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toutes les coutumes dans leur nouvelle rédaction, notamment celle d'Orléans, ce qui prouve qu'en 1583 la séparation judiciaire était presque seule pratiquée.

En plaçant l'admission de la séparation à une époque tardive, et en admettant que la séparation judiciaire apparut la première, on peut vraisemblablement la faire dériver du droit romain. Cette assertion est d’autant plus acceptable que le régime des biens d'une femme séparée était, à l’origine, exactement celui des paraphernaux de la femme romaine. Elle reprenait ou conservait sur ses biens l'intégralité de ses droits et n’était entravée dans leur exercice par aucune incapacite.

C'est ici le lieu de mettre en lumière une idée que nos anciens auteurs ne me semblent pas avoir entrevue. La détermination des droits que la femme conserve sur ses biens et des droits qui sont à leur égard dévolus au mari met en jeu une double question. La femme, par le fait seul du mariage, est dépouillée d’une partie de ses droits, qui sont conférés au mari en qualité de mainbour, de baïllistre. On ne peut dire de la femme qu’elle est incapable de les exercer : là où il n’y à pas de droits, il ne peut être question d’incapacité. Quand la femme, avec l’autorisation du mari, fait un acte relativement à

-un bien qui ne lui appartient pas ou exerce un droit

quelle a perdu, il ne faut pas hésiter à voir dans cette prétendue autorisation un véritable mandat qui lui est donné par le mari. Dès lors, il n’est pas besoin d'observer que l'autorisation de justice ne peut sur ce point remplacer celle du mari. Or, on peut croire que notre ancien droit n'a pas entrevu cette idée, devenue élémentaire en droit moderne; car il lui arrive de la méconnaître. C’est ainsi que l'article 5, chap. xx, de la coutume de Nivernais admet la femme à requérir l'autorité

de justice pour mettre en mouvement les actions possessoires relatives à ses biens, quand le mari néglige de les exercer.

Mais il est des droits que la femme a conservés : c'est à elle seule qu’il appartient d’obliger ses propres et de les aliéner. Mais elle ne peut exercer ses droits qu'avec l’autorisation de son mari, parce qu'elle est incapable.

L'erreur de nos anciens jurisconsultes fut de considérer cette autorisation, que le mari était libre de donner ou de refuser, comme un droit sur les biens de sa femme (1). Voilà pourquoi ils ont si mal compris et si mal réglementé la séparation de biens.

J'ai dit que la séparation, au moment où la pratique s'en introduisit, rendait ou conservait à la femme tous les droits que le mariage lui faisait perdre, et l’affranchissait de l'autorisation maritale dont elle aurait dû avoir besoin pour les exercer (2). Comment pouvait-on justifier un semblable résultat ?

Du Moulin en rendait compte de la manière la plus simple : la puissance maritale, telle qu’il la comprenait, pouvait être amoindrie ou diminuée.

Comme le mundium germanique dont elle dérivait, la puissance maritale était instituée dans l'intérêt exclusif du mari. 1l en résulta principalement que pendant longtemps, l’autorisation maritale ne put être remplacée par l'autorisation de justice; et que plus long-

(1) En droit moderne, comme nous le verrons, c’est en vertu de la convention que le mari est investi des droits qu’il avait autrefois comme baillistre. Et quant à son pouvoir d'autoriser la femme à exercer les droits qu’elle a conservés, ce n’est pas une conséquence des pouvoirs du mari sur les biens de celle-ci, pouvoirs dont il serait investi par le fait même du mariage, mais une suite de la puissance maritale sur la personne de la femme.

(2) V. re rédaction de la Cout, d'Orléans, art. 171, et Cout, de Lorris- Montargis, ch. vur, art. 6,

temps encore, le mari seul put invoquer la nullité des actes passés par la femme non autorisée. Or, au xvr' siècle, sous l'influence du droit romain, alors très en faveur, et par imitation du Velléien qui frappait les femmes d'incapacité à raison de leur faiblesse, du Moulin entreprit de faire admettre que l'autorisation maritale était exigée en vue de protéger la femme mariée ; son incapacité fut rattachée à l'idée de sa faiblesse. Aussi l'admettait-il à invoquer la nullité des actes qu’elle avait passés sans autorisation ; et l'assistance d’un mari mineur, jusquelà nécessaire, mais suffisante pour habiliter la femme, était-elle considérée comme ne lui procurant plus une garantie suffisante (1). Enfin et surtout, la puissance maritale, qui conférait au mari «la jouissance et la maïitrise de tous les biens du mariage, » put être écartée par la convention (2). La stipulation du régime de séparation supprimait la puissance maritale en tant qu'elle s’appliquait aux biens de la femme ; aucun droit d’administration ni de jouissance n'était plus transporté au mari; et la nécessité de l'autorisation maritale était également supprimée, puisqu'on n'y voyait qu'un droit sur les biens. La séparation des biens, nous dit du Moulin, reddit mulierem separatam a potestate viri (8).

Ainsi, du Moulin, allant à l'encontre d'une idée traditionnelle, fait une place à la convention dans la détermination des droits du mari; non pas qu'il déclare que le mari tient ses droits de la convention ; c'est toujours par suite du mariage et de la puissance maritale qu'il en est investi. Mais cette puissance n'existant pas à son

(4) Du Mouzin, sur l’art. 114 de la Cout. de Paris.

(2) Gine, Cond. privée de la fem., éd. Esmein, p. 596 et suiv.

(3) Note sur l’art. 232 de la Cout. du Bourbonnais. Cf, notes sur l’art. 470 de la même Coutume; sur l'art. 4, tit. 14, de la Cout. d’Auvergne, et l’art. 223 de la Cout. de Reims.

profit, mais étant instituée pour la protection de la femme, peut être amoindrie ou supprimée par la convention; ainsi s’expliquait la pluralité des régimes matrimoniaux.

L'idée que du Moulin avait mise à la base de l’incapacité de la femme et les conséquences qu’il en avait déduites ne trouvèrent aucun crédit (1). Et notamment, nos anciens auteurs soutiennent contre lui, avec une certaine véhémence, que la femme séparée ne se mettait pas hors de la puissance de son mari (2). Comment donc justifiaient-ils la séparation de biens (3)?

Que la femme séparée conservât ou reprit, sur ses biens, tous les droits qui auraient dû, par le fait seul du mariage, être dévolus au mari, c’est un résultat qui ne semble pas avoir embarrassé nos anciens auteurs et sur

(1) Pothier et Le Brun n’admettaient la femme à invoquer la nullité des actes qu’elle avait passés sans autorisation, que parce qu’ils déclaraient la nullité absolue, et Pothier proclamait Pautorisation d’un mari mineur suffisante pour habiliter la femme. On ne peut nier cependant que l’idée de la faiblesse de la femme, mait continué à avoir quelque influence sur son incapacité. C’est ce qui jette encore tant d’obseurité sur la matière de la puissance maritale.

(2) L'opinion de du Moulin n’a guère été suivie que par Gousset (art. 66 de la Cout. de Chaumont, notes 2et7); par Choppin /DeMor. Paris. 1. I, t. I, n° 15), et par Le Page, Cout. de Lorris-Montareis, vur, 6). On dit parfois que cette dernière Coutume, la Cout. locale de Dunoys (art. 58) et la Cout. de Sedan (art. 95 et 97), consacrèrent la théorie de du Moulin. Cette formule est inexacte. Il ne faut pas oublier que du Moulin n’innovait pas, mais qu’il cherchait à justifier un état de choses existant avant lui, et qu’établissail, comme nous l'avons vu, la première rédaction de la Cout. d'Orléans (art. 171).

(3) On peut observer que nos anciens auteurs semblent ne voir dans la séparation de biens qu’une aggravation du régime sans communaulé. (LaAURIÈRE, Cout. de Paris, n° 284; Bropeau, sur l’art. 37 de la même Coutume; ArGou, Instit. au dr. fr., 1. IT, ch. 4.) M. VioLzeT, (Précis d'hist du dr., p. 677) en conclut que les règles de la séparation ne se distinguaient pas nettement à l’origine de celles du régime d'exclusion de communauté. Je n’en crois rien; je pense plutôt que, pour justifier le régime de séparation, nos anciens auteurs l'ont présenté comme une forme du régime sans communauté,