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LES ACTES PLURILATÉRAUX 13

mais elles sont incessamment renouvelées et durent tant qu'un accord en sens inverse ne s’est pas produit.

Le, droit international nous en donne de célèbres exemples : les traités-lois, les concordats et spécialement les « unions », comme l'Union postale, l'Union latine, etc. D'où le nom d'union donné à ces actes par M. Duguit et que nous avons adopté, faute de mieux, pour traduire le mot allemand Vereinbarung.

Le droit publicinterne nous en donne aussi des exemples : les clauses dites réglementaires d’un cahier des charges d'un service public concédé; enfin il faut citer une institution qui touche à la fois au droit public et au droit privé : le contrat collectif de travail qui, en dépit de son nom et à l'insu même du législateur du 25 mars 1919, est bien une convenlion, mais non un contrat par la raison que nous avons dite (1).

On a voulu, pour maintenir l'idée de contrat, expliquer l'effet de ces actes à l’égard des personnes futures, auxquelles ils doivent s'appliquer en disant qu'ils sont des stipulations pour autrui, Il n’en est rien. Nous répélons que pour qu'il y ait contrat, il faut qu'il naisse à la suite de la convention une situation juridique subjective, qu’en particulier les créanciers etdébiteurs présents ou futurs soient individuellement déterminés. S'ils sont désignés par une formule générale et abstraite, comme c'est le cas dans les actes que nous appelons unions, il n’y à pas création d'une situation juridique subjective, ni même d’une situalion objective particulière, mais établissement d'une règle générale, d'une loi, et il répugne vraiment de confondre des notions si différentes (2).

Ajoutons qu'à côlé des conventions qui établissent de véri-

(1) Cf. Jellinek, System der subjecliven üffentlichen Rechle, Fribourg, 1892, p- 193 et 194.

(2) L. Duguit, « Collective acts... », loc. cil., p. 162 à 766

tables lois, qui sont des actes règles, il y en a d’autres qui n’établissent pas la loi, elle existe antérieurement à eux, les parties la trouvent toute faite, elles ne déterminent pas ellesmêmes les clauses de leur accord. Dans ce cas, nous n'avons pas non plus de contrats, évidemment. Nous avons des actes qui conditionnent l'application de la loi déterminant l’état des parties, leur s{atus ; tels sont: le mariage en droit privé, la nomination de fonctionnaire en droit public. Les situations qui naissent à la suite de ces actes sont des situations Juridiques objectives ou légales, puisqu'elles ont pour cause efficiente la loi, dont ces actes ne sont que la condition d’'application ; ceux-ci sont donc des actes objectifs et, par conséquent, pas des contrats, mais des actes conditions.

En résumé, l’union est un accord de volontés. Mais au point de vue de la modification qu'il apporte dans le domaine du droit, il est tantôt un acte règle, tantôt un acte condition, à la différence du contrat qui est un acte subjectif (1).

Enfin, nous avons dit que dans bien des cas, soit pour établir une loi, soit pour conditionner son application, point n'était besoin, au point de vue formel, d'une convention, d'un accord, qu'il suffisait de la juxtaposition, non plus nécessairement de deux déclarations de volonté ou de deux groupes de déclarations, mais d’un certain nombre de déclarations unilalérales toutes concourant au même but et jouant toutes le même rôle, mais sans avoir pris contact les unes avec les autres, sans que l’une soit déterminée par l'autre.

(1) Sur la distinction de ces trois sortes d'actes, V. L. Duguit, « Théorie générale de Tacte juridique », Revue du droit public, 1919, n° 3, p. 313 et suiv., spécialement p. 324 à 330.

LES ACTES PLURILATÉRAUX 15

C'est le cas en droit public du vote d’une loi formelle obtenu en France, par exemple, par un certain nombre de déclarations de volonté de députés, de sénateurs et celle du président de la République; et il nous apparaîtra plus tard que c'est le cas de l'acte principal, constitutif de l'association, le vote des statuts. |

C'est cette catégorie d’actes résultant d’une pluralité de déclarations unilatérales de volonté que l'on peut appeler acte collectif où acte commun comme traduisant le mieux le mot allemand Gesammtakt.

M. Hauriou lui aussi a analysé la Vereinbarung et le Gesammitakt des Allemands au moyen de sa théorie des opérations à procédure et de l'adhésion au fait (1). Voici en quoi elle consiste : lorsqu'une ou plusieurs déclarations de volonté même non contractuelles se produisent en une certaine forme, à la suite d'une certaine procédure, elles font naître à la charge de certaines personnes l'obligation de continuer la procédure. Ces personnes se saisissent de l'acte et par là exécutent leur obligation; l'acte juridique exécuté n’est plus qu’un fait accompli, un fait juridique, et pour continuer la procédure commencée, les personnes saisies en second lieu donnent leur adhésion à ce fait, non parce qu’elles l’approuvent, mais parce que, d'une part, il leur est impossible de revenir sur le fait accompli et que, d'autre part, elles sont obligées par la force des choses de donner leur adhésion.

C'est en vertu de cette idée que, dans une assemblée délibérante, la minorité donne tacitement son adhésion à la décision de la majorité, la subit, parce que l'acte s'étant passé suivant la procédure légale ou acceptée d'avance par tous est devenu un fait accompli régulièrement et que la

(1) M. Hauriou, Principes de droit public, 2e édit., 1916, p. 187 et suiv.

minorité est forcée de s’incliner devant ce fait, parce que si elle voulait s’y soustraire, elle serait contrainte, pourse désolidariser d'avec la majorité, de quitter le groupe dont elle fait partie, ce qu’elle ne veut à aucun prix.

Lorsque la décision de plusieurs assemblées ou autorités doit être obtenue successivement pour que l'acte soit complet, elles se relient entre elles également par des opérations à procédure et des adhésions au fait se succédant deux à deux; il en est ainsi, par exemple, pour la confection des lois en France, qui exige les décisions successives de la Chambre, du Sénat et du président de la République (1).

En somme, ce seront les formes solennelles qui rendront obligatoires les déclarations de volonté unilatérales concourantes, comme dans le vieux droit romain elles étaient nécessaires pour rendre obligatoires les déclarations contractuelles (2).

Tous ces exemples se rapportent principalement à l'acte collectif, au Gesammilakt, mais on pourrait voir aussi dans l'union ou Vereinbarung une opération à procédure suivie d'une adhésion au fait. Par exemple, le contrat collectif de travail serait un acte juridique entouré d'opérations à procédure donnant naissance à un fait juridique auquel est contraint d’adhérer lout ouvrier qu'un intérêt supérieur force à faire parie d'un syndicat qui à pris part au contrat, alors même que cet ouvrier n'approuverail pas le contrat, De même pour les bénéficiaires d’un service publie concédé : s'ils veulent en user, ils doivent adhérer au fait tout entier de la concession, alors même que les clauses réglementaires qui les visent leur nuiraient.

En somme, la distinction de M. Hauriou entre l'acte juri-

(1) Hauriou, op. cit., p. 139.

(2) Hauriou, op. cil., p. 142.

LES ACTES PLURILATÉRAUX 17

dique et le fait juridique revient à celle de l'acte et de la situation qui naît à sa suite; l'adhésion au fait c’est l'adhésion à la situation juridique, l'acceptation de la règle générale établie pour tout le groupe, fondée sur la volonté de vivre ensemble des individus qui la composent. Cette conséquence était implicitement contenue dans notre définition de l'union et de l'acte collectif quand nous disions qu’ils tendent à créer une règle de droit ou à en conditionner l'application.

Avant de rechercher dans laquelle de ces catégories d'actes qui sont le produit de plusieurs déclarations de volonté, contrat, union ou acte collectif, nous devons ranger l’acte d'association, remarquons que cette nouvelle terminologie n'a rien de contradictoire avec l’évolution qui s’accomplit chez les auteurs de droit civil dans la notion de contrat: ils se sont bien rendu compte que, dans bien des cas, ce qu'ils appellent contrats diffère beaucoup de l’idée traditionnelle du contrat telle qu’elle nous vient du droit romain et de l’'antien droit français et telle qu’elle est formulée par l’article 1101 du Code civil. Ils ont bien vu qu'il s'agissait d'actes entièrement nouveaux adaptés à des besoins nouveaux que

n'avaient pu prévoir ni Gaius, ni Pothier; et c'est pourquoi

ils ont donné des qualificatifs à ces contrats pour les diffé-”

rencier de la notion primitive :, contrat collectif, contrat d'adhésion, contrat de guichet, etc.

La théorie que nous avons esquissée répond à la même préoccupalion, seulement pour éviter la confusion dans nos propres idées et mettre plus de clarté dans l'exposé qui va suivre, nous avons préféré sacrifier complètement le terme de contrat pour les actes qui différaient profondément de la notion traditionnelle et les remplacer par d’autres termes,

plus ou moins heureux, mais différents.

Réglade 2

La période préparatoire de la formation de l'association.

Explication de la doctrine traditionnelle par ce qui se passe dans la période préparatoire. — I. Théorie de Gierke : dans la période préparatoire, des contrats interviennent, — II. Adoption et confirmation de cette théorie. — III. Comparaison avec la période préparatoire des sociétés par aclions.

Nous avons dit que la doctrine traditionnelle en France admet que l'acte d'association est un contrat et que la conception du législateur de 1901 implique aussi que cet acte est un contrat. S'il n'emploie que le mot impropre de convention dans la définition de l’article 1°’, il use intentionnellement du mot contrat dans le titre de la loi, ainsi que le prouvent les paroles de M. Waldeck-Rousseau pour expliquer le choix du titre qui fut assez discuté : « Les mots, dit-il, dont on s’est servi le plus souvent, liberté d'association, m'ont paru, tout en contenant une part de vérilé, répondre cependant à une terminologie un peu vague. Quand on dit liberté de penser, liberté d'écrire, on emploie des termes à la fois exacts et suffisants, car chacune de ces libertés, pour se manifester, n’a besoin que d’un acte individuel et ne suppose pas un accord intervenu entre plusieurs ; que si, au contraire, nous parlons de liberté d'association, le mot est juste en ce sens qu'il n’est pas plus permis de contraindre

quelqu'un à l'association que de la lui interdire. Mais s’il veut meltre ce droit en œuvre, il faut qu'il s'adresse à d’autres citoyens; il faut qu'il jette avec ces personnes les bases d’une entente, qu'il forme, en un mot, un contrat » (1).

Tous les commentateurs de la loi reconnaissent cette idée du législateur. MM. Trouillot et Chapsal pensent notamment que le législateur leur a tracé la voie pour ainsi dire a priori en disant que la convention d'association « est régie quant à sa validité par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations » (2). Ils déduisent donc toutes les conséquences logiques de ce principe quant à la nature de l'acte (3) et quant à ses conditions de validité (4).

Nous verrons plus loin qu’en tout cela il y a manifestement une erreur, que l'acte constitutif de l'association n’est pas un contrat, que la situation qui en résulte n’est pas une situation contractuelle, mais cette erreur s'explique parce que dans la période préparatoire à l'acte constitutif des contrats interviennent; il est parfaitement vrai, comme le disait M. Waldeck-Rousseau, que si quelqu'un veut mettre en œuvre sa faculté de s'associer, «il faut qu’il s'adresse à d’autres citoyens, il faut qu'il jette avec ces personnes les bases d’une entente, qu'il fasse, en un mot, un contrat ».

C'est cette période préparatoire que nous voulons étudier d'abord, parce qu’elle est comme la première phase de la

formation de l'association, après quoi nous examinerons deux

(1) J. off., 22 janv. 1901.

(2) G. Trouillot et F. Chapsal, Du contrat d'association, p. 34.

(3) Trouillot et Chapsal, op. cit., p. 31 et suiv. ; G. Pichat, Le contrat d’associa- tion, Paris, 1908, p. 11 et suiv.

(4) Trouillot et Chapsal, op. cit , p. 40 et suiv. ; Pichat, op. cif., p. 48 et suiv. — Cf, Benoist, Le Vavasseur, Celier et Taudière, Sociélés el associations, Paris, 1911, p. 31 et suiv.; Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil, t. II. 11° édit., 1913, p. 684. /

20 CHAPITRE Ii

autres phases, l'acte constitutif lui-même et la période des adhésions postérieures (chap. [IT et IV).

C'est à Gierke, dans sa Genossenschaftstheorie, que revient le mérite d’avoir distingué entre les actes de la période prépa ratoire et l'acte constitutif lui-même pour faire au contrat sa juste part.

Gierke dit sans hésiter que les actes de la période préparatoire sont des contrats régis par le droit habituel des contrats; car ce sont des accords conclus par de futurs associés entre eux ou avec les fondateurs, en vertu desquels ils s’engagent à adhérer à un groupement corporalif et à employer tous leurs efforts à sa réalisation, notamment à y employer une certaine activité et certains apports patrimoniaux. Ces accords peuvent aussi avoir pour but de faire naître pour certains membres futurs certains privilèges ou certaines charges. Voici, en effet, comment s'exprime Gierke (1) : « Si nous observons, dit-il, l’association dans sa formation, celle-ci, sans aucun doute, s'effectue régulièrement à l'aide d’une série de déclaralions de volonté qui ont la nature juridique d'accords contractuels et qui dans cette mesure sont régies par les règles habituelles du droit des contrats. Le contenu essentiel de tels contrats est toujours la promesse de faire des efforts en | vue de la réalisation d'une corporalion constituée d'une certaine façon. Jusqu'à ce que ce résultat soit atteint, des personnes qui ne sont pas associées s'engagent à adhérer en qualité de membres à un groupement corporatif à établir et, en vue de sa réalisation, à prester une certaine activité ou

(1) Gierke, Die Genossenscha/tlstheorie, Berlin, 1887, p. 128.

certains apports pécuniaires ou les deux à la fois. En outre, des conventions peuvent être faites à ce moment en vue des rapports juridiques internes de la future corporation, et notamment certains privilèges corporatifs (Sonderrechte) peuvent être réservés aux futurs membres ct certaines charges corporatives (Sonderp/{lichten) peuvent leur être imposées. Les futurs membres sont rassemblés en qualité de contractants ou bien les uns à l'égard des autres ou bien à l'égard d'un initiateur de la fondation où d’un consortium de fondateurs recrutant les engagements. »

Seulement Gierke ajoute que si les actes de la période préparatoire sont des contrats, ce sont des contrats d’un genre particulier parce que, d’après lui, ils concourent à la formation d’un être social, d'une personnalité collective distincte de celle des individus qui composent l'association, et qu’à ce titre ils sont déjà soumis à un droit objectif spécial qui régit, selon Gierke, les rapports sociaux et qu’il appelle le « droit social ». ‘

Nous laisserons de côté ce dernier caractère que Gierke prête aux actes de la période préparatoire, pour ne nous en occuper que plus tard, lorsque nous parlerons des rapports de l'acte d'association avec la personnalité juridique (chap. V), et nous ne retiendrons ici que l'affirmation de Gierke que ces actes sont des accords contractuels régis par les règles de droit commun en matière de contrat, car il nous est facile de la vérifier.

En effet, voyons comment les choses se passent en pratique et si les actes que nous allons rencontrer dans la période préparatoire présentent les traits que nous avons indiqués comme caractéristiques du contrat Les fondateurs de la

22 CHAPITRE Il

future association entrent en relation avec ceux qu'ils désirent s'adjoindre comme collaborateurs et après les avoir décidés à faire partie du groupement futur, ils leur en font prendre l'engagement. Ces collaborateurs pourront, de leur côté, mettre certaines conditions, exiger certaines prestations pour prix de leurs services de la part des fondateurs. Donc, après débat, il y a finalement accord de volontés et, par conséquent, le premier élément du contrat, la convention existe. ;

Voyons s’il en est de même du second élément; s'il y a création d’une situation juridique subjective, un lien de droit de créancier à débiteur, ou bien deux liens réciproques — il peut y avoir, en effet, accord unilatéral ou, le plus souvent, synallagmatique — entre deux personnes. Prenons, pour plus de simplicité, le cas d’un accord unilatéral, celui, par exemple, dans lequel la personne sollicitée s'engage envers un fondateur à faire partie de l'association ; elle a l'intention de devenir débitrice d’une obligation de faire envers le fondateur et celui-ci a celle de devenir créancier, de telle sorte que si le débiteur, au moment de la constitution de l'association, ne fournit pas le concours promis, le créancier, c'est-à-dire le fondateur et non l'association, pourra lui réclamer personnellement des dommages-intérêts. Il y a donc une situation particulière entre deux personnes déterminées jouant l’une le rôle de créancier et l'autre le rôle de débiteur, qui se sont entendues sur un objet concret, une obligation précise de faire quelque chose, temporaire puisqu'elle s'éteindra par l'accomplissement de la prestation ou son remplacement par une obligation d’indemnité. Nous avons bien là une situation juridique subjective contractuelle.

En outre, toutes ces stipulations du fondateur à son profit

pourront servir de base à des stipulations pour autrui au profit de l'association prise comme personne future, par exemple des stipulalions d'apport. De telles clauses rentrent parfaitement dans le droit ordinaire des contrats, car celui qui s'engage ne le fait pas comme futur membre du groupe, mais comme poutrait le faire un individu qui restera étranger à l'association et avec lequel le fondateur contracte en même temps pour lui et pour la future association. De telle sorte que, dès que celle-ci sera constituée réellement et que l'assemblée générale aura accepté la stipulation faite pour l'association, le patrimoine collectif deviendra créancier de l'apport. C’est l'association elle-même, si elle a la personnalité, qui pourra réclamer en justice la créance conditionnelle née à son profit, non en vertu des statuts comme elle pourrait le faire s’il s'agissait du recouvrement d’une cotisaion, mais en vertu du contrat antérieur à elle portant des clauses de stipulation pour autrui à son profit. Supposons, par exemple, que des étudiants veuillent fonder une association; les initiateurs de l'œuvre font prendre à différents étudiants envers eux l'engagement de faire partie de la future association; l’un d’eux, enthousiasmé par l’idée, s'engage, en outre, à faire au patrimoine social l'apport d’une certaine somme au cas’où l'association serait réalisée. Pour cela, Le fondateur fait une stipulation pour autrui pour personne future au profit de l'association qui doit se fonder et cette stipulation a pour base celle que le fondateur fait pour lui-même que l'étudiant fera partie de l'association. Inversement, le fondateur peut vouloir assurer à une personne un avantage, un privilège spécial dans l'association, alors il se porte fort pour elle et si, l'association étant conslituée, l'assemblée générale ne ralifie pas son engagement, ayant promis son propre fait, c'est lui personnellement qui

devra payer une indemnité au bénéficiaire de la promesse. Par contre, si elle ratifie la promesse de porte fort, l’association est engagée en vertu du contrat passé antérieurement entre le fondateur et le futur associé.

Nous ne voyons dans lous ces actes que des accords régis purement et simplement par le droit commun des contrats, seulement nous sommes en présence de contrats créateurs d'obligations conditionnelles : elles ne sont prises, de part et d'autre, que sous la condition que l'association se réalisera.

M. Duguit lui aussi distingue, au point de vue de la nature juridique des actes qui concourent à la formation de l'association, entre les actes de la période préparatoire et l'acte constitutif. Ce qu'il dit (1) de la période préparatoire résume bien tout ce que nous venons d'exposer à ce sujet : « Pendant la période préparatoire, ceux qui ont l'idée de l'association s'entendent sur la manière dont on procédera pour la créer, sur les apports de chacun d'eux, sur le rôle que chacun s'engage à jouer dans l'association. Qu'il y ait là un ou plusieurs contrats véritables, ce n’est pas douteux. H-y a des conventions, des accords entre personnes qui ont l'intention de s’obliger réciproquement les unes envers les autres.

» Ces conventions peuvent contenir aussi des stipulations pour autrui valables comme étant la condition d’un contrat que l'on fait pour soi-même avec La portée que la jurisprudence de la plupart des pays leur attribue, sauf quelques différences de détail. 6

» Il y a [à des contrats suivant la conception et avec la portée traditionnelle. Mais aucun de ces actes, aussi précis, aussi développé qu'on le suppose, n’est constitutif de l’association. Tant qu'il n’y à que ces actes, il n’y a point encore

(1) L. Duguit, « Collective acts... », loc. cit; p. 759,

LA PÉRIODE RRÉPARATOIRE 25

d'association, et même les effets de ces actes sont subordonnés à la condition suspensive ou résolutoire, suivant l'intention des parties, que l'association sera constituée. Cette constitution est donc distincte d'eux et tout à fait différente. »

En France, la plupart des auteurs, à notre connaissance, ne se sont occupés de la période préparatoire de la formation d'un groupement social qu'à propos des sociétés par actions, mais nous savons que c'est seulement le caractère lucratif de leur . but qui les sépare des associations, que leur constitution matérielle est semblable. Or, l'opinion de ces auteurs, résumée par M. Massart dans sa thèse précisément consacrée à « la condition des sociétés par actions pendant la période constitutive » (Rennes, 1901), est que les accords qui interviennent dans la période de formation ont le caractère de contrats ordinaires passés entre différentes personnes prises individuellement qui concourent à cette formalion, parce que la société n'a pas encore la personnalité et qu'on ne peut traiter en son nom. ;

La souscription (1), par exemple, est un contrat synallagmatique entre deux particuliers : le souscripteur et Le fondateur. Le souscripteur s'engage à verser à la société une certaine somme dont il reste propriétaire jusqu’à la constitution définitive de la société, et le fondateur s'engage à donner en échange un certain nombre d'actions correspondant à cette somme; ces engagements sont pris sous la condition que la société se constituera réellement. Les souscripteurs sont engagés pour toute la période constitutive et ne

(1) À. Massart, op. cil., p. 26 et suiv.

sont dégagés que si, la constitution tardant trop, on peut juger qu’elle n'aura pas lieu. Les fondateurs peuvent, de Jeur côté, se dédire sans indemnité pendant toute la période constitutive, s'ils ne se sont pas engagés expressément à mener à bien l’entreprise et s'ils ne croient pas pouvoir y réussir.

Les actes par lesquels a lieu la recherche du capital en nature sont considérés aussi comme des contrats : les contrats d'apport. C’est une promesse conditionnelle, résultant d'une stipulation pour autrui faite par le fondateur au profit . de la future société qui a pour base ou pour contre-partie la promesse du fondateur de donner à l’apporteur un certain nombre d'actions, et par laquelle l’apporteur s'engage à transférer la propriété de l'apport à la société le jour où elle sera définitivement constituée; jusque-là, en effet, l’apporteur reste propriétaire de la chose promise (1).

Si on laisse de côté les controverses de détail, l’idée principale que tous ces actes sont des contrats est admise par la généralité des auteurs. L'originalité de la thèse de M. Mas- | sart consiste seulement à utiliser une distinction de M. Thaller (2) entre la personnalité interne et la personnalité externe de la société, pour hâter l'existence comme personne juridique de la société à l'égard des futurs associés. La personnalité interne serait précisément la personnalité de la société à leur égard et la personnalité externe à l'égard des tiers qui, après sa formation, voudront contracter avec elle. Or, tandis que la personnalité externe ne naîtrait que du jour de la constitution définitive de la société, c’est-à-dire du vote des statuts par l'assemblée générale constitutive, la personnalité interne

(1) Massart, op. cit., p. 16 à 78.

(2) Note sous Cass., 30 mai 1892, D., 98. 1. 105.

naïtrait du jour de la déclaration notariée exigée comme formalité préalable par la loi, déclaration que la totalité des actions ont été souscriles et qu'une certaine portion du capital social a été versée (art. 1°, 8 4, et art, 24, L. du 24 juillet 1867) (1).

M. Massart voit dans cette solution certains avantages. Ce serait du jour de cette déclaration notariée que les souscriptions seraient irréductibles, car la société étant définitivement conslituée aux regards des associés, la condition potestative de la part des fondateurs de créer la société se trouverait réalisée. De ce jour les versements du capital deviennent la propriété de la société ; c'est la société ellemême, bénéficiaire des stipulations pour autrui faites à son profit, qui devient créancière des apports, etc. (2).

Cette doctrine de M. Massart n'intéresse pas notre sujet si ce nest qu'elle n'infirme en rien notre théorie d’après laquelle il y a des contrats dans la période préparatoire des associations et des sociétés par actions ; elle ne fait que hâter la réalisation des effets de ces contrats, la naissance des obligalions conditionnelles dont ils sont la source.

Au contraire, la doctrine déjà signalée (supra, p. 15) de M. Hauriou sur l'acte complexe semble aller à l'encontre de notre théorie. Elle paraît dire (3) que dans les actes de la période préparatoire comme dans l'acte constitutif lui-même, dont nous nous occuperons ultérieurement, il n’y a qu’une série d'opérations à procédure et d’adhésions au fait et, par conséquent, pas de contrats. Cela n'exclut pas, à notre sens, qu'il y ait aussi des contrats dans la période préparatoire, et

(1) Massart, op. cil., p. 17 et suiv.

(2) Massart, op. cit., p. 42, 66, 82, etc.

(3) M. Hauriou. op. cil., p. 256.

même les actes dont parle M. Hauriou à propos, des sociétés par actions (souscription intégrale du capital social, versement du quart, déclaration par-devant notaire), quoique intervenant dans la période préparatoire, ne sont pas, à proprement parler, des actes préparatoires, ils font déjà partie intégrante de l'acte constitutif puisqu'ils en sont les conditions légales indispensables, tandis que les contrats dont nous avons parlé sont des arrangements spontanés pour rendre possibles les formalités de la constitution. Eux seuls ont véritablement le caractère d'actes préparatoires, ils tendent à réaliser les différents faits qui sont les conditions légales de la constitution de la société, notamment la souscription intégrale du capital et le versement du quart. En effet, ces résultals ne peuvent être obtenus sans la conclusion entre les fondateurs et les souscripteurs d'une grande quantité d'accords contractuels dans chacun desquels, tant que la société n’est pas définitivement constituée, il n’y a que des engagements particuliers entre tel souscripteur et tel fondateur sur un objet déterminé. Quant aux conditions légales, faits ou actes juridiques, exigés pour la constitution de la soctété, elles appartiennent, nous le répétons, à l'acte constitutif lui-même, C'est cet acte constitutif, en ce qui concerne les associations, que nous allons étudier à présent.

L'acte constitutif de l'association.

I. Opinion de quelques auleurs : Gierke, M. Hauriou. — II. Mécanisme de l’acte d’associalion : le vote des statuts. — IIT. Conclusion : l'acte d'association n'est pas un contrat, mais un ace collectif.

Dans le chapitre précédent, nous avons vu que les actes préparatoires de l’acte d'association sont des contrats, il nous faut arriver à présent à l'acte constitutif lui-même, qui est, à proprement parler, l'acte d'association.

C'est Gierke, nous l’avons dit, qui le premier a distingué entre les deux phases de la constitution de l’association pour établir la nature juridique des différents actes qui concourent à sa réalisalion : la période de formation et l'acte constitutif proprement dit.

Or, tandis qu'il reconnaît que dans la phase préparatoire des contrats concourent à la formation de l'association, il se refuse énergiquement à voir dans l'acte constitutif lui-même un contrat : « Cet acte constitutif, dit-il (1), n'est pas un contrat, kein Vertrag, mais un acte collectif unilatéral; ein

(4) Gierke, op. cil., p. 133 in fine et la note 3.

30 CHAPITRE Hi

einseitiger Gesammtakt, qui n’a pas d’équivalent dans le droit individuel. » Et il ajoute en note : « La notion de « contrat de société » est tout aussi impropre pour la fondation d’une association que pour l'institution d’un État ou d'une Église et on ne peut davantage la mettre à la base d’une corporation de droit privé que de droit public. »

Pour Gierke, l'acte d'association proprement dit n’est donc pas un contrat, c’est un acte collectif.

Pour M. Hauriou également ce n’est pas un contrat, c'est un acte complexe (1), et sous ce terme nous savons qu'il englobe la déclaration plurilatérale de volonté du type « union » et l'acte collectif. Il les analyse l'un et l’autre comme une série d'opérations à procédure et d’adhésions au fait.

En étudiant comment les choses se passent en pratique, nous allons vérifier l'opinion de ces auteurs : que l'acte d’associalion n'est pas un contrat; et, chemin faisant, nous verrons si c'est un acte complexe du type union ou, comme le dit Gierke, un acte collectif. |

IT

Les contrats préalables dont nous avons parlé ayant été conclus entre les personnes qui ont pris l'initiative de l’associalion, celles-ci publient leurs intentions par divers moyens, annonces dans les journaux, conférences publiques, affches, etc, et convient le public à une assemblée générale. Des personnes répondent à cet appel dans l'intention de faire partie de la nouvelle association, elles se réunissent en temps et ‘lieu fixés par les annonces. On élit un bureau provisoire qui

(1) M. Hauriou, op. cit., p. 155 à 158.

propose à l'assemblée de se prononcer par voie de vote sur un ensemble de dispositions préalablement élaborées qui conslituent, un projet de statuts. Ces statuts se présentent extérieurement comme un ensemble de règles propres à régir le nouveau groupement. Nous aurons plus tard à vérifier ce caractère, Les statuts doivent se prononcer au moins sur quatre points essentiels : 1° le but de l'association: 2° son nom; 3° son siège; 4° la composition et les pouvoirs des organes qui la désignent et qui l’administrent. On y trouve aussi presque toujours le chiffre de la cotisation annuelle que devra payer chaque associé.

L'assemblée discute ces propositions puis elle procède à leur vote, d’abord séparément, et ensuite dans leur ensemble. Si ce vote d'ensemble réunit un certain nombre de suffrages, généralement la majorilé, accepté d'avance par les personnes présentes, l'association est née. À partir de ce moment seulement elle est constituée (sauf certaines mesures de publicité qui peuvent être encore exigées par la loi pour lui donner une valeur à l'égard des tiers).

Les personnes qui ont pris part à l’acte constitutif, qu'elles aient voté pour ou contre les statuts, ne sont pas nécessairement tenues de faire partie de la nouvelle association. Donc parmi elles ne sont membres de l’association que celles qui en ont manifesté expressément ou tacitement l'intention, par exemple au moyen de leur signature apposée sur un registre ouvert à cet effet. Et alors toutes les dispositions inscrites dans les statuts, qu’elles aient été ou non approuvées par elles lors de leur vote, lient toutes ces personnes au même titre.

Les faits étant ainsi exposés, nous devons nous demander si l'acte constitutif de l'association, le vote des statuts, ressemble à un contrat.

2 CHAPITRE ll

Incontestablement, il y a une pluralité de déclarations de volonté, il y a acte multilatéral; y a-t-il un contrat? Pour répondre, essayons d'appliquer à cet acte l'analyse que précédemment nous avons faite du contrat (supra, p. 8 et suiv.). Présente-t-il les deux traits constitutifs du contrat : 1° un accord de volontés entre deux personnes ou deux groupes de personnes ; 2° un accord en vue de faire naître une situation juridique subjective d’un genre particulier, la situation de créancier à débiteur constituant ce qu’on appelle traditionnellement un lien d'obligation?

Y a-t-il d'abord dans le vote des statuts l'accord de deux volontés ou de deux groupes de volontés? Ilest manifeste que non. L'article 1101 du Code civil nous dit que dans un contrat « une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres » ; il ne considère donc que deux parties ou deux groupes de parties. Dans l'association ces deux groupes n'apparaissent pas; il n'y à pas deux parties il y a un nombre indéfini de parties.

Le vote des statuts constitue-t-1l au moins un accord entre les parties? Pas davantage. Pour qu'il y ait accord, en effet, il faut qu'il y ait contact des volontés au moment de l’acte, prise en considération de toutes les autres volontés par chacune d'elles, détermination du contenu de l’une d'elles par celui de toutes les autres, résultant d’une offre faite par une ou plusieurs d’entre elles aux autres suivie d'une acceptation par les autres.

Rien de semblable dans le faisceau de déclarations de volontés qui compose le vote des statuts. Sans doute, l'effet de chacune est conditionné par toutes les autres, car il est clair qu'une seule de ces déclarations ne suffirait pas à réa-

et dar, TU

liser l'acte d'association, mais chacune d'elles est indépendante, elles ne se déterminent pas les unes par les autres.

Elles sont concourantes et non concordantes.

Les volontés ont bien pu se mettre d'accord dans une discussion préalable, mais rien ne les oblige à rester d'accord au moment du vole, et il est impossible de déterminer à l'avance quel sera le résultat du vote comme dans un acte qui doit être le produit d’un accord de volontés, car, dans ce dernier cas, pour que l'acte fasse naître un effet de droit, il faut nécessairement que chaque partie ait l'intention de vouloir en même lemps la même chose que les autres.

Dans le vote des statuts, au contraire, il y a une simple juxtaposition de volontés et le résultat en est dans une certaine mesure l'effet du hasard. Il y a une sorte de jeu aux conséquences duquel les personnes présentes à l’assemblée se sont soumises d'avance par la volonté de poursuivre ensemble un but commun; el les personnes composant la minorité elles-mêmes, si elles veulent être membres de l’associalion tout en désapprouvant tout ou partie des statuts, donnent leur adhésion au fait accompli suivant des opérations à procédure acceptées d'avance par tous, pour employer Îles expressions de M. Hauriou. :

Î En second lieu, l'acte d'associalion n’a-t-il pas l’autre carac- |

| tère du contrat : celui d’un acle créateur d’une certaine situa-

| tion juridique subjective, celle de créancier à débiteur ? Pour qu'il en soit ainsi, il faudrait, nous l'avons vu, que la déclaralion de volonté de chaque partie ait un double objet et un double but : un premier objet qui soit le même pour toutes les parties, faire naître une situation subjective, c'est-à-dire particulière aux parties en présence et essentiellement tem- Q , 1, , , Q ’ poraire, devant s’éteindre par l’accomplissement d’une cer-

taine prestalion concrète, et un second objet différent pour Réglade 3

chaque partie : jouer un rôle différent dans la situation, l’une le rôle de créancier et l'autre le rôle de débiteur.

Or, dans l'acte d'association, le second objet ne peut pas exister puisqu'il n’y à pas, comme nous l'avons dit, deux parties ou deux groupes de parties; par conséquent, il ne peut y avoir un groupe créancier et un groupe débiteur. IL en résulte que toutes les parties veulent un même objet, créer une certaine situation juridique, etveulent toutes jouer un rôle identique dans cette situation, être toutes sur un pied d'égalité, avoir toutes la même qualité d’associé avec les mêmes prérogatives ou les mêmes charges, sauf celles que peuvent désigner les statuts pour remplir des fonctions spéciales dans l'association. Et cette situation de chaque associé n'est pas particulière et concrète puisqu'elle est applicable, ainsi que nous le verrons prochainement, à toutes les personnes susceptibles d'adhérer dans l'avenir au groupement et dont on ne peut, dès la formation de l'association, prévoir le nombre et le nom, les conditions de leur adhésion étant fixées d'avance par voie générale et abstraite. Cette situation n'est pas non plus temporaire, elle ne s'éteint pas par l’accomplissement d'une prestation déterminée. C'est ce que sont obligés d'avouer MM. Trouillot et Chapsal, tout en admettant que l'acte d'association est un contrat. Les engagements des associés, disent ils (1), « présentent cette particularité qu’au lieu d’être remplis par une exécution immédiate et définitive, ils subsistent et se prolongent tant que dure l'association ; en sorte qu'il y a une succession de devoirs réciproques qui font de celte convention comme la source constante d'obligations persistantes ».

Nous avons dit ensuite que dans le contrat au double objet

(1) Trouillot el Chapsal, op. cit., p. 85.

correspond un double but : au premier objet, établir un lien de droit entre les parties, correspond le but général très variable, pour lequel on contracle, se procurer ou procurer à d’autres certains avantages, c’est ce but que considère la jurisprudence pour apprécier la moralité de l'acte ; au second objet, différent pour chacune des parties, correspond un but différent, mais qui est respectivement toujours le même pour chaque partie suivant le rôle qu’elle joue dans la situation de droit : celle qui veutjouerlerôlede créancier veutle jouer en vue de faire jouer à l’autre le rôle de débiteur, etréciproquement.

Il est clair que du fait que le double objet manque dans l'acte d'association pour qu'il constilue un contrat, il résulle que le double but fait également défaut : les parties veulent

À toutes jouer le même rôle, celui d'associé, comportant des avantages et des charges identiques. Elles ne peuvent donc avoir comme second but de faire jouer aux autres un rôle différent du leur. [l ne reste donc qu'un seul but, le but commun que poursuivent les personnes qui créent l’association, le but niême de l'association : but de bienfaisance, but scienlifique, littéraire, artistique, sportif, professionnel, etc., etc. C'est lui que le législateur de 1901, dans son article 3, considère pour apprécier le caractère licite ou illicite de l’association lorsqu'il dit qu'il ne doit pas êtreillicite, contraire aux lois et aux bonnes mœurs, etc.

Ce qui précède montre que l’acte d'association ne présente aucun des caractères du contrat. Il ne serait donc pas utile de réfuter l'affirmation des commentateurs de la loi de 1901, d’après laquelle il serait un contrat synallagmalique, sous prétexte qu'il comporte des obligations réciproques desassociés les uns envers les autres, selon la définition de l’article 1102 du code civil (1). Nous le ferons cependant pour montrer

. (1) Trouillot et Chapsal, op. cit., p. 35, et Pichat, op. cit., p. 12.

36 CHAPITRE JII

jusqu'où peut mener un point de départ erroné. Si dans l'association il y a des obligations réciproques, il n'y a pas de réciprocité au sens de l’article 1102, lequel est commandé par l’article 1101; il n’y a pas obligations réciproques entre deux associés ou deux groupes d’associés, chacun étant engagé envers l'autre à une chose différente, mais il y a des devoirs de chaque associé envers tous les autres, l'association tout entière, et de l'association envers lui, les avantages et les charges étant les mêmes pour chacun des associés.

Si l'acte d'association n'est pas un contrat, encore moins un contrat synallagmatique, il n’est pas non plus un acte plurilatéral du type « union ».

En effet, nous avons vu qu’il ne comporte pas un accord de volontés, qui est nécessaire pour qu'il y ait union. Au contraire, l’acte d'association rentre parfaitement dans la définition que nous avons donnée de l'acte collectif : acte résultant de la juxtaposition, en nombre indéterminé, de déclarations unilatérales de volonté qui concourent au même but, qui se conditionnent sans se déterminer, qui jouent toutes le même rôle sans avoir pris contact. Le vote des statuts d’une association nous apparaît donc comme un acte identique au vote d’un projet de loi par l’une des chambres d’un parlement. On ne peut pas plus dire que ceux qui ont volé les statuts ont fait un contrat que l’on ne pourrait le dire des députés ou des sénateurs lorsqu'ils votent un projet de loi ou de résolution (1).

Il nous reste à savoir quelle modification un tel acte produit dans le domaine du droit pour avoir une idée complète de sa nature juridique, pour savoir si c'est un acte règle, un

(1) Cf. Duguit, « Collective acts... », loc. cit., p. 760.

L'ACTE CONSTITUTIF d1

acte condition ou un acte subjectif. Nous le saurons quand nous aurons étudié la nature juridique des statuts (chap. VI). Mais auparavant, il nous faut envisager une troisième phase de la formation de l'association, la phase des adhésions, qui sont comme un complément de l'acte constitutif proprement dit.

Les adhésions à l'acte d'association.

L'acte d'adhésion, lui aussi, rentre dans notre sujet; 1l fait partie de l'acte d'association, puisqu'il assure la pérennité et le développement du groupement; il est en relation étroite avec l'acte constitutif, puisqu'il en étend l'application. L'acte constitutif a fait naître l’association, les adhésions le maintiennent dans l'être et lui permettent de s'accroitre.

Pour ces adhésions comme pour l'acte constitutif proprement dit, nous devons nous demander si ce sont des contrats. Et d’abord, s’il y a là des contrats, entre qui peut-on concevoir qu'ils interviennent? Quelles sont les deux parties?

Dans la théorie traditionnelle, d’après laquelle l'association est un contrat entre les associés, l'adhésion serait un nouveau contrat complétant le premier, intervenu entre les premiers associés d'une part et l’adhérent d'autre part.

Cette opinion est inadmissible, car lorsque des adhésions arrivent en même temps de plusieurs côtés, émanent de personnes qui ne se connaissent pas, ce qui est fréquent, comment peut-on expliquer qu'elles soient engagées l’une envers l’autre comme à l'égard des associés antérieurs? Et pourtant, par le fait même de l'adhésion, leur situation doit être identique. |

Ne peut-on pas dire alors qu'il y a contrat entre la société