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lequel il ne nous fournissent aucune explication. Mais la femme, pour exercer les droits qui lui étaient maintenus, avait-elle besoin de l’autorisation maritale, avaitelle ou non pleine capacité ? C’est sur ce point que les adversaires de du Moulin arrivaient à une conclusion différente de la sienne. Ils faisaient une distinction entre les actes d'administration et de jouissance et les actes de disposition : la femme pouvait procéder seule aux premiers ; quant au droit de disposer, il ne pouvait être exercé par elle qu'avec l’autorisation de son mari. On expliquait la faculté laissée à la femme de procéder seule aux actes d'administration et de jouissance par une autorisation tacite contenue au contrat de mariage (1). C'était peut-être le seul effet de la séparation dont il n’était pas nécessaire de rendre compte. Sous aucun autre régime, la femme n'avait l’administration ni la jouissance de ses biens; jamais elle n’avait eu occasion de requérir l’autorisation maritale pour les actes que comporte l’exercice de ces droits; on aurait donc pu soutenir, puisque l’incapacité de la femme ne s'était jamais manifestée à l’égard des actes d'administration et de jouissance, qu’elle avait virtuellement la capacité d’y procéder.

Quant aux actes de disposition qui, en principe, appartenaient à la femme sous les différents régimes, mais qu’elle ne pouvait faire seule, l'autorisation maritale était aussi requise en cas de séparation. Cest le seul point sur lequel les adversarres de du Moulin arrivaient à une solution différente de celle qu’il avait cherché à justifier. Sur ce point, les effets de la séparation de biens avaient certainement été modifiés, puisqu’à

(1) Arcou, Inst. au dr. fr., l. IL, ch, 4. Bourson, Dr, com. de la F., t, X, le partie, ch, 4,, sect. 7,

l'origine, elle conférait à la femme la libre disposition de ses biens. Je crois qu’il faut voir dans cette innovation, dans l'obligation imposée à la femme séparée de requérir l'autorisation maritale, au moins pour l’aliénation de ses immeubles, le résultat de considérations d'utilité pratique : on ne voulut pas que la femme pût se ruiner, surtout quand la séparation de biens, étant l’accessoire d’une séparation de corps ou résultant d’un jugement, était susceptible de prendre fin (). Mais comme l’autorisation maritale était considérée comme une conséquence des pouvoirs qu'avait le mari sur les biens de sa femme, les adversaires de du Moulin croyaient pouvoir observer avec avantage que la femme séparée n'était pas soustraite, même quant à ses biens, à la puissance maritale. Comment avait-on distingué les droits dont la suppression eût abouti à la ruine des pouvoirs du mari sur les biens de la femme, et ceux dont le maintien était nécessaire et suffisant pour que la puissance maritale subsistât? Cette distinction s'était faite toute seule; la pratique l'avait introduite. L'exigence de l'autorisation maritale pour que la femme pût procéder aux actes les plus graves sembla suffisante pour le respect de l’idée coutumière, suivant laquelle le mari est de plein droit investi de pouvoirs sur les biens de sa femme; on n’aperçut pas que cette idée était méconnue par le seul fait que la femme avait conservé

ou recouvré les droits qui auraient dû être dévolus au mari (2).

(1) Laurière, note sur l’art. 284 de la Cout. de Paris. Cf. note sur l’art. 199 de la Cout. d'Orléans, édit. de 1711.

(2) D'ailleurs, d’après le plus grand nombre de nos anciens auteurs, le droit que la séparation de biens n’enlevait pas au mari était bien fragile. L’idée d’une autorisation générale tacite, contenue au contrat où était stipulée la séparation de biens, dont on se servait pour dispenser la femme de l'autorisation maritale, quand il s'agissait des actes d’ad-

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Il reste désormais acquis que, jusqu’à la fin de notre ancien droit, et bien que cette idée fût inconciliable avec la multiplicité des régimes matrimoniaux, le mari tenait du mariage même ses droits sur les biens de la femme. « Comme les maris ont la puissance sur la personne de leur femme, disait Loyseau, ainsi l'ont-ils à plus forte raison sur leurs biens (1). » Et Loysel : « Le mari est bail de sa femme (2). » Ce que Laurière commente en ces termes : « C’est plutôt comme bail, gardien ou mainbour que le mari a l'administration des biens de sa femme, que comme chef de la communauté. » Quant aux pouvoirs du mari sur les biens communs, le même auteur les expliquait comme il suit : « De la communauté, le mari est chef en vertu de sa puissance maritale, puissance qui s'étend à la fois sur la personne et sur les biens de la femme (3). »

Mais c'est Pothier qu'il faut interroger pour savoir à quelle idée et à quelle formule notre ancien droit s'est en dernier lieu attaché, pour expliquer les pouvoirs du

ministration et de jouissance, était dangereuse; pour tous les autres actes, et spécialemont pour les actes de disposition, pourquoi une autorisation générale expresse donnée par le contrat n’aurait-elle pas pu d'avance habiliter la femme? C’est ce qu’admettaient beaucoup d’auteurs : BourJon, Dr. com., t. X, 4° partie, ch. 4, no 80 et 31 et n° 33; Le BruN, Traité de la com., 1. II, ch. 1, sect. 4, n° 16; LaurièRE, Cout. de Paris, art. 284; Claude De Ferrière, Cout. de Paris, art. 234. Au contraire, Potier {Comm., n° 5) et ArGou f{Instit. au dr. fr., 1. IIT, ch. 4) ne prenaient pas de telles licences avec le texte de la Coutume de Paris et n’admettaient pas l’autorisation générale expresse. Pothier, en effet, avait compris que l'autorisation maritale n’était pas une conséquence des pouvoirs du mari sur les biens de la femme, car il écrivait : « La nécessité de l’autorisation du mari n’est fondée que sur la puissance que le mari a sur la personne de la femme, qui ne permet à la femme de rien faire que dépendamment de lui. » Quelques Coutumes, comme celle de Mantes (art. 124), excluaient expressément toute autorisation générale donnée à la femme en vue des actes de disposition.

(1) Déguerp., IX, 4, n° 7.

(2) Inst. cout., 1. I, t. 4, n° 3 (éd. Dupin, n° 178).

(3) Laurière, sur le n° 117 des Inst. cout. de Loysel, 1. 4, t: 2, n° 15.

mari sur les biens de sa femme. «La puissance du mari s'étend aussi sur les biens de la femme. Il n’a pas à la vérité la propriété des propres de la femme... Mais nos coutumes lui donnent un droit de bail et de gouvernement sur les propres de la femme. »

«La puissance que le mari a sur la femme le rend aussi chef de la communauté qu’ils ont contractée ensemble, et en cette qualité seul maître absolu des biens et des actions qui la composent (1). » Ainsi Pothier reproduit exactement l’idée traditionnelle et ne fait aucune part à la convention pour expliquer les pouvoirs du mari sur les propres de la femme : il y voit une suite de la puissance maritale. Mais pour les biens communs, c’est uniquement la qualité de chef de la communauté contractée, librement établie par les époux, que Pothier fait découler de la puissance maritale. Ainsi il se rapproche singulièrement de l’idée moderne, d'après laquelle le mari n’a sur les biens de sa femme d’autres droits que ceux dont l'investit la convention. Pothier ne disait-il pas déjà que la communauté légale n'est qu'une communauté conventionnelle tacite ?

On me reprochera peut-être de m'être trop longtemps arrêté à déterminer quelle était la source des pouvoirs du mari sur les biens de la femme; mais il était indispensable d’élucider ce point. L'idée que je me suis efforcé de mettre en lumière semble avoir été trop souvent ignorée ou méconnue (2).

(1) Introd. à la Cout. d'Orléans, n°: 153 et 158.

(2) M. Guillouard a écrit dans son Traité du contrat de mariage (t. II, n° 680) : « C’est à tort, croyons-nous, que Pothier rattachait le droit d'administration du mari sur les biens propres de la femme à la puissance maritale : la puissance maritale existe sous tous les régimes, et cependant sous le regime de séparation de biens, le mari n’a pas l'administration des biens de sa femme. Ce droit d'administration est un corollaire des droits du mari comme chef de la communauté... »

Nous connaissons la source des droits du mari sur les biens de la femme ; il suffit maintenant d'indiquer que ces droits représentaient la contribution de la femme aux charges du mariage, ce qu’à Rome on appelait la dot de la femme. Sous le régime de communauté, la femme mettait dansle fonds commun la propriété d’une partie de ses biens et la jouissance de ceux qui lui demeuraient propres. En cas d'exclusion de la communauté, elle conférait au mari la jouissance de l'intégralité de ses biens. Quant au régime de séparation de biens, il ne semble pas qu’à l’origine il ait donné lieu à une contribution de la femme. Je n’en puis fournir une preuve. directe, mais seulement un indice assez sérieux : quand, sous l’influence de considérations d’utilité, on astreignit la femme séparée à demander Pautorisation de son mari pour l’aliénation de ses immeubles, ce n’était pas dans la crainte qu’elle dissipât des biens dont le revenu lui permettait de fournir une contribution au mari : on voulait que le jour où la séparation prendrait fin, la femme n’eût pas aliéné les biens sur lesquels les droits du mari auraient pu s’asseoir (1). D'ailleurs, j'ai dit que la condition des biens d’une femme séparée dut être celle des paraphernaux : il semble, toutefois, que la

M. Guillouard semble imputer cette erreur à Pothier tout seul, alors que ce fut l'erreur commune de tous nos anciens auteurs. Mais, quelques pages plus loin (n° 759), par une contradiction manifeste, M. Guillouard, à la suite de Troplong, et contrairement à Laurent, affirme que c'est sur la puissance maritale qu’il faut fonder le droit du mari d’administrer les propres de sa femme, et non sur ce fait qu'ayant, comme chef de la communauté, la jouissance des propres de la femme, il doit en avoir l’administration. Bien que fondé sur la puissance maritale, ce droit d’administrer est de la nature et non de l’essence de la communauté légale, et peut être écarté par la convention. Mais alors pourquoi avoir reproché à Pothier de fonder sur la puissance maritale un droit que la séparation de biens excluait, pour en donner, quelques pages plus loin, la même explication ? (4) Laurière, Cout. de Paris, art. 234.

femme séparée devait pourvoir à son entretien sur ses propres biens ; en effet, en cas de séparation conventionnelle, on ne lui donne pas la libre disposition de ses immeubles, de peur qu’elle ne se ruine et ne tombe à la charge de son mari. À Rome, la femme qui avait des paraphernaux n’était pas tenue de les employer à son entretien, auquel le mari devait pourvoir : il est vrai qu’elle avait pu être dotée, tandis que la femme séparée n’apportait rien au mari.

C’est sans doute la convention qui fixa primitivement l’apport de la femme séparée à son mari : l’usage de semblables conventions se généralisa et finit par devenir obligatoire. Sur ce point, les auteurs sont très sobres de détail: on lit dans Argou (1) ces simples mots : «Dans le cas de séparation de biens stipulée par un contrat de mariage, on ajoute souvent que la femme paiera une pension fixe à son mari; d’autres fois, que la dépense sera faite en commun; cela dépend de la volonté des parties. » J’estime qu’il s’agit là d’une contribution que la femme promettait volontairement, et non d’un apport obligatoire dont le règlement seul était laissé à la volonté des époux. Pothier, au contraire, imposait à la femme séparée l’obligation de fournir à son mari une portion de ses revenus : le chiffre, d’ailleurs, n’en était pas fixé par la coutume, mais laissé à l'application du juge (2).

Quoique ne dérivant pas de la convention, les droits du mari sur les biens de la femme représentaient l’apport de cette dernière ad sustinenda matrimonii onera; ils correspondaient assez exactement à la dotromaine, à la dot qu’une femme se constituait de suwo. C’est, en effet, sous

(1) Inst. au dr. fr., 1. IIL, ch. 4.

(2) Pormer, Traité de la com., n° 464. Cf. Bourson, Dr. com., t. X 4re/part., ich: 4;mw7setts;

ce nom que la pratique les désignait. Laurière nous apprend que l'emploi du mot dot avait faitdifficulté; il y était lui-même particulièrement opposé, et reprend plusieurs fois Loysel, qui s’en servait sans scrupule. «L'on ne peut, écrit Loysel (1), plus honnêtement vendre son héritage qu’en constituant une grand dot à sa femme. » Ce qui provoque cette remarque de Laurière : « L'auteur aurait mieux mis : en assignant dessus les sommes qu’il a eues en mariage de sa femme. La raison est que dans les pays coutumiers, les femmes n’ont pas de dot, et que les maris jouissent des biens qu'elles ont comme baïllistres et gardiens. » Selon lui, le mot dot avait un autre sens dont il ne fallait pas le détourner; il servait à désigner le douaire (2. La crainte d’une confusion entre l'apport de la femme et le douaire m'était qu’un prétexte pour écarter l’emploi du mot dot; il y avait longtemps que la dos germanique et le morgengabe s'étaient fondus pour former le douaire, que, dans la pratique, le mot dot ne servait pas à désigner. Mais Laurière veut marquer que l’apport de la femme au mari ne se comporte pas comme la dot romaine et n’est pas soumis aux mêmes règles. Ce que d’Argentré, commentant l’article 419 de l’ancienne coutume de Bretagne, avait exprimé en termes énergiques : Jure patrio nulla nobis dos, nullus fundus dotalis, nulla lex Julia, nulla usucapiendi inhabilitas. Mais surtout Laurière voulait bien établir que les biens de la femme n’étaient pas mis aux mains du mari par une opération analogue à celle que nous avons décrite en droit romain : « Dans nos pays

(1) Inst. cout., L. {, t. 2, n° 14 (éd. Dupin, n° 117).

(2) Laurière, Glossaire de dr. fr., aux mots dot et douaire. Par une bizarrerie que nous signale encore Laurière, en aucuns lieux, le douaire signifie la dot de la femme et ce qu’elle apporte en mariage. St-Sever, tit. 44, tit. 49, art. 36, en la Cout. locale dudit lieu, tit. 3, art. 4, tit. 4, tit. 5.

coutumiers, les femmes n’ont point de dot, et les maris jouissent des biens qu’elles ont comme baillistres et gardiens (1)... comme les père et mère jouissent des biens de leurs enfants quand ils ont accepté la gardenoble ou bourgeoise (2. » C’est l’idée que nous avons longuement développée.

L'influence du droit romain l’emporta, et l’apport de la femme au mari, sous les différents régimes, fut qualifié de dot. Sous les régimes de communauté et d’exclusion de communauté, tous les biens de la femmeétaient qualifiés dotaux ; en effet, ils étaient tous attribués au mari dans une certaine mesure. Il ne semble pas, au contraire, que les biens d’une femme séparée aient été appelés dotaux par tous nos anciens auteurs. C’est, à mon sens, parce qu'ils n’astreignaient pas tous la femme séparée à mettre aux mains du mari une portion de ses revenus.

«Quand une femme est mariée ef gw’elle est en la puissance du mari, nous dit Choppin 6j, tout ce qui a été à la femme appartient au mari à titre de dot. » D’après Choppin, qui suivait l’opinion de du Moulin, une femme n’était pas en la puissance du mari quand elle était séparée de biens ; ce sont donc les biens d’une femme séparée qui, au témoignage de Choppin, n'étaient pas dotaux : il est à croire que de son temps, le mari n’avait aucun droit sur ces biens.

Argou fait aussi une réserve pour la séparation de biens : c’est une preuve que, sous ce régime, la contribution de la femme était, selon lui, purement volontaire (4 : « En pays coutumiers, tous les biens de la

(1) LauRiÈRE, sur le n° 3, 1. I, t. 4, des Inst. cout. de Loysel. (2) Glossaire, au mot douaire.

(3) De mor. Paris., 1. II, 1, n° 38.

(4) ArGou, Inst. au dr. fr., 1. III, ch. 8.

femme sont biens dotaux, et le mari en a la jouissance, soit qu’il y ait communauté ou non, pourvu qu'il n’y ait pas clause de séparation de biens dans le contrat de mariage. »

Seul Pothier nous dit sans distinguer : « C’est une maxime dans nos pays coutumiers, que tous les biens d’une femme sont réputés dotaux (f). » C’est que, d’après Pothier, la contribution de la femme séparée était obligatoire, imposée par la coutume.