SALE

tale, on disait d’une femme qu’elle avait une dot, par cela seul qu’elle avait apporté des biens à son mari. Ce texte me paraît donc sans portée dans la question.

La loi 21 D., de Manumis. (x1x, 1), suppose qu’un mari insolvable a affranchi l’esclave constitué en dot; l’affranchissement est nul, bien que le mari n’ait pas d’autres créanciers : Ut constante matrimonio, deberi dos intelligatur. Les termes mêmes dont se sert la Loi : « La dot est censée être due, » donnent à penser qu'il s’agit là d’une fiction légale destinée à protéger le droit de la femme et à permettre d'annuler l’affranchissement.

Pour établir que le droit de la femme est antérieur à la dissolution du mariage, on invoque plusieurs textes qui déclarent le mari tenu de son dol et de sa faute au cours même du mariage (!). Ces textes ne sont pas très probants ; on ne veut pas que le mari puisse, par avance, rendre inefficace la créance de la femme qui est susceptible de naître, mais qui n’existe pas encore, même à titre conditionnel. C'est ainsi que l’émancipé répond de son dol et de sa faute depuis la mort du pater, quoiqu’il ne soit dans l'obligation d’effectuer la collatio qu’à partir de l’acquisition de la bonorum possessio.

On à observé qu’un fidéjusseur pouvait être donné, qu'une hypothèque pouvait être constituée en vue d’assurer la restitution de la dot; il ne s’ensuit nullement que la femme devait avoir pendant le mariage une créance au moins conditionnelle, car une créance sim-

Quant à la loi 15, $ 3 D. (ur, 8), c'est plutôt par l’idée du droit au moins éventuel à la restitution de sa dot, qu'à la femme au cours du mariage, qu'on peut en rendre compte.

(1) Loi 2%, $ 5 D., Sol. matr., xxIV, 3. On peut observer que le mari est déjà responsable de son dol et de sa faute, même avant la conclusion du mariage, si la dot lui a déjà été payée, alors qu'on ne sait pas si c’est l'action rei uæoriæ après le mariage dissous, ou la condictio, faute de conclusion du mariage, qu'il y aura lieu d'exercer,

RUE plement éventuelle peut recevoir de semblables garanties (1).

Enfin, on a cite les textes nombreux (2 qui rattacheraient le droit de la femme à un contrat, sans doute à une stipulation tacite. Mais ces textes ne semblent pas employer le mot contrat dans un sens technique; c’est ainsi que le $ 88 du Commentaire II de Gaius oppose aux obligations qui résultent des délits, celles qui dérivent de toute autre cause; d’autres textes rapprochent l’obligation du mari de restituer la dot, des obligations qu’entraine le fait d'assumer une tutelle ou de gérer les affaires d'autrui. Nous ne sommes donc pas obligé, par ces textes, de mettre une stipulation tacite à la base du droit de la femme, d'autant que ce droit existe même quand la femme a ignoré la constitution de dot, quand on ne peut dès lors lui prêter une convention, même tacite. A défaut de contrat, on pourrait admettre l'existence d’un quasi-contrat. Il y aurait donc contrat quand la femme a connu la constitution de dot, quasicontrat quand elle l’a ignorée; et même on pourrait, dans tous les cas, mettre un quasi-contrat à la base de son droit. C’est d’un quasi-contrat que dérivent les obligations d’un tuteur, d’un gérant d’affaires; le rapprochement des obligations dérivant ex causa dotis

(1) II faut en effet reconnaître à la femme une créance future, susceptible de naître à la dissolution du mariage. Nous verrons que cette simple expectative d’un droit à venir n’est pas dépourvue d'importance au cours même du mariage. L'obligation future est une obligation qui n'existe pas encore; mais elle suppose qu’il existe déjà entre les parties un certain lien qui ne leur permet pas, sinon d’un commun accord, de mettre obstacle à la formation du rapport obligatoire. Marcien déclare expressément qu'une obligation future peut être garantie par une hypothèque: Sed et futuræ obligationis nomine dari possunt. (Loi 5 D., de Pig et hyp., xx, 17; cf. loi 4 D., Quæ res pig., xx, 8, et loi 11, $ 3, Qui potior., xx, 4).

(1) Loi 5, $ 2 D. (xur, 6); loi 4, $ 6 D. (xur, 5); loi 23 D. (1, 17).

et ex causa tutelæ, qu’on rencontre dans la loi 1,$ 6 D. (x, 5), dans la loi 23, D. (1, 17), n'est-il pas voulu et significatif? Assurément, l’idée d’un quasi-contrat en vertu duquel le mari serait tenu de rendre la dot à la femme explique d’une manière satisfaisante le droit de celle-ci, même quand elle a ignoré la constitution de dot; c’est ainsi que le droit du légataire, vis-à-vis de l'héritier institué, a sa source dans un quasi-contrat. Cependant il vaut mieux adopter, comme à fait M. Gide, la théorie nouvellement produite en Allemagne; elle rend parfaitement compte des caractères spéciaux du droit de la femme ; elle permet d'admettre, comme plusieurs documents semblent l’indiquer, que la femme in manu avait une dot; enfin, plusieurs textes () qui, à propos de la restitution de la dot, supposent que la dot peut être due en vertu de plusieurs causæ, semblent se référer à plusieurs sources du droit de la femme, c’està-dire aux différents modes de dissolution du mariage, et non pas à une source unique. Tant que fut usitée l'action rei uxæoriæ, la femme n'avait donc pas, pendant le mariage, une créance conditionnelle en restitution de sa dot, créance subordonnée à tel ou tel mode de dissolution du mariage ; son droit naissait de la dissolution même du mariage, par suite du divorce ou du prédécès du mari (2).

(1) Loi 50, D. (xx1v, 3). « Æstimatis rebus in dotem datis, pactum intercessit, ut, ex quacumque causa dos reddi deberet, ipsæ res restituerentur. » Cf. loi 22, D., Sol. matr., xxIV, 5.

À tous les arguments présentés plus haut pour établir la nature du droit de la femme, on ajoute parfois que son droit n’est jamais appelé par les textes une obligatio ; cette remarque n’est pas pleinement exacte car la loi 34, $ 6, de Sol. et lib., xLIv, 3, prévoyant que l'action dotale appartient à un pater adjecta filiæ persona, dit de la femme qu’elle est « in causam dotis particeps et quasi socia obligationis patris. »

(2) Quand l'action dotale appartient au père, mortua in matrimonio filia, le motif qui l’explique ne donne-t-il pas lieu de supposer que le

L'action ei uxoriæ perdit beaucoup de son utilité quand s'introduisit et se généralisa la pratique de stipulations expresses par lesquelles la femme se ménageait la reprise de sa dot, dans tous les cas de dissolution du mariage. Le droit qui naissait de telles stipulations était certainement une créance, créance à terme et non pas conditionnelle, puisque, quoi qu'il arrivât, la femme obtenait la dot quand le mariage avait pris fin. Par une constitution celèbre de l’an 530 (loi unique, C. v, 13), Justinien fondit en une seule action l’action rei uxoriæ et l’action ex stipulatu ; il accorda, dans tous les cas, à la femme la reprise de la dot, sans qu’elle eût recouru à aucune convention spéciale ; l’action dont il l’investit à cet effet réunissait les avantagesde l’action rei uxoriæ et de l’action ex stipulalu. Il semble bien qu’à la base de cette action, Justinien plaçait une convention présumée, une ficta stipulatio. Aussi, M. Gide (1) ne metil pas un seul instant en doute que le droit de la femme fût une créance à terme qui naissait au moment de la constitution de la dot. En cela, il s’écarte de l’opinion de MM. Bechmann et Czyhlarz (2; ceux-ci font toujours dériver le droit de la femme de la dissolution même du mariage ; et c’est à ce moment qu’ils en placent la naïissance. En parlant de ficta stipulatio, l'empereur n’aurait pas voulu dire que la créance dotale naissait d’une convention tacite, mais qu’elle s’ouvrait dans tous les cas à la dissolution du mariage, comme si une stipulation expresse était intervenue. Cette opinion fantaisiste ne

droit du père ne naît qu'à la dissolution du mariage? Si le père, qui avait droit à restitution de la dot profectice, avait eu une créance condi tionnelle, il faudrait donc admettre, à l'encontre du mari, l’existence de plusieurs créances conditionnelles ?

(1) Du caractère de la dot, p. 531, édit. Esmein.

(2) Czvararz, Op. cit., $ 64, p. 218.

er trouve aucun appui dans les textes ; on se demande quel pouvait être son intérêt, même théorique, à une époque où il ne subsistait plus rien du principe de la perpétuité de la dot.

Peut-être même, en l’année 530, n’était-ce pas seulement un droit de créance qu’il fallait reconnaître à la femme; ou plutôt, les sûretés dont cette créance était entourée lui donnaient sans doute l'importance et les effets d’un véritable droit de propriété. C’est là une question célèbre qui ne rentre pas dans notre cadre ; le droit de la femme à la restitution de la dot ne fait pas Pobjet de cette étude; nous avons dû cependant le faire connaître, le décrire exactement, avant de nous demander si, à raison de ce droit, la femme peut être considérée comme l’ayant-cause du constituant de la dot : c’est ce qu’il nous faut rechercher.

On rencontre nombre de lois romaines qui traitent la femme comme l’acquéreur à titre gratuit du constituant de la dot. Qu'elle fasse un bénéfice purement gratuit quand elle recueille les biens dotaux, c’est ce que nous avons établi en commençant. Mais comment comprendre qu’elle soit redevable au tiers constituant de l’avantage qu’elle obtient ? C’est, à la rigueur, admissible dans l'opinion qui fait dériver le droit de la femme d’une stipulation tacite ou d’un quasi-contrat; mais comment prétendre que la femme est donataire, si l’on admet que sa créance naît à la dissolution du mariage? Au moment de la constitution de la dot, à l’époque où le constituant s’est appauvri, où son intention généreuse aurait pu se

manifester, la femme n’a rien acquis, elle n’a pas fait un bénéfice appréciable qui permette de la traiter comme une donataire. Se place-t-on à l’époque de la dissolution du mariage, à l’époque où son droit latent, inexistant, prend tout à coup naissance, le rôle du constituant est depuis longtemps terminé; à l’enrichissement de la femme, au bénéfice qui lui survient inopinément, ne correspond aucun appauvrissement du prétendu donateur.

Ces deux objections ne sont pas également fortes, et l'alternative ne nous embarrasse pas. Si la femme, au moment de la constitution de la dot, ne devient pas créancière, même conditionnelle, est-ce à dire qu’elle n’acquiert rien ? Elle acquiert un droit éventuel, l’expectative d’un droit susceptible de se réaliser un jour. Si incertain et aléatoire qu’il soit, ce bénéfice représente une acquisition. Que l’espérance de la femme soit déçue, que l’action ei uxoriæ ne s'ouvre pas, la femme n’en aura pas moins été enrichie; c’est comme si elle avait été investie d’une créance conditionnelle, et que la condition fût venue à défaillir.

” Mais c’est la loi, où plus exactement la coutume, la pratique, qui a institué l’action rei uxoriæ ; la constitution de dot n’est qu’une condition de son exercice, et c’est en définitive à la loi que la femme est redevable de son acquisition. Je réponds que le constituant, qui connaissait les effets de l’action ei uæoriæ et qui n’a pas cherché à les paralyser par une stipulation de restitution à son profit, a voulu procurer à la femme le bénéfice de la créance dotale. On objectera peut-être que le constituant ne s’appauvrit pas ; qu’en s’abstenant de stipuler la restitution de la dot, il manque de gagner; qu’il néglige de s'enrichir, comme un héritier qui répudie une succession ; qu’il n’est donc pas donateur. Les deux si-

re tuations sont très différentes ; on oublie qu'avant de s’abstenir d’un bénéfice, le constituant s’est appauvri, qu'il s’est dépouillé gratuitement des biens dotaux, qu’il a fait une donation ; sa donation était principalement adressée au mari, mais en même temps il procurait à la femme le bénéfice de l’action rei uæoricæ ; et il a donné à la femme, en la mettant à même d’exercer l’action dotale. En d’autres termes, il a mis aux mains du mari certains biens, afin que, à la dissolution du mariage, ils fussent attribués à la femme conformément aux règles de la loi: DOoNASSE MAGIS MULIERI QUam sibi aliquid jus servasse, extraneus non stipulando videtur ().

Quant à l’acceptation de la femme, elle résulte suffisamment de ce que la dot a été constituée avec son consentement.

C’est ainsi que la femme était donataire du constituant quand elle obtenait la dot par l’action rei uxoriæ. Si elle avait recouru à une stipulation expresse, il fallait, sous cette convention, voir une opération plus compliquée. Le constituant était censé s'être ménagé la reprise de la dot, et la femme avoir stipulé de lui l’avantage qu’il s'était réservé. C'est de la même manière qu’il faut: comprendre la séipulatio ficta, sur laquelle reposait la nouvelle action dotale organisée en l'an 530.

Les solutions qui précèdent ont été contestées ; M. Bechmann a soutenu que la femme ne peut être considérée comme l’ayant-cause à titre gratuit du constituant de la dot que dans une hypothèse très étroite (2). Jamais elle ne serait donataire du constituant quand elle se prévaut de l’action rei uxoriæ ; non pas que le savant professeur nie qu’elle s'enrichisse, mais il con-

(1) Loi unique, $ 13, de Rei uxor. act., v, 12. (2) Das rômische Dotalrecht, I, p. 61 et suiv., et p. 215 et suiv.

Ut =

teste plutôt chez le constituant l'intention libérale, et chez la femme la volonté de recevoir, l’acceptation. C’est dans un cas très spécial qu’il considère comme une donataire la femme qui a expressément stipulé la reprise de la dot. Au fond, l'argumentation de Bechmann repose principalement sur l'interprétation de deux textes ; et c’est pour justifier la signification étroite qu'il leur prête, que l’auteur fait appel aux éléments constitutifs de la donation.

La loi 31 pr., G. (v, 12) suppose qu’une femme s’est réservé par stipulation la reprise d’une dot constituée par un tiers à son mari. Justinien nous apprend qu'elle était en pareil cas donataire du constituant, et, comme telle, astreinte à l’insinuation ; l’empereur la dispense de cette formalité. Or, nous dit Bechmann, ce texte déclare la femme donataire, mais à deux conditions : si c’est en vertu d’une stipulation formelle que la dot lui est restituable, et s1 cette stipulation est intervenue en prévision d’un cas tout spécial de dissolution du mariage (foréuilus Casus).

Personne n'avait jamais prétendu que la loi 31 pr. visât une hypothèse si étroite. Et quel est donc ce cas unique de dissolution du mariage, dans lequel la femme pourra être donataire ? Bechmann le déduit d’une loi du code Théodosien (loi 3, 1, 13), due aux empereurs Honorius et Théodose.

Si constante matrimonio, maritus fuerit fatali sorte consumptus, dos quæ data diciltur vel promissa ex ejus uxoris facultatibus ad feminam revertaltur, nihilque siobi ex hoc defuncti heres audeat vindicare quod ad mulierem recurrere fecil obitus märitalis ().

(1) Cette première partie de la loi 3, C. Théod., 11, 13, forme au code Justinien la loi 11, Sol. matr. (v, 18). La suite du même texte forme la loi unique, C., Si dos const. matr. (v, 19).

PO

Aux termes de cette constitution, la femme peut réclamer par l’action rei uxoriæ, en cas de mort du mari, la dot qu’elle avait constituée de ses propres biens; rien n'indique qu’elle eût le mème droit quand la dot avait été constituée par un tiers. Bechmann en conclut que l’action rei uxoriæ ne lui était pas ouverte en pareil cas ; force lui était donc de recourir à une stipulation expresse.

Or, la femme sera donataire du constituant, quand elle se sera ménagé la reprise de la dot constituée par un tiers, à l’aide d’une stipulation expresse faite en prévision de la mort du mari. A ces conditions, Bechmann en ajoute une autre : il faut que cette stipulation ait été connue du constituant.

En raison, comment justifier de telles exigences ? En argumentant de la façon suivante :

Quand la femme réclamait sa dot par l’action rei wxoriæ, elle n’était pas donataire, parce qu’on ne découvrait pas chez le constituant l’animus donandi, chez la femme la volonté de recevoir une libéralité. C’est assurément pour cela que la loi31 pr. ne dispense la femme de l’insinuation que quand elle exerçait l’action ex stipulatu. Encore n’est-elle pas donataire toutes les fois qu’elle à recouru à une stipulation expresse. Quand, en pareille hypothèse, le mariage prend fin dans des conditions telles que l’action rei uxoriæ eût été ouverte à la femme, l’action ex stipulatu ne lui fait rien obtenir qu’elle n’ait déjà, de par la loi. Faute d’enrichissement, la femme n’est pas donataire; elle ne peut donc être considérée comme un acquéreur à titre gratuit que quand elle s’est ménagé l’action ex stipulalu, dans une hypothèse où l’action rei uxoriæ ne lui appartenait pas. Ainsi en est-il, de l’aveu de tous, en cas de prédécès de la femme; mais l'hypothèse que Bechmann a en vue est

HE — très différente : c’est celle de la dissolution du mariage par le prédécès du mari, quand la dot avait été constituée par un tiers.

Nous avons démontré par avance que la constitution de dot présentait les éléments constitutifs d’une donation faite à la femme. Nous n’y reviendrons pas; nous établirons seulement que Bechmann donne une interprétation inexacte des textes sur lesquels il s’appuie. Son erreur provient de ce qu’il reconnaît à l’action rei uxoriæ un champ d’application trop étroit.

On sait que cette action, admise d’abord en cas de divorce, fut plus tard étendue au cas de dissolution du mariage par la mort du mari. Que, dans son application première, l’action rei uwæoriæ soit due à la pratique, à la jurisprudence, nul n’y contredit; mais Ulpien (1 ne mentionne pas que le prédécès du mari donne ouverture à cette action, et Bechmann en conjecture qu’en ce cas, elle était ouverte wtiliter. En effet, c’est incontestablement au préteur qu’est due la règle suivant laquelle la femme survivante ne peut pas cumuler le bénéfice du legatum dotis et de l’action rei uxoriæ; c’est donc le préteur qui aurait accordé cette action à la femme survivante, mais en y mettant la réserve très équitable contenue dans l’édit de alterutro. Enfin, l’action n’aurait été étendue que dans l'hypothèse où la restitution de la dot s’imposait particulièrement, quand élle avait été fournie par la femme elle-même. Ce résultat apparaîtrait clairement dans la constitution des empereurs Honorius et Théodose.

Ces déductions hasardées ont conduit à une solution arbitraire qui n’a obtenu aucun crédit. L’extension de l’action rei uxoriæ au predécès du mari, comme son

4) Uce., Regulæ, t. VI, $ 6.

Er Vie

introduction, n’est pas l’œuvre du préteur, mais résulte d’un usage répété; or, la pratique s’inspire moins de l'équité que de l'utilité, et la femme n’avait pas plus d'intérêt à reprendre la dot qu’elle avait elle-même constituée que celle qu’un tiers avait fournie. Les textes prouvent à l'évidence que le prédécès du mari donnait lieu à la restitution de toute dot, d’où qu’elle provint. Notre loi 31 pr. elle-même se termine par ces mots : Atque in als omnibus casibus in quibus non est stipulatus, tristitiæ suæ mulier hoc proprium habeat solatium. Gette proposition n’embarrasse guère Bechmann : « Au reste, nous dit-il, il n’est pas besoin d’une sagacité particulière pour voir que la fin de la loi 31 pr. a été interpolée à cause de la loi unique au Code (v, 13). » La loi 31 pr. aurait été interpolée quand la dot fut, dans tous les cas, restituable en vertu d’une ficta stipulatio. Interrogeons donc la loi unique (v, 13); elle contredit ouvertement l’hypothèse construite par Bechmann : Avant l'institution de la nouvelle action dotale, nous dit-elle, si quando extraneus dotem aabat, nulla stiputatione vel pacto pro restitulione in ejus personam facto, QUISQUIS IS FUERAT, MULIER HABEBAT REI UXORLÆ ACTIONEM. Prétendra-t-on qu’il n’en était ainsi qu’en cas de divorce?

En présence de semblables témoignages, la constitution d’'Honorius et de Théodose se réduit à une décision d’espèce; c’est un rescrit obtenu par une femme à qui les héritiers du mari refusaient la restitution d’une dot constituée par un tiers.

Dès lors, ce n’est pas seulement une hypothèse très étroite que vise la loi 31 pr.; c’est dans tous les cas où la dot est restituée, que la femme est déclarée donataire du constituant et dispensée de l’insinuation. Il n’en est pas seulement ainsi quand elle se prévaut d’une stipulation expresse ; si le texte prévoit cette hypothèse, c’est