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lui adresser. Pour se mettre à l'abri des conséquences du divorce, les femmes mariées sans manus stipulaient la reprise de leur dot : Dos his conditionibus &ari solebat, ut si inter virum uxoremque divortium contigisset, quod œquius melius esselt apud virum maneret, reliquum. dois restituerelur uxori A). Elles se ménageaient ainsi une créance conditionnelle qui devait naître à leur profit en cas de divorce. Sans doute, les cautiones rei uxoriæ étaient possibles quand la dot avait été constituée par un tiers; mais j'estime que la femme ne pouvait, en pareille hypothèse, être considérée comme l’ayant-cause de ce tiers, et qu’elle n’était redevable qu’à elle-même du droit de créance qu’elle s’était réservé.

La pratique de ces stipulations se généralisa de telle sorte que la femme fut investie du droit de reprendre la dot, d’abord en cas de divorce, et, quelque temps après, en cas de prédécès du mari, sans avoir recouru à une stipulation expresse : elle disposait à cet effet de l’action rei uxoriæ. Pour rendre compte de son droit, quelques interprètes admettent que la loi présumait intervenue, lors de la constitution de la dot, une stipulation analogue à celles d’où dérivaient les cautiones rei uxoriæ 2). Rien de plus simple, si la dot a été fournie des biens de la femme; si elle provient d’un tiers, on met à la base de l’action rei uxoriæ une convention tacite un peu plus complexe, pour expliquer que la femme tienne ses droits du constituant : ce tiers est censé avoir stipulé à son profit la reprise de la dot, et avoir transporté à la femme le bénéfice de sa stipulation (3).

(1) Boëce, ad Cic. Top., xvix, 66.

(2) Dans l'opinion de Doneau (Comm. XIV, c. 4-8), qui voyait dans la constitution de dot un contrat re, c’est bien aussi un contrat qui est à la

base du droit de la femme à la restitution de sa dot. (3) Telle est bien l'opinion de M. de Savigny : il admet que dans la

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Une autre explication, qui aboutit à des conséquences pratiques identiques, fait également dériver le droit de la femme de la pratique répétée des cautiones rei uxoriæ, mais place à la base de l’action rei uxoriæ non pas une stipulation tacite, mais un quasi-contrat. Cette opinion peut s’autoriser de plusieurs textes (1).

Dans ces deux systèmes, la femme qui peut se prévaloir de l’action rei uxoriæ est investie, du jour de la constitution de la dot, d’une créance identique à celles que les cautiones rei uxoriæ lui procuraient, créance conditionnelle, puisqu'elle était subordonnée à certains modes de dissolutions du mariage. Il en résulte qu’une femme qui n’était pas soumise à la Manus du mari pouvait seule obtenir la restitution de la dot; car une femme in manu n'était capable d’avoir de droits, de créances, ni contre les tiers ni contre son mari. Faut-ilen conclure qu’une femme soumise à la Mmanus ne pouvait pas être dotée? Il y aurait peut-être là une exagération. Sans doute, la circonstance que la dot était restituable devint le caractère le plus saillant, et comme la marque distinctive de la constitution de dot. Cependant, une femme in manu ne pouvait-elle pas être dotée par un tiers qui conférait au mari la propriété définitive de certains biens, faute d’en pouvoir assurer la reprise à la femme ? Et cet acte ne demeurait-il pas distinct et d’une nature toute spéciale, sorte de donation qui empruntait

constitution de dot, il y a donation d’une créance au moment même où elle prend naissance. « On pourrait se demander, dit-il, s’il n'y a pas simplement (de la part du constituant) renonciation à une acquisition éventuelle, ce qui exclurait la donation, Mais ici le donateur fait tout ce qui est nécessaire pour acquérir une créance ; s’il la transmet immédiatement au donataire, ce n’est qu'un moyen d’abréger la transaction, et il obtient précisément le même résultat que s’il avait d’abord acquis, puis cédé la créance » (Dr. rom., trad. Guenoux, t. IV, p. 198), MÉLOIM ES ICND xnr DIS 250) Er Te

Non aux charges du mariage les effets d’un acte à titre onéreux ?

L'opinion qui investit la femme d’une créance conditionnelle en restitution de sa dot au cours même du mariage, et dans laquelle on peut logiquement la considérer comme l’ayant-cause, à titre gratuit, du tiers constituant, à longtemps prévalu; elle à récemment été contestée par deux professeurs allemands, MM. Bechmann et Gzyhlarz. Ils ne semblent pas connaître le système qui met un quasi-contrat à la base du droit de la femme. Ce droit, nous dit Czyhlarz, ne peut exister pendant le mariage, car la stipulation tacite qui en rendrait compte ne peut être admise dans tous les cas. En effet, quand la dot provient d’un tiers, la femme est investie du droit de la recueillir à la dissolution du mariage, alors même qu’elle a ignoré la constitution de dot, dans une hypothèse, par conséquent, où elle n’aurait pu faire expressément la stipulation d’où dériverait sa créance. Je crois cette argumentation très exacte (1), mais elle n’atteint aucunement le système qui explique Paction dotale par un quasi-contrat.

Qu’était donc le droit de la femme, à la reprise de sa dot, dans l’opinion qui lui dénie une créance pendant la durée du mariage, et d’où procédait-il ? Du fait même de la dissolution du mariage, du préjudice qu’éprouvait la

(1) Il est indéniable qu'un tiers pouvait constituer une dot au nom de la femme à son insu et même malgré elle, et que cependant elle avait le bénéfice de l’action dotale. Le seul texte qui permettrait de révoquer ce point en doute est le $ 269 du frag. du Vatican, d'après une certaine lecture qu'on en a proposée : on l'a invoqué pour soutenir qu’un père ne pouvait constituer une dot à sa fille sans qu’elle y consentit. Mais il vaut mieux interpréter ce texte, dont quelques mots sont incomplets ou illisibles, en ce sens qu'un mari ne pouvait, malgré sa femme, employer les biens de cette dernière à doter sa fille. Ainsi compris, le texte porte une règle qui se retrouve dans plusieurs autres lois : loi 34, Dig. xx, 3; loi 14 C., v, 12.

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femme à qui le mariage avait procuré une situation avantageuse, et qui, veuve ou répudiée, se retrouvait sans ressources et sans famille. Qu'on analyse avec précision le droit de la femme : qu’y découvre-t-on? On voit qu’il se réduit à l’œquius melius, ou, plus exactement, à ce qu’on peut, sans injustice, retirer au mari pour l’attribuer à la femme (1). On voit que le juge a les pouvoirs les plus étendus pour la détermination des droits de la femme, et que sa faculté d'appréciation est bien plus large encore que dans les actions de bonne foi; on observe enfin que ce droit est intransmissible aux héritiers de la femme, non pas en ce sens qu’il ne s’ouvre pas en leur personne, qu’il ne leur appartient pas en cas de prédécès de la femme, mais qu’il ne peut être exercé par les héritiers de la femme divorcée ou survivante. Ce sont là les traits caractéristiques d’un petit nombre d’actions d’une nature très spéciale, appelées actiones in æquum el bonum conceptæ : l’action d’injures, la querela inofficiosi testamenti. Ces actions, si elles aboutissent à une réparation pécuniaire, n’ont rien de pécuniaire dans leur principe; elles dérivent d’un préjudice moral causé à la personne qui les exerce. Voilà pourquoi elles sont absolument personnelles, et pourquoi le juge a un pouvoir d'appréciation presque discrétionnaire.

La femme (ou un tiers en son nom) a fait des sacrifices pour se procurer l’avantage d’un établissement; le divorce ou le prédécès de son mari vient déjouer ses prévisions : c’est de la dissolution même du mariage que procède son droit ou, plus exactement, c’est du pré-

(1) Quand la théorie des retentiones se fut formée, le juge de l’action rei uxoriæ examinait non pas ce que l'équité permettait de retirer au mari, mais ce qu’elle commandait de lui laisser.

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judice qu’elle en éprouve. Ce droit ne peut pas naître avant le préjudice qui en est la cause : il ne naît qu’à la dissolution du mariage. Ainsi se trouvent expliqués les caractères spéciaux du droit de la femme; en même temps (et c’est surtout pour ce motif que la théorie qui nous occupe à trouvé crédit), le principe de la perpétuité de la dot se trouve respecté, en dépit de la restitution dont elle est l’objet. Cette restitution n’est pas une conséquence de la constitution même de la dot; elle apparaît comme un tempérament d'équité : il était dû réparation à la femme du préjudice qu’elle éprouvait, et l’on ne pouvait mieux faire que de lui rendre tout ou partie des biens qu’elle avait apportés.

Peut-être trouvera-t-on malaisé de faire dériver l’action ei uxoriæ, ainsi comprise, des cautiones ei uxoriæ. Et, en effet, Czyhlarz prétend que ce sont là deux institutions très différentes, sans lien nécessaire; qu’il est impossible de dire à quelle époque les cautiones rei uxoricæ étaient usitées, et qu’on n’est pas autorisé à y voir l’origine de l’action rei uxoriæ (. Si cette assertion était exacte, elle élèverait contre la théorie nouvelle un fâcheux préjugé. Si les cautiones rei uxoriæ n’ont pas précédé l’action rei uxoriæ, leur emploi est inexplicable; et si elles l’ont précédée, elles en sont nécessairement la source. C’est ce que M. Gide semble reconnaître sans contestation possible (2. Et cependant, comment, des cautiones rei uxoriæ qui procuraient une créance à la femme du jour de la constitution de la dot, a-t-on pu faire dériver un droit qui naissait seulement à la dissolution du mariage? Il y a plus : des caractères spéciaux de l’action rei uxoriæ, nous avons conclu qu’elle devait

(4) Op: cit., $-8, p. 40, et $ 12, p. 49.

(2) Du caractère de la dot, p. 507 et p. 512, édit. Esmein.

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tendre à la réparation d’un préjudice, et que le droit qu’elle sanctionnait ne naissait qu’à la dissolution du mariage. Or, dans les cautiones rei uxoriæ, la femme stipulait l’æquius melius, en prévision d’une répudiation injuste, et son droit, qui datait de la constitution même de la dot, présentait tous les caractères du droit sanctionné par l’action rei uxoriæ, qu’on fait naître seulement à la dissolution du mariage. À quoi l’on peut répondre que si la créance de la femme résultait d’une convention expresse, elle était subordonnée à une condition essentielle : l'existence d’un préjudice occasionné par un divorce injuste. La constatation de ce préjudice était l’objet d’un examen délicat, tandis que la convention était facilement prouvée. Aussi peut-on croire que, quand la pratique eut fait admettre le droit de la femme, indépendamment de toute convention, ce droit fut considéré comme la conséquence immédiate du préjudice qu’il supposait et ne fut pas rattaché à un contrat ni à un quasi-contrat. Cette manière de voir permettait, d’ailleurs, d'accorder à la femme mariée avec manus la reprise de la dot qu’un tiers avait constituée, et même de

ses biens personnels sur lesquels s’était étendu le pouvoir du mari (1).

(1) Il semble bien que la fortune d’une femme mariée avec manus formait sa dot, c'est-à-dire un ensemble de biens susceptibles de restitution, puisque Cicéron, se demandant si une femme peut constituer tous ses biens en dot, conclut affirmativement de ce qui se passe dans le mariage avec manus (Top. 1v,93. Cf. fr. Vat., n° 415).

M. Czyhlarz va jusqu'à prétendre (op. cit., $ 8, in fine, p. M\, que l'action rei uxoriæ ne fut primitivement instituée qu'au profit des femmes in manu. Voici comment il raisonne : L'action rei uæoriæ fut d’abord accordée aux femmes divorcées, et plus tard seulement aux femmes survivant à leurs maris. Or, à l’époque où elle reçut son application première, le mariage avec manus devait seul être usité; car une femme libre aurait eu aussi grand besoin de l’action dotale en cas de prédécès du mari qu’en cas de divorce. La femme mariée avec manus, au contraire, n'avait besoin de l’action dotale qu’en cas de divorce; car,

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Comprenant ainsi le droit que la femme exerce par l’action rei uxoriæ, comment expliquer les textes qui supposent que ce droit existait déjà pendant le mariage? Je ne fais pas allusion à certaines lois qui, mettant en parallèle l’acquisition du mari et celle de la femme, pourraient faire croire qu’elles procédaient du même acte et dataient du même moment. (L.75, D. xxur, 3; 1. 45, $ 3 D., x, 8.) Il existe des textes plus embarrassants encore. La loi 43, $ 1, D. de Adm. et peric. test. (xxvi, 7), suppose que le curateur d’une femme a constitué une dot en son nom, non donandi animo, se& negotii gerendi causa ; la somme qu'il a promise excédait la fortune de la femme, et il a été contraint de la fournir de ses propres biens. Est-il, de ce chef, devenu créancier de la femme? Oui, répond le jurisconsulte Paul : après le mariage dissous, parce qu’elle à une action contre son mari; et même au cours du mariage, parce qu’elle a une dot. Ce texte me paraît justement exclure la créance dotale tant que dure le mariage; car, s’il reconnait une créance au curateur, c’est uniquement parce que la femme est dotée, parce que sa dot lui a permis de trouver un mari et d'augmenter le bien-être de la famille, dont elle bénéficie (1). Avant même l’admission de l’action do-

en cas de prédécès du mari, elle était, en qualité de fille, loco filiæ, appelée à sa succession. Cette argumentation est très faible : la femme in manu pouvait avoir été omise dans le testament du mari, et sa vocation successorale ab intestat être ainsi dénuée de tout effet; car il est probable que la querela inofficiosi testamenti n'existait pas encore quand l’action rei uxoriæ s’introduisit. Quand la querela fut admise, la femme in manu, survivant à son mari et exhérédée par lui, pouvait-elle exercer la querela, ou devait-elle recourir à l’action dotale? Pouvait-elle en cumuler le bénéfice? Nous n'avons aucun élément de décision. Quoi qu'il en soit, on comprend que Czyhlarz, suivant qui l’action dotale ne fut d'abord ouverte qu'à la femme mariée avec manus, ne la fasse pas découler des cautiones rei uxoriæ.

() C’est par cette idée qu'on peut expliquer la loi 75 D. (xxux, 38), qui déclare que, pendant le mariage, la femme a l’'émolument de la dot,