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mais de l’action /amiliæ erciscundæ, de l’action pro socio; et spécialement, que l’enfant exhérédé n'obtint qu’assez tard l’action /amiliæ erciscundæ utile qui lui permettait de reprendre la dot dont il avait été privé jusque-là. Bien plus, si l’on suppose qu'un enfant exhérédé ou émancipé a reçu un legs égal au montant de la dot de sa femme, il est, comme tout légataire, exposé à la réduction suivant les règles de la quarte Falcidie (1). L'attribution de la dot au fils de famille devenu sui juris était le résultat de considérations d’équité; c'était l’objet d’une opération accessoire au partage, qui réalisait imparfaitement le but visé; il n’y avait pas là au profit du mari un droit précis, car ce droit aurait été sanctionné par une action spéciale (2).

Dans l'hypothèse où la dot était prélevée par un mari socius à raison des charges qui lui incombaient, le but que la loi se proposait n’était qu’incomplètement atteint. Quand le mariage était dissous lors du partage de la société dont le mari faisait partie, la dot était partagée entre les associés, si elle n'était pas restituable à la femme; elle était comprise dans le partage pour une fraction seulement, quand elle devait être partiellement restituée. Ainsi, quand le mari exerçait une retentio, la portion de la dot qu’il obtenait demeurait à la société ; et c'était le surplus seulement qu’il prélevait, pour le rendre à la femme. En conséquence, le mari qui avait exercé la retentio propter liberos, et sur lequel les charges du mariage continuaient à peser, ne gardait pas le bénéfice exclusif des valeurs qu’il ne restituait pas; elles étaient attribuées à la société.

(1) Lois 1, $ 48, et 7, $ 2 D., de Dote præl., xxxHi, 5,

(2) On peut encore observer que le mari, en prélevant la dot, donnait cautio à ses cohéritiers, leur assurant que l'action dotale ne serait pas dirigée contre eux, ou du moins qu'ils n’en subiraient aucun préjudice.

mr Te Ainsi done, il s’en faut, dans les hypothèses mêmes où la loi semble consacrer cette solution, que la dot soit mise au patrimoine de celui qui supporte les charges du mariage. Nous serions donc en présence de décisions particulières déduites de l'équité (1); des textes formels auraient voulu lui donner satisfaction par des moyens détournés et très imparfaits, dans les hypothèses les plus pratiques. La formule : Dos 2bi esse debel ubi onera matrimonti sunt, ne serait pas un principe général. Cette maxime, ajoute M. Czyhlarz, s’il fallait lui reconnaître l’importance d’un principe, se heurterait d’ailleurs à un autre principe, celui de la perpétuité de la dot. La dot est définitivement acquise à celui auquel elle a été primitivement constituée; le déplacement des charges du mariage, pas plus que leur disparition, ne doit priver de la dot celui qui la une fois acquise. Get argument qui domine tous les autres, cette considération qui à été le prétexte, l’occasion du système défendu par M. Czyhlarz, repose, selon. moi, sur une fausse interprétation du principe de la perpétuité de la dot : elle était, nous dit-il, définitivement acquise au mari en vue des charges temporaires qu’il assumait. C’est là une erreur que j'ai signalée plus haut, en observant que, sur ce point, M. Gide avait plus exactement pénétré le véritable motif de la perpétuité de la dot. Elle était pour le mari une cause d'acquisition perpétuelle, parce que les charges auxquelles elle correspondait étaient ellesmêmes perpétuelles ; elles ne ‘prenaient pas fin quand lé mariage cessait, mais subsistaient sous une autré forme : le soin de l’éducation des enfants continuait à peser sur le père, et lui seul pouvait leur transmettre,

” (1) Lés mots nec immerito de la loi 20, $ 2, Fam. ercise. (x, 2), en seraiertt la preuve. :

dans son hérédité, les biens constitués en dot. Conserver les biens au mari, après le mariage dissous, c’était leur maintenir leur destination ; mais laisser la dot à la personne qui l’a primitivement reçue, alors qu’elle ne supporte plus les charges du mariage qui dure encore; refuser le prélèvement de la dot au mari auquel elle était, en définitive, adressée, ce n’est pas obéir au motif pour lequel il gardait la dot, quand le mariage prenait fin; c'est aller directement à l'encontre. Donc, quand les charges du mariage cessaient de peser sur la personne qui en avait d’abord assumé le fardeau, et entre les mains de laquelle la dot avait été versée, en principe, la dot passait dans le patrimoine de la personne à qui elles incombaient désormais. Il est certain que, dans deux séries d’hypothèses au moins, la loi a voulu ce résultat ; qu’elle n’ait pas mis une action spéciale à la disposition des personnes qu’elle admettait à réclamer la dot, c’est assez conforme à la pratique romaine; que le prilèvement de la dot fût imparfaitement assuré à celui qui y avait droit, cest une conséquence de l’imperfection même des moyens dont il disposait pour l’obtenir. Nous devons donc reconnaître que notre loi 56, $ 1, marque une étroite correspondance de la dot aux charges du mariage (1).

La destination de la dot résulte clairement des témoignages que nous venons de réunir; nous pourrions encore les multiplier. Il est manifeste qu’elle avait pour but d’aider le mari à supporter les charges dont il était grevé. On a voulu assigner d’autres utilités à la consti-

() Toutefois, dans le silence des textes, il serait peut-être téméraire de soutenir que l’adoptant pouvait se faire attribuer la dot de la femme de l’adopté, et l'émancipé réclamer la dot de sa femme; mais rien non plus ne nous permet d'affirmer, comme fait M. Czyhlarz, qu'ils n’avaient certainement pas ce droit.

en Re tution de dot; on y a vu un moyen de faire passer aux enfants nés du mariage tout ou partie de la fortune de leur mère. Mais c'était là un résultat que la dot procurait sans qu’il fût visé. A l’époque où se forma la théorie de la dot romaine, on n’apercevait pas les inconvénients du système qui n’admettait pas les enfants à la succession de leur mère. La dot ne fut pas instituée pour corriger cette institution défectueuse, mais elle en atténua les inconvénients avant qu’ils se fussent fait sentir : bien loin d’avoir été dirigée contre la loi successorale, elle retarda le moment où on dut la réformer. Mais la vocation des enfants à la succession de leur mère devint nécessaire quand la restitution de la dot se fut généralisée.

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Que la dot fût affectée aux charges du mariage, en était-ce assez pour prétendre qu’elle était acquise au mari à titre onéreux ? Nous rencontrons des textes qui, de prime abord, feraient incliner vers l’affirmative : plusieurs lois comparent expressément la constitution de dot à une vente, et le mari à un acheteur. Un débiteur, nous dit la loi 8, $ 13 D., Quib. mod. pignus, a pu valablement constituer en dot un bien que son créancier lui avait permis de vendre : vendidisse videtur, propter onera matrimonit.

La loi 19 D., de Obl. et act., xziv, 7, et la loi 2 C., eod. til. 1V, 10, assimilent également le mari à un acheteur (4.

(J) Cf. loi 47, D. xvir, 1. A tous ces textes, nous pourrions ajouter ceux qui, sans qualifier le mari d’acquéreur à titre onéreux, d'acheteur, appliquent à la constitution de dot vis-à-vis de lui les conséquences des

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À examiner ces textes de plus près, on voit qu’ils font seulement au mari la situation d’un acquéreur à titre onéreux, qu'ils le traitent comme un acheteur ; mais ils ne veulent nullement dire que la constitution de dot doive s’analyser comme une vente. C’est ce qu'ont prétendu à tort plusieurs interprètes du droit romain, et spécialement des jurisconsultes allemands. Pour refuser à l’acquisition du mari le caractère de gratuité, on observe fréquemment que les charges du mariage, absorbant réellement ou pouvant absorber la dot dont elles sont la compensation, le mari est réputé ne réaliser aucun enrichissement. Il manquerait donc à la constitution de dot un élément essentiel pour qu’on y püût voir une donation, à savoir ce que les Romains appelaient Le lucrum merum.

Cette observation dénote un examen peu attentif des textes qui décrivent les effets de la constitution de dot vis-à-vis du mari. Celui-ci, prétend-on, ne fait pas de lucrum merum. Et, cependant, les lois romaines nous disent de la dot, dans les hypothèses où elle restait au

‘mari après le mariage dissous : ZLucro mariti cedit.

Les règles des donations n’étaient pourtant pas appliquées à son acquisition. Bien plus : le titre de Pactis dotalibus, au Digeste, nous décrit un pacte d’un usage fréquent, par lequel le constituant de la dot assurait au mari le droit de la conserver dans telle hypothèse où les règles de l’action dotale l’auraient astreint à restituer : à ce pacte ne correspondait pas une dénomination précise. Or, il y a tel interprète du droit romain qui déclare que, faute de Zucrum, le mari est un acquéreur à titre onéreux, qui adopte la même solution quand le

actes à titre onéreux. Quant aux textes qui traitent le mari comme un acheteur, parce que la dot lui a été remise avec estimation, ils ne peuvent pas être invoqués utilement,

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pacte dont nous parlons a été conclu, et qui, cependant, se sert, pour le désigner, de l’expression de pacltum de lucranda dote (1).

Ces simples rapprochements suffisent à nous montrer que l'opinion d’après laquelle le mari auquel une dot était constituée ne faisait aucun lucrum n’est conforme ni aux termes dont se servaient les lois romaines pour désigner son acquisition, ni aux termes qu’ont inventés les interprètes mêmes qui voient dans le mari un acquéreur à titre onéreux. Voici donc à quelles conclusions il est sage de se ranger : La constitution de dot procurait souvent au mari un avantage très appréciable, un pur bénéfice ; mais son acquisition était, en tous cas, susceptible d’être absorbée par les charges qu’il assumait. Pour rendre la dot plus apte à remplir son but, qui était de faciliter les mariages, la pratique assure au mari une situation presque aussi stable que celle d’un acquéreur à titre onéreux; et cela, sans distinguer suivant que les charges du mariage conclu équivalent ou non à la dot qui sert à les acquitter ; sans attacher d’importance à cette circonstance que ces charges, étant bien plutôt morales que juridiques, ne peuvent pas, logiquement, être considérées comme l’équivalent d’un bénéfice pécuniaire. Le mari est digne de la faveur de la loi, par cela seul qu’il s’est placé dans une situation d’où résultent pour lui des devoirs qu’il doit avoir à cœur de remplir.

Ainsi se trouvent justifiées pleinement les décisions des lois romaines. Nous pourrions nous en tenir là et conclure en observant que l’acquisition du mari apparaît plutôt comme gratuite. Mais quelques interprètes ont cru découvrir dans la constitution de dot les élé-

(1) CzvnLarz, Op. cit., $ 127, p. 440,

ou ments d’un acte à titre onéreux, et force nous’est d’examiner d'assez près les arguments qu’ils ont fait valoir. Us distmguent habituellement suivant que la dot a été constituée par la femme ou par un tiers en son nom.

Les auteurs s'accordent, pour la plupart, à reconnaître à la constitution de dot émanant de la femme le caractère d’un acte à titre onéreux; mais ils n’analysent pas tous lopération de la même manière. Nous avons dit qu’à l’origine du droit romain, les charges du mariagé pesaient exclusivement sur le mari; on n’aurait pas compris que la femme en fût grevée. Comment donc eut-on l’idée de lui imposer une contribution à des charges qui ne pesaient pas sur elle? C’est que; si dans les idées primitives la femme était censée n’avoir pas d'interêt au mariage, en fait, elle était la première à en profiter : elle trouvait dans la maison du mari une position honorable; elle partageait sa situation sociale et jouissait de sa fortune. N’était-il pas naturel qu’on exigeàt d'elle un apport destiné à augmenter le bien-être de la famille, à alléger les charges que portait le mari? Cet apport, cette contribution de la femme était d'autant plus légitime, qu’en cas de conventio in manum, toute sa fortune s’absorbait dans celle du mari. C’est ainsi que la constitution de dot fut imposée par l’usage et devint presque nécessaire.

Mais comment fallait-il analyser l'opération intervenue entre le mari et la femme, et comment pouvait-on lui reconnaître le caractère d’un acte à titre onéreux ? Plusieurs opinions sont en présence.

D’après M. de Savigny, la femme aurait été dans l'obligation naturelle de se doter. L’acquittement d’une obligation, même naturelle, ne peut jamais être un acte gratuit; en se dotant, la femme ne s’appauvrit pas, puisqu’elle s’exonère d’une obligation. A l’appui de son opi-

— gi =

nion, M. de Savigny cite la loi 32, $ 2, D. De cond. ind. (xu, 6); il y est parlé d’une femme qui à constitué une dot qu’elle croyait devoir, et à qui la répétition n’est pas ouverte : Sublata enim falsa opinione, relinquiltur pietatis causa. On ne peut guère déméler dans ce texte s’il y est question d’une femme qui constitue une dot à son mari, ou d’une mère qui constitue une dot au mari de sa fille : il est donc très incertain que la femme fût dans l'obligation de se doter (1).

M. Czyhlarz admet aussi l’existence d'une obligation naturelle ; il ne la motive pas par les avantages dont le mariage est l’occasion pour la femme, mais il prétend ‘rue se doter était pour elle un devoir de convenance, que les mœurs et les usages lui en faisaient une obligation; car, en pareille matière, les usages reçus sont impératifs et obligatoires (Op. cit., $ 16).

(A) SaviGxy, Traité du dr. rom. Trad. Guenoux, IV, p.55 et 59. M. de Savigny indique encore un autre motif pour lequel la constitution de dot est pas entre le mari et la femme un acte à titre gratuit (p. 83 et suiv.). Ce n’est pas seulement parce que la femme s’acquitte d’une obligation naturelle, mais parce que l'enrichissement qu'elle procure au mari apjaraît comme une suite immanquable des rapports de famille; l’intenlion généreuse fait donc défaut chez elle. Quand un époux partage graluitement avec son conjoint l'usage d’une maison ou d’un autre bien, ce partage qui, entre étrangers, pourrait constituer une donation, n’en est pas une entre époux, car il résulte nécessairement de la vie commune. (Lois 18, 28, $ 2, et 31, $ 1; xx1v, 1.) « Supposons deux époux vivant d’aumônes ; la femme recueille un riche héritage et le donne en dot à son mari: ce dernier se trouve certainement enrichi, puisque désormais il jouit d’une fortune indépendante. Néanmoins, ce n’est pas là une donation prohibée entre époux, car cette jouissance résulte nécessairement de la vie commune qui est de l'essence du mariage. » Il n'y a là que l'exagération d'une idée qui peut parfois être exacte, mais qu'il faut se garder de pousser à l’extrême ; en raisonnant ainsi, on en arriverait à nier la possibilité de l'existence des biens paraphernaux. Si la constitution de dot n’est pas une donation prohibée, ce n’est nullement parce que les biens dotaux auraient été acquis au mari par suite de la vie commune; c’est parce que la loi estime qu’ils sont, par la constitution de dot, acquis au mari à titre onéreux. La question est justement de savoir comment on peut découvrir dans cet acte les éléments d’un acte à titre onéreux.

Si je voulais défendre le caractère onéreux de l’acquisition du mari, je proposerais, pour en rendre compte, d'analyser autrement la constitution de dot. Sans supposer qu’il naît du mariage, à la charge de la femme, une obligation de se doter, ne pourrait-on pas admettre qu’il intervient entre les époux un contrat, une sorte de marche, la femme procurant au mari les ressources nécessaires pour parer aux besoins de la famille, et se ménageant ainsi les avantages d’un établissement par mariage ?

Aucune de ces explications n’est pleinement satisfaisante. L'existence d’une obligation naturelle qui grèverait la femme est plus qu’incertaine; c’est une hypothèse qui n’est plus guère défendue aujourd’hui. Et qu'est-ce donc que cette obligation de constituer une dot au mari, imposée à la femme par les mœurs et l'usage, et à laquelle M. Czyhlarz attache tant d'importance? Nous avons dit ailleurs, et nous reviendrons sur ce point en détail, que les charges du mariage ne pesaient pas sur la femme; comment admettre, dès lors, qu’elle fût tenue d'y contribuer ? Tout au plus faudrait-il décider qu’elle devait au mari une compensation, à raison des avantages qu’elle retirait personnellement du mariage. Mais, avec cette idée, on n'arrive pas à la perpétuité de la dot, à l'attribution définitive des biens dotaux au mari à raison des charges qui peuvent le grever, même après la dissolution du mariage.

L'idée d’une sorte de marché intervenu entre la femme et le mari me semblerait plus acceptable; la femme fait acquérir au mari des biens et des droits, et celui-ci lui procure en échange la situation enviée de femme mariée. Pour le déterminer au mariage, la femme, par l'attribution définitive de certaines ressources, le met à même de pourvoir aux besoins de la fa-

= — mille. Toutefois, il ne faut pas oublier qu’à Rome, la dot pouvait être constituée et augmentée au cours du mariage. La constitution de dot intervenant pendant le mariage, on ne pouvait pas dire qu’elle avait déterminé le mari à en assumer les charges ; certains effets des actes à titre onéreux y étaient cependant attachés. A ce point de vue, il faut reconnaître que l’idée d’une obligation dont eût été tenue la femme à l’égard du mari, et dont elle aurait pu s'acquitter même après le mariage conclu, rendrait mieux compte du caractère onéreux de la constitution de dot intervenue pendant le mariage. Que si l’on voit dans la constitution de dot une sorte de contrat synallagmatique, et comme un marché entre la femme et le mari, il faudra décider que le mari auquel une dot ou un supplément de dot est fourni pendant le mariage est tenu d’acquitter autrement, de remplir plus complètement les charges auxquelles il s'était soumis en se mariant.

Il est donc difficile d'expliquer exactement comment et pourquoi la constitution de dot provenant de la femme n’était pas un acte à titre gratuit : pour faire admettre que le mari est l’ayant cause à titre onéreux de sa femme, il faut analyser de plusieurs manières différentes et contradictoires l’acte intervenu entre les époux. Est-il besoin d’ailleurs de voir dans la constitution de la dot émanant de la femme un acte à titre onéreux? Et quand on défend cette opinion pour justifier les effets qui sont attachés à cet acte, ne va-t-on pas au delà du but qu’on se propose d’atteindre. La constitution de dot, même quand la femme y a procédé, n’entraîne pas tous les effets d’un acte à titre onéreux ; en particulier, elle ne donne pas lieu à garantie d’éviction. Il n’est donc pas téméraire de dire qu’en définitive, c’était là un acte gratuit de sa nature, auquel la loi avait attaché les

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effets des actes à titre onéreux dans la même mesure et pour les mêmes motifs qu'à la constitution de dot émanant d'un tiers.

Dans cette dernière opération, en effet, il est impossible, quoiqu’on fasse, de découvrir les éléments d’un acte à titre onéreux. La dot est destinée à l'acquittement des charges du mariage; le bénéfice réalisé par le mari peut être tout entier absorbé par les obligations qui lui incombent. Mais le constituant de la dot n'a rien reçu en échange des biens dont il s'est dépouillé; il ne bénéficie dans aucune mesure des charges dont le mari s'acquitte; il s'est appauvri comme un donateur. C'est bien plutôt la nature d’un acte à titre gratuit qu'il faut attribuer à l'opération.

On à contredit cette manière de voir; on a observé que la constitution de dot émanant d'un tiers ne pouvait être comparée à une donation qu'une personne généreuse, n ayant en vue que l'intérêt du mari, lui faisait à l'occasion de son mariage, pour lui permettre d’en supporter les charges. Il n’y a là qu'une donation, un acte gratuit ordinaire, bien que la libéralité soit subordonnée à la conclusion du mariage, et que les besoins de la famille doivent en absorber l'émolument. Seule, la constitution de dot produit les effets d'un acte à titre onéreux ; ce qui la caractérise, ce n'est pas seulement sa destination aux charges du mariage, c'est en même temps sa provenance : elle ne peut provenir que de la femme ou d'un tiers en son nom, d'un tiers qui, en donnant au mari, a entendu doter la femme (1). L'acte

(1) Tous les textes qui ont trait à une constitution de dot émanant d’un tiers disent que la dot est constituée pro filiw, mulieris nomine. Jamais on n'aurait dit à Rome que la dot était constituée à la femme; elle était constituée au mari par la femme, ou au nom de la femme, qui se trouvait ainsi dotée,

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intervenu entre le mari et la femme est onéreux, a-t-on observé (1); or, quand un tiers y procède, il faut voir derrière lui la femme qui acquitte une obligation, ou qui détermine le mari à assumer des charges dont elle profitera. L'acte est toujours le même (2).

Cette argumentation est plus spécieuse que solide. Sans doute, la dot ne peut provenir que d'un tiers qui à en vue l'intérêt de la femme, qui fait ce que la femme ne peut faire elle-même ; mais c'est ce tiers, et lui seul, qui traite avec le mari; ce sont ses biens qu'il abandonne : et comme il ne reçoit aucune compensation, ni du mari ni de la femme au nom de laquelle il agit, il est incontestable qu’il s'appauvrit.

Le mari cependant mérite plus de ménagements qu'un donataire ordinaire; il s’est placé dans une situation d’où résultent pour lui des charges qu'il a à cœur de remplir, dont les mœurs lui imposent l’accomplissement. C’est pour donner à son acquisition une stabilité plus grande, qu'on a attaché à la constitution de dot certains effets des actes à titre onéreux, qu'elle ne comportait pas de sa nature, mais qui s'expliquent et se légitiment sans peine, puisque la situation du mari est à peu près celle d’un acquéreur à titre onéreux. Mais le tiers constituant est de son côté un véritable

4) C’est là un point auquel nous n’avons d’ailleurs pas souscrit.

(2) M. CzvaLarz, Op. cit., $ 10, p. 57, raisonne d’une manière un peu différente. Il estime que la femme est dans l'obligation de se doter; quand un tiers acquitte en son nom cette obligation, Ç il y a quelque chose d’analogue au paiement d’une obligation d'autrui qui, malgré l'intention libérale du solvens, ne contient pas de donation pour le créancier. » La comparaison est inexacte; quand un tiers généreux paie la dette d’un débiteur qu’il veut gratifier, il fait à ce débiteur une donation égale au montant de la créance. La femme dotée, au contraire, n’est donataire du constituant que dans l'hypothèse où la dot lui est restituée, et dans la mesure de ce qu’elle en recueille. Ainsi donc, et à supposer même que la femme füt obligée de se doter, le tiers constituant ne pourrait être considéré comme ayant acquitté son obligation.