Le Droit des gens mariés, p. 407, note

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Qu’a-t-on fait dans la pratique ? Les libelli dotis contiennent-ils une stipulation expresse de cette part, clause qui eût été dénuée de tout effet dans l'opinion que je combats ? Précisément, ils prennent le soin d'indiquer quelle quotité des conquêts recevra la veuve. Cette quotité est généralement du tiers, c'est ce qui explique que le législateur, suivant en cela la pratique, ait adopté cette fraction. Mais elle est parfois différente, ainsi dans le n° 86 du formulaire de Cluny, c’est la moitié. Dansle n°7 du même cartulaire, elle repose sur une base différente : c’est le tiers non seulement des conquêts mais aussi des meubles présents du mari. Ce dernier exemple ne fait-il pas déjà pressentir la « communauté de meubles et conquêts » ?

Voici donc un point sur lequel on a pu, dès l’origine de la collaboratio, la modifier conventionnellement : la répartition de son actif. De même qu’on pouvait fixer arbitrairement le chiffre du douaire,

de même on pouvait augmenter ou diminuer la part

que la veuve pouvait prendre dans les bénéfices de:

communauté, et cela dèsle siècle auquel nous reporte le cartulaire de Cluny, le x1° ; bien plus, dès le siècle où nous fait remonter la loi Ripuaire, le vr°. Ilest d’ailleurs vraisemblable que c’a été le seul point sur lequel pareille liberté fut accordée aux époux. Mais c'est aussi le seul qui m'intéresse en cette étude et je crois pouvoir en tirer une conclusion importante : c’est que, en même temps que la

communauté elle-même, s’est développée la faculté

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de stipuler au gré des époux l'assiette de sa répartition. La clause qui consiste à fixer arbitrairement la part de l’un et l’autre époux dars les biens communs, est la première des conventions qui ont été permises aux époux. Elle est aussi ancienne que la collaboratio Ripuaire.

Mais il est une autre observation que je tiens à faire ressortir de cette excursion dans le très ancien droit français, c’est que le partage de la communauté par parts égales, règle traditionnelle de notre droit, n'est cependant une conception ni primitive ni générale de nos institutions. Et cette remarque jointe à la précédente vont nous faire présumer combien facilement le droit, un peu plus parfait, du xu° siècle, adoptera facilement la possibilité de clauses écartant expressément cette règle du partage égal.

Ce n’est pas, dis-je, une conception primitive. La collaboratio Ripuaire n’appartenait à la femme, dans le cas le plus favorable de survie, que pour un tiers. La loi des Saxons (entre 785 et 790) donne à l'épouse westphalienne (1) la moitié, dans tous les cas, mais le Capitulaire de 821 en est resté au même point que la loi Ripuaire. Ce n’est que vers le x° siècle que s’est généralisé le partage égal de la communauté entre les deux membres qui la com-

posent.

1. Les Saxons se divisaient en Westphaliens, Ostphaliens, Nordalbingiens et Angriens. Ces trois dernières tribus ne connâissaient pas la collaboratio.

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Encore ne s'est-il pas répandu absolument partout. Il y a eu des coutumes françaises, comme celle de Chaumont en Bassigny, rédigée en 1509, qui ne l’ont jamais admis, mais qui ont toujours conservé un système de communauté limité au tiers pour la femme. Ce système se retrouve encore actuellement en certains cantons suisses, tels que. celui des Grisons.

Je sais bien que cette limitation pour la femme au tiers des biens communs est une imperfection du droit primitif, le premier stade de son évolution dont l’achèvement sera la communauté que nous connaissons. Mais, d’une part, il suffit qu’elle ait existé, cette limitation, pour qu'il en soit resté le souvenir qu'on avait pu aütrefois partager les biens communs autrement que par moitié. Et d'autre part, ce caractère primitif n'appartient pas aux deux institutions que je vais citer maintenant, pour justifier ma seconde allégation, à savoir que le partage égal n’était pas une règle générale de notre droit coutumier.

D'abord certaines coutumes n’ont jamais pour principe de droit commun le partage de la communauté par moitié, mais précisément une répartition qui se trouve être aujourd'hui celle de la plus usitée des conventions de mariage, savoir l’attribution au survivant en plus de sa moitié en toute propriété, de l’usufruit de l’autre moitié, dont la nue propriété seulement revenait aux héritiers du prémourant, même s’il laissait des enfants. Telle est la disposi-

tion des Etablissements de Saint-Louis (1) et celle des coutumes qui se rattachent à cette législation, comme celles d'Anjou (2), du Maine (3), de Touraine (4).

Mais d’autres coutumes furent encore plus généreuses pour l'époux survivant : ce furent celles du Nord de la France, région qui a toujours fait le plus grand usage des conventions de mariage, et l’institution que je veux décrire maintenant y portait un nom particulier : l'entravestissement de sang. Dans les coutumes de Lille, Douai, Arras, Cambrai, Valenciennes, il y avait deux sortes, d’entravestissement mot qui vient de revétir, dit Merlin (5).

A la différence de l’entravestissement par lettres, sorte d’indemnité conventionnelle que se donnaient les époux lorsqu'ils n'avaient pas eu d’enfants, l’'entravestissement de sang était comme une récompense donnée par les coutumes précitées aux époux qui avaient eu des enfants de leur mariage. Il donnait au survivant des époux mariés en communauté la pleine propriété de toute la part du conjoint prédécédé dans la communauté, meubles et héritages ; disposition d'autant plus remarquable que dans ces coutumes, comme dans celle d’Alsace, la

communauté avait une étendue exceptionnelle et