu’a la femme à être dotée, spécifie bien que cet immeuble avait été remis au mari sans estimation;

mr es sans quoi, le mari ayant un recours contre la femme, celle-ci aurait un intérêt évident à pouvoir se retourner contre son vendeur. C’est parce que, faute d’estimation, elle n’est personnellement exposée à aucun recours, qu’elle ne peut puiser son droit à la garantie que dans l'intérêt général qu’a toute femme à être dotée ().

Toutefois, à la différence d’un acheteur ordinaire, le mari n'avait droit, en cas d’éviction, qu'à une réparation au simple. S'il n’obtenait pas d'avantage par l’action ex empto, il pouvait, par une convention formelle, se ménager la réparation au double (Loi 52 D., xx, 3). Quand le mari, par l’action ex stipulatu duplæ, avait obtenu le double de la dot, c'était tout ce qu’il avait reçu qu’il devait restituer à la femme sur l’action dotale (Loi 16 D., xx, 3).

Enfin, la loi 1, de Jure dot., nous apprend que le dol du constituant donnait un recours au mari évincé. Jusqu'ici, nous avons assimilé la femme qui s’était dotée au tiers constituant ; quand le recours est fondé sur le dol, nous avons à signaler entre eux une différence de forme plutôt que de fond. Contre la femme, ce n’était pas l’action de dolo, mais une action ên factum, aboutissant aux mêmes conséquences pratiques sans entraîner infamie,

(1) D’après CzynLarz {Op. cit., p. 209, note 4), la loi 75 viserait une stipulation du double en cas d’éviction expressément intervenue entre le mari et la femme, et aurait le même sens que la loi 52 D., (xx, 8). C’est l'erreur que M. Pellat relevait déjà dans Hulot (Textes sur la dot, p. 979, note {).

Quand la dot avait été directement constituée par un débiteur de la femme, ou qu’elle avait été fournie par un débiteur délégué par la femme au mari, si la femme avait droit à garantie contre ce débiteur obligé vis-à-vis d'elle à titre onéreux, elle puisait, dans son intérêt à être dotée, le droit de recourir contre lui; il y avait là quelque chose d’analogue à ce que prévoit la loi 75. Bien que la femme ne fût pas personnellement tenue à garantie, elle devait assurément transporter à son mari ce qu’elle avait obtenu du constituant de la dot ou du débiteur qu’elle avait délégué.

Ne qui compétait au mari (1). Les résultats de l’action de dol n'étaient du reste pas les mêmes que ceux de l’action en garantie. Le mari obtenait seulement la valeur du bien évincé. S'il attachait à ce bien un intérêt spécial, il n’obtenait pas satisfaction sur ce point; et s’il avait fait sur la chose évincée des dépenses voluptuaires, ou des dépenses utiles supérieures à la plus-value qu’elles avaient produites, il subissait une perte. (Loi 45, $ 1, de Act. empt.; loi 18, $ 3 D., de Donat., xxxix, 5.)

En résumé, le mari n’a droit à la garantie que quand il l’a stipulée ou que les biens dotaux ont fait l’objet d’une estimation qui vaut vente. Mais, indépendamment de la garantie, il peut avoir un recours moins efficace, quoique très sérieux, quand le constituant s’est rendu coupable d’un dol ou que la constitution de dot résulte de la promesse de choses déterminées seulement dans leur genre (2).

Nous avons dit qu’on n’avait jamais prétendu astreindre plus étroitement à la garantie la femme qui s’était dotée que le constituant extfraneus. C’est seulement le père de la femme qu’on à parfois voulu obliger plus strictement à réparer les conséquences de l’éviction subie par le mari (3). Il n'y en a aucun motif. La circonstance que le père de la femme était dans l’obligation de la doter est sans influence vis-à-vis du mari. La loi 71, de Evict. (xx1, 2), nous fournit la preuve que le père de

(4) C’est l'application d’une idée générale suivant laquelle les époux se doivent égards et ménagements. (Loi 2 D., xxv, 2.) Sur ce point, la loi G9, $ 7 (xxm1, 3), qui donne l’action de dol contre la femme, doit être corrigée par notre loi ir de J'ure dot.

(2) C’est à raison des différents recours auxquels le mari peut avoir droit en cas d’éviction que Justinien lui donna hypothèque générale sur les biens du constituant, qu’il s’agît de la femme ou de tout autre constituant. (Loi 1, $ 1, C., de Reï uxor. act., v, 13.)

(3) CzvaLarz, Op. cit., $ 62, p. 210,

ee la femme n’était tenu de la garantie que suivant le droit commun ; elle admet un père, qui a constitué en dot à son gendre des valeurs qu’il tenait d’un #0n dominus, à recourir contre son auteur quand le gendre est évincé. Son recours est fondé sur l'intérêt qu’a un père à voir sa fille dotée. Que serait-il besoin d’invoquer cet intérêt moral, si le constituant était, de la part de son gendre, en butte à une action récursoire? A la vérité, le beaupère devra transporter à son gendre le bénéfice de l’action en garantie; mais ce n’est pas là une conséquence de la garantie dont il serait tenu à son égard.