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bonne heure s’y soustraire, quoique ce fût une atteinte portée à la puissance maritale qui, de sa nature, n’est pas dans le domaine des conventions.

Les clauses qui modifiaient le régime de communauté sans l’exclure doivent avoir été appliquées les premières ; elles modifiaient la communauté sans supprimer le fonds commun, et surtout sans en changer le gouvernement ni toucher aux pouvoirs du mari sur les propres de sa femme : on n’apercevait même pas qu’en donnant une part à la convention dans la détermination des biens qui tombaient en communauté, on méconnaissait le principe suivant lequel les pouvoirs du mari dérivaient du mariage.

Mais quand on put aller jusqu’à exclure la communauté, jusqu’à réserver à la femme, par une clause de séparation de biens, l'administration et la jouissance de sa fortune, ne fallut-il pas se rendre à l’évidence et reconnaître que le principe emprunté au droit germanique n'avait plus d’application ni de raison d’être? L’exclusion de communauté était encore admissible; la pratique de ce régime n’était qu’un retour inconscient au régime des biens entre époux, tel que le droit germanique l’organisait avant la formation de la communauté (1). Au fond, l’idée coutumière était respectée : le mari demeurait bail de sa femme, quoique avec de moindres pouvoirs et des droits plus restreints.

Quant au régime de séparation de biens, l’admission en est inexplicable en raison; historiquement, il est

(1) On pourrait prétendre que le régime germanique primitif fut supplanté, mais non supprimé par la communauté, et qu’il se maintint toujours à titre secondaire. J’estime que le régime germanique disparut quand la communauté s’introduisit, et qu’il reparut plus tard, à cause de ses avantages particuliers, sans que, dans la pratique, on eùt conscience de revenir à une institution tombée en désuétude,

presque impossible d’en rendre compte, mais assurément elle ne peut remonter bien haut. Quand on voit, au Code civil, les trois régimes d'origine coutumière réunis dans un même chapitre et opposés au régime romain, on peut croire qu’ils répondaient, dans l’ancien droit, à une idée commune : en réalité, la séparation de biens est la négation du système barbare auquel la communauté et le régime exclusif de communauté se rattachent plus ou moins étroitement. C’est bien plutôt une origine romaine qu'il faudrait lui reconnaître : la séparation de biens judiciaire aurait été empruntée au droit romain, qui admettait la reprise anticipée de la dot quand le mari vergit ad inopiam. La séparation judiclaire conduisit naturellement à la séparation conventionnelle.

M. Viollet fait remonter la séparation judiciaire à une époque très reculée (xu° siècle) et admet que la séparation conventionnelle était pratiquée dans la seconde moitié du xiv° siècle (1). Les documents qu’il invoque ne me semblent pas très probants : le plus sage est de n’admettre la séparation qu’à l’époque où nous en trouvons des traces certaines. Or, il est parlé de /emme séparée de son mart dans les anciennes coutumes (2); leurs textes n’ont assurément pas trait à une séparation de corps, mais ils ne se réfèrent le plus souvent qu'à une simple séparation judiciaire, comme l’attestent les mots séparée de biens par effet, qui marquent que la séparation doit être non seulement prononcée, mais effectuée. Ce sont les termes dont se servent encore presque

(1) Cf. Ginr, De la cond. de la femme, p. 207 et note.

(2) Cout. de Paris, art. 106 et 114; cout. d'Orléans, art. 171. Cf. art. 6, ch. var. Cout. de Lorris-Montargis, qui parle en termes exprès de femme séparée de son mari quant aux biens. — L'expression même de séparation de biens ne se rencontre pas dans les coutumes.