LES ADHÉSIONS

personne morale, conçue indépendamment des associés qui la composent, et l’adhérent; qu'il y a précisément ici, comme le nom l'indique, un de ces contrats sui generis qu’on appelle contrats d'adhésion, ceux qu'on fait, par exemple, en usant d'un service public ou en souscrivant une police d'assurance ? D'abord, nous avons montré (supra, p. 9) que ces actes, quoique faisant naître des situations juridiques subjectives, ne sont pas des contrats, parce qu'ils ne comportent pas d'accords de volontés, que les conditions ne sont pas débattues, mais des déclarations unilatérales de volonté, par lesquelles les adhérents déclanchent à leur profit l'application d'un type général de situation qu'ils sont forcés d'accepter en bloc. Mais dans l'adhésion à une association, il n’y a même pas un contrat d'adhésion, parce que la situation qui nait à sa suite n'est pas une situation subjective, particulière, temporaire et concrète, comme celle de la personne qui, par exemple, fait usage d'un service public.

Bien au contraire, cette situation est objective, générale et permanente ; elle est semblable à celle des autres associés telle que la déterminent les statuts; c’est un acte additionnel

“à l'acte constitutif, c’est une voix de plus ajoutée au vote des statuts. La constitution de l'association se continue et l'acte d'adhésion est, dans une certaine mesure, du même ordre que le vote des statuts, et de même que ce vote était le résultat d’une pluralité de déclarations unilatérales de volonté, de même l'adhésion est une déclaration unilatérale de plus qui vient s'ajouter aux déclarations antérieures. C’est un exemple de ce que M. Hauriou appelle précisément « adhésion au fait ».

Par cet acte, nous le répétons, l’adhérent entend s’appliquer un type général de situation établi d'avance pour tous les associés présents et futurs. Nous verrons (infra, p. 60)

qu'il constitue ce qu'on appelle un acte condition.

La situation de l’adhérent étant en tout semblable à celle des associés antérieurs, si celle de ceux-ci, comme nous l’allons voir, peut être modifiée à tout instant dans certaines conditions, celle de l’adhérent pourra l'être aussi sans qu'il puisse s’en plaindre sous prétexte qu'il y a violation des clauses de l'acte qui l’a uni à l’association, ce qu'il pourrait faire si cet acte était véritablement un contrat.

C’est de ces modifications qui peuvent être apportées à la situalion des associés, et des autres effets de l’acte d’association inexplicables par Les principes qui régissent les contrats, que nous allons nous occuper dans ce qui va suivre.

Des rapports de l'acte d'association avec la personnalité juridique.

I. Effets de l'acte d'association inexplicables par le droit des contrats. — II. Explication par la création d’une personnalité collective. — III. Critique, vraie notion de la personnalité juridique.

Jusqu'à présent, nous n’avons déterminé qu’une chose de l'acte d'association : qu'il n’est pas un contrat et qu’il est un acte collectif, mais nous ne savons exactement quelles modifications 1l produit dans le domaine du droit, quels changements il apporte dans l’ordonnancement juridique existant, en un mot quels sont ses effets; et cela aussi est indispensable pour connaitre sa nature juridique, car l'effet doit trouver toute son explication dans la cause, c'est-à-dire dans la nature même de l'acte.

C'est même parce que les effets de l'acte d'association ont paru ne pas pouvoir s'expliquer en les faisant dériver d’un contrat que beaucoup d'auteurs ont rejeté l’idée que l'acte d'association pût être un contrat. On à même été d’abord beaucoup plus frappé par ce fait que par celui que nous avons signalé, savoir que dans l’acte d’association il n’y a pas un accord de volontés entre deux parties pour Jouer un rôle différent dans une situation de droit, mais un concours

de volontés qui se conditionnent sans s’accorder, en nombre indéterminé.

Examinons d'abord quels sont ces effets, après quoi nous exposerons les systèmes qu'on a proposés ou qu'on peut proposer pour les expliquer et qui concernent la nature de l'acte

d'association.

L'acte d'association a des effets à l'égard des parties que

n'a pas le contrat et il produit des effets à l'égard des tiers, ce qui est en contradiction avec la notion même du contrat.

L'acte d'association, d’abord, produit des effets à l'égard des parties que ne produit pas le contrat, Tout individu qui fait partie d’une associalion et pendant tout le temps où il est tenu d’en faire partie en vertu des statuts, est obligé de se soumettre à la volonté d'un organe déterminé par Les statuts, l'assemblée générale, qui a un certain pouvoir de coercition sur tous les membres dans les limites de ses attributions fixées par les statuts. Les décisions de l'assemblée générale s'imposent non seulement à ceux qui les ont votées, mais encore à ceux qui n'étaient pas présents au moment du vole, à ceux même qui ont voté pour le rejet des propositions adoptées. Celui qui veut se soustraire À une décision qu'il n’approuve pas n'a d'autre moyen que de quitter l'association, encore ne peut-il le faire immédiatement et à tout instant que si Passociation est formée pour une durée indéterminée (art. 4, L. 1° juillet 1901). Il en est ainsi, par exemple, si une décision de l'assemblée générale élève le taux de la cotisation. Tout membre qui veut échapper à cette mesure ne peut se retirer qu'après avoir acquitté ladite cotisation, y compris l'augmentation si elle est afférente à l'année courante (art. 4, L. 1901). Or la notion du contrat s'oppose à ce que certains

contractants puissent ainsi aggraver l'obligation des autres sans leur consentement.

L'acte d'association a ensuite certains effets à l'égard des tiers qui veulent traiter avec elle. Ces effets sont même si importants que l'autorité publique exige une publicité de l'acte d'association pour que les tiers en aient connaissance. Par exemple, les actes faits par les tiers avec l'association ne sont valables qu'autant qu'ils sont faits dans les limites du but que poursuit l'association et ce but est fixé par les statuts. De même, les statuts déterminent le régime juridique des rapports de l'association avec les tiers; ils fixent les organes de l'association, les pouvoirs de l'assemblée, du bureau, du president. Si le président, par exemple, fait pour le compte de l’association un acte sans l'autorisation du bureau ou de l'assemblée générale, alors qu'elle est exigée par les statuts, le tiers qui a été partie à cet acte peut obtenir la nullilé en se prévalant des statuts. Il y a là toutes sortes d'effets à l'égard des tiers qui prouvent bien que l'acte d'association n'est pas un contrat; on ne conçoit pas qu’un contrat puisse affecter à tel point la situation des parties qu’elles ne puissent à l'avenir faire valablement avec les tiers certains actes que conformément aux clauses du contrat précédent. |

En présence de ces effets de l’acte d'association à l'égard des tiers et des parties elles mêmes, inexplicables par la notion du contrat, on a dit, d’abord, que l'acte d'association est l’acte créateur d’une personne collective qui, dans ses rapports avec les liers, traite avec eux par l'intermédiaire de ses organes tels qu'ils sont déterminés par cet acte créateur et avec la même capacité qu'une personne individuelle dans

les limites du but en vue duquel elle a été créée, et qui dans ses rapports avec ses membres a le pouvoir de leur imposer sa volonté.

C'est en Allemagne Gierke qui a soutenu le plus vigoureusement celte doctrine et. qui l’a poussée jusque dans ces dernières conséquences, c'est pourquoi c’est d’après lui que nous l’exposerons.

Gierke s’est fait l’apôtre et le défenseur de la doctrine dite germanique, de la réalité substantielle de la personnalité collective des corporations au sens large du mot (Kôrperscha/t), contre la doctrine des romanistes d’après laquelle les corporations n'étaient traitées comme des personnes physiques que par une fiction de la loi et en vertu d’une décision arbitraire de l'État. Pour Gierke, au contraire, la personnalité corporative à une existence aussi réelle que celle des personnes physiques elles-mêmes; seulement, comme son unité consiste en ce qu’elle est un organisme composé de personnes physiques, les rapports de ces différentes personnes à l’intérieur de cet organisme sont régis par un droit objectif spécial, appelé par Gierke « droit social » (Socialrecht), qui est fort différent de celui qui règle les rapports entre individus n'ayant pas entre eux les mêmes liens organiques et que Gierke appelle le droit individuel (/ndividualrecht). L'erreur de la théorie de la fiction a été de croire qu'on pouvait soumettre les rapports sociaux au droit objectif qui règle les rapports individuels. Le droit de l'État, en particulier, est un droit social; l'État est une corporation tenant sa personnalité du droit objectif et ainsi la théorie de Gierke a l'avantage sur la théorie de la fiction d'expliquer la personnalité morale de l'État (1).

(1) O. Gierke, Die Genossenschaftstheorie, Berlin 1887, p. 1 à 14.

En effet, dans cette doctrine, la création de la personnalité juridique en général est soustraite à l'action de l'État. Le rôle de ce dernier est purement déclaratif, il ne remplit qu'une fonction de contrôle; l'État n'intervient pas comme créateur du droit, mais comme agent d'exécution du droit qui s'impose à lui. Un groupement social acquiert la personnalité en vertu d'un principe supérieur de droit et, soit que l'État attribue la personnalité par voie générale à toute une catégorie de corporations en faisant dépendre ou non son acquisition d'une autorisation administrative, soit qu'il l’attribue par une loi formelle spéciale à un groupement particulier ne rentrant dans aucune catégorie jusqu'alors prévue, l'État ne crée pas le droit, mais le constate, ne crée pas la personnalité, mais la constate (1).

Le droit objectif à son tour, d'après Gierke, ne crée qu’une qualité de l'être social, la capacité juridique, il n’en crée pas le support, l'être social lui même, pas plus qu'il ne crée les individus physiques auxquels il reconnaît la personnalité. La création de ce support est le résultat d'une manifestation de volonté consciente ou inconsciente de la part des individus qui s'associent, inconsciente lorsqu'on peut la déduire d'une longue évolution historique, consciente lorsqu'elle est le résultat d’une déclaration expresse de volonté à un moment donné. Le droit peut bien intervenir pour réglementer cette déclaration de volonté, mais la force créatrice de l'être corporatif n'apparaît pas dans celte intervention; sa naissance, comme la fondation d’un État ou d'une Église, provient du fait historique ou social (2).

Si l'être social existe indépendamment du droit et s’il

(1) O. Gierke, op. cit., p. 18 à 22 et p. 114 LANT- (2) Gierke, op. cit., p. 22 à 25.

acquiert la capacité en vertu d’un principe de droit, en dehors de la volonté de l’État, cette capacité apparaîtra au fur et à mesure de la formation de sa personnalité. L'ordonnancement juridique objectif va considérer la période préparatoire d'une association comme le processus de formation (Werdeprocess), comme la phase embryonnaire de son existence, et ce résultat va donner un caractère particulier aux actes de la période préparatoire, en les soumettant déjà aux règles du droit social (1). Les uns ont trait aux rapports extérieurs de l'association avec les tiers, leur effet est suspendu jusqu’à la constitution définitive, car ce n’est qu'à sa suite que la personnalité de l'association aura une existence réelle au regard des tiers (2). Les autres ont trait aux rapports internes des futurs membres de l'association entre eux et avec les fondateurs, ce sont les actes préparatoires proprement dits.

Nous avons vu (supra, p.20 et 21) qu’en ce qui concerne ces derniers actes, Gicrke leur reconnaît le caractère de contrats soumis au droit ordinaire des contrats, mais qu'il ajoule que ce sont des contrats d'un genre spécial déjà soumis aux règles du droit social.

En effet, d’après Gierke, ces actes ne se suffisent pas à euxmêmes, ils ne réalisent pas immédiatement, dans sa pensée, une situalion juridique subjective, leurs clauses sont établies. uniquement en vue de leùr incorporation aux statuts et c'est pourquoi ils appartiennent déjà au droit social. On ne peut pas dire, par exemple, qu'ils constituent des « contrats de société » provisoires, le mot « société » (Societät) s'opposant

dans la langue allemande au mot « corporation », comme en

(1).0p. cit., p. 120 et 121.

(2) Op. cil., p. 121 à 127.

latin la societas à l'universitas. En effet, d'une part, ces actes sont destinés à rester caducs si la constitution de la corporaion n’a pas lieu ; d'autre part, si elle a lieu, ils sont destinés à disparaitre en tant que contrats, leurs dispositions devant se fondre dans le droit statutaire, et ils ne demeurent que comme éléments d'interprétation de ce droit (1).

« Tous ces contrats fondamentaux pour l'établissement d'une corporation, dit Gierke (2), n'appartiennent que par l’un des côtés de leür essence au droit contractuel, ils sont en même temps des éléments de l’acte créateur qui appelle un support de volonté sociale à l'existence. Dans ces actes par lesquels les individus abandonnent une partie de leur liberté, ceux-ci réalisent peu à peu l'établissement de l'être collectif dont ils se déclarent les membres. Le complexe de contrats préparatoires est donc, dans une certaine mesure, à double face. Par derrière, il apparait comme une pluralité d’opérations juridiques indépendantes entre individus isolés; par devant, il se présente comme l’action unique d’une communauté qui se constitue. Par conséquent, dans chacune de ces déclarations de volonté individuelles, on doit distinguer du contenu individualiste qu’elle peut avoir La signification qui lui appartient en rapport avec l’acte de fondation qui approche. » C'est ce qu'ailleurs Gierke résume en disant que ces contrats ne sont pas des pacta de contrahendo, mais des pacta de constituendo (3). ;

L'enfantement de l'être collectif étant ainsi préparé, il ne reste plus à celui-ci qu’à affirmer lui-même son existence dans l’acte constitutif : « Cet acte constitutif, dit Gierke (4),

) Op. cit., p. 129 et 130.

SHOPACtt, p.182:

) Op. cit., p. 130, note 1.

) Op. cit., p. 133 in fine à 136.

n'est pas un contrat, mais un acle collectif unilatéral, qui n’a pas d’équivalent dans le droitindividuel; c'est la volonté de l'être collectif en voie de formation, qui successivement se développe et s’incarne pour s'affirmer lui-même dans cet acte. C'est pourquoi la constitution de la corporation depuis sa première conception jusqu'à sa perfection définilive doit. être considérée comme un acte unilatéral : les innombrables actes individuels qui se produisent sont contenus comme des éléments sans existence propre dans l’acte collectif, mis en mouvement par un seul centre et tournés vers un seul but. C'est pourquoi cet acle est déjà une opéralion corporaltive : l'assemblée générale, qui se réunit, doit se présenter comme une unité pour subsister comme unité. Chaque observalion des procédés usités dans la fondation de l'association confirme ce caractère spécifique de l'acte constitutif. Partout, sans doute, les forces et moyens nécessaires sont obtenus per des accords contractuels : mais la constitulion s'ensuit en la forme de la vie corporative. Des assemblées provisoires, des commissions, des comités directeurs s’éveillent à l'activité; des résolutions sont prises, des statuts débattus, des choix effectués ; les règles sur la valeur des votes pluraux, l'obligation des absents, la représentation des organes trouvent une application provisoire. Toule celte vie corporative préliminaire toutefois reste stérile si la corporalion ne parvient pas à l'existence. Seulement, elle manifeste sa force créatrice dès qu'elle établit son but. Si donc le droit reconnait la corporation définitive comme telle, il ne peut davantage refuser de reconnaitre la corporation en formation comme telle : le domaine propre des principes de droit qui régissent la vie interne des êtres collectifs s'étend aussi au stade de vie embryonnaire. »

L'être collectif a donc une existence par lui-même, il y

arrive peu à peu dans la période de formation jusqu'à ce qu'il l’affirme lui-même dans l'acte constitutif qui est bien pour Gierke, comme nous l'avons admis nous-même (supra, chap. IT), un acte collectif, mais non au sens où nous avons entendu celte expression : pour Gierke, ce n’est pas une somme de déclarations de volontés individuelles unilatérales concourantes, c'est une seule déclaration unilatérale de la volonté collective. Pour lui, les volontés individuelles dans l'acte d'association ne restent pas isolées, sans contact entre elles, elles concourent à une œuvre commune, elles se fusionnent dans une vie commune, elles tendent à se fondre, à se perdre dans une volonté unique nouvelle qui est la volonté de l’association constituée.

C'est cet être collectif que le droit objectif reconnaît et prolège en lui conférant la personnalité juridique dans ses relations extérieures avec les liers comme il la confère aux individus. Mais en outre, en vertu du droit social qui régit les rapports internes de la corporation, rapports des associés entre eux et vis-à-vis de l'association personne morale, ces associés n'étant que les membres d'un même corps social doivent obéir à la volonté de l'être collectif exprimée par un organe spécial, l'assemblée générale, comme dans le corps humain les différents membres obéissent à la volonté manifestée par le cerveau. Celui des membres du corps social qui ne veut pas se soumeltre à la volonté collective sera retranché impitoyablement,.

C'est ce qui résulte de la doctrine de Gierke, d’après laquelle, tandis que, dans leurs rapports extérieurs avec les tiers, les personnes corporatives ont, en principe, la même capacité, les mêmes droits, les mêmes devoirs que les individus, que l'égalité avec les individus est de principe (1), au

(1) Gierke, op. cit., p. 142 et suiv.

Réglade 4

contraire, dans leurs rapports internes, rapports avec leurs membres, l'inégalité est de règle, entre la personne collective et les personnes individuelles qui la composent, la première étant supérieure aux autres et pouvant comme telle imposer sa volonté aux autres. Une corporation peut, à son tour, être membre d'une corporation plus étendue et être elle-même soumise à la volonté de celte corporation supérieure : c’est le cas, par exemple, d'une associalion quelconque dans l'État (1).

Ainsi s'expliquent pour Gierke les effets particuliers de l'acte d'association à l'égard des parties et ses effets à l'égard des tiers, parce que cet acte est créateur d'une personnalité collective qui, d’une part, a une volonté supérieure à celle de ses membres, les associés, et qui, d’autre part, s'impose aux tiers avec une réalité et une capacité égales à celles des personnes individuelles.

M. Thaller, en France, professe une doctrine analogue à propos des sociétés par actions (2). Il dit que dans les rapports extérieurs d'une telle société avec les tiers comme dans ses rapports avec les associés, c’est la même personne qui veut et qui agit et que sa volonté est exprimée par l'assemblée générale, c'est-à-dire, en fait, par la majorité. La volonté de celte majorité suffit pour engager la société tout entière ou pour modifier la situation juridique de tous les associés. S'il n'y avait dans la société qu'un simple contrat, il faudrait le consentement de lous les contractants, c’est-à-dire de l'unanimilé des associés, mais l'acte constitutif de la société est autre chose, il est créateur d’un êtr@collectif. M. Thaller dit, en effet (3) : « S'il n'y avait dans la société qu’un contrat, ce

(1) Gierke, op. cit., p. 150 et suiv.

(2) Note sous Cass., 30 mai 1892, D., 93. 1. 105. (3) D., 1893. 1. 108, col. 1.

contrat, faudrait-ildire, ne pourrait se défaire que du commun accord de ceux qui l'ont signé. Mais il forme aussi une personne, et comme les actionnaires ont fait sortir de leur réunion un être nouveau qui se superpose à eux, cet être a acquis la faculté de se mouvoir par lui-même, d'apporter à l’organisation de son industrie les modifications qu'un commerçant individu établirait dans sa propre maison. »

M. Thaller reconnait d’ailleurs, comme Gierke, que dans la période préparatoire il y a des contrats, que la personnalité de l'association a une assise conventionnelle, par exemple que les privilèges spéciaux ou les charges particulières de certains associés dépendent de contrats antérieurs à l'acte constitulif ratifiés ensuite par la société et qui sont intangibles pour l'assemblée générale (1).

M. Bourcart, dans son livre sur L'organisation et les pouvorrs des assemblées générales dans les sociétés par actions, se range, lui aussi, à ces diverses (héories pour expliquer les pouvoirs que l'assemblée générale lient des statuts (2).

A loutes ces doctrines, on peut faire les mêmes reproches qu'à celle de Rousseau sur la volonté générale, qui fait reposer le pouvoir dans l'État sur le dogme de la souveraineté, volonté omnipotente de la nation. Toutes ces théories de la volonté collective reposent sur deux idées métaphysiques a priori, indémontrables scientifiquement, à savoir : 1° que l'acte d'association, que l'on peut comparer au contrat social de Rousseau, crée un être collectif distinct des

(2) V. tout le chap. ler de cet ouvrage, notamment p. 43 à 45 etp. 49 à 51.

individus qui le composent; 2 que la volonté de cet être collectif est supérieure à la volonté des individus qui en sont membres et qu’elle s'impose comme telle à eux. Ces deux idées sont des affirmations aussi gratuites l’une que l’autre.

La première, parce qu'on ne constate après comme avant l'acte d'association que l'existence d'individus, l'être collectif ne tombe pas sous les sens et les prétendues manifestations de sa volonté ne sont pas assez nettes pour que de l'effet on puisse remonter avec certitude à la cause comme le voudrait une saine métaphysique. Après l'acte d'association, il est vrai, : ces individus sont dans une situation nouvelle, mais si cetle situation ne peut être le produit d’un contrat, nous verrons cependant quon peut l'expliquer sans prétendre que l'acte d'association crée de toute pièce une personne qui ne sera . jamais qu’un être de pure imagination (1).

L'autre idée, d’après laquelle la volonté collective, en admettant qu'elle existât, serait supérieure comme telle aux volontés des individus membres, ne se justifie pas davantage car, dans les deux cas, il s’agit d’un pouvoir de volonté humaine et l’on ne voit pas à quel titre une volonté humaine, sous prétexte qu'elle est la volonté colleetive, serait supérieure comme telle à d’autres volontés humaines et aurait le pouvoir de s'imposer à elles. Gierke explique cette supériorité en disant qu'elle existe en vertu d’un droit objectif spécial, le droit social, qui régit les rapports des organes et des membres entre eux et vis à-vis de l'être collectif, et qui n’a rien de comparable au droit qui régit les rapports entre individus. Pour comprendre de telles choses, il faudrait se départir de sa façon habituelle de penser. Conçoit-on, en effet, que

(1) V. Critique de M. Duguit adressée à la théorie de Gierke, in « Collective acts... », loc, cil., p.762.