Article

5. Répertoire de Jurisprudence, v' Entravestissement, section]l, a, article 1er, n0 7,

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qu’elle comprenait même les immeubles qui appartenaient aux époux lors du mariage.

Mais l’entravestissement de sang n'était-il pas, me dira-t-on, un gain de survie plutôt qu'une attribution de la communauté ? Je répondrai qu'il était l’un et l’autre à la fois : car l'attribution de la communauté est bien aussi un gain de survie lorsqu'elle est stipulée en faveur du survivant, comme il arrive leplus souvent. Les gains de survie ne sont pas une institution juridique particulière : ils comprennent, d’une, part des conventions de mariage, d’autre part des droits successoraux. Si l’entravestissement de sang avait un caractère successoral, comme l’entravestissement par lettres avait le caractère d’une donation, je ne pourrais pas le faire figurer parmi les précédentséloignés des conventions de mariage. Mais les traits suivants l’écartent du caractère successoral et le rapprochent de ces dernières conventions :

4° il n'avait lieu que sous le régime de la communauté, en premières noces, et à condition qu'il y eût des enfants du mariage ;

2° il était subordonné à la condition que le conjoint ne se remarierait pas, sous peine d'être réduit à la propriété des meubles ;

3° enfin et surtout, il excluait la légitime des enfants, trait quidistingue essentiellement les libéralités et droits successoraux des conventions de mariage ou droits d’associés et montre bien dans

l’entravestissement de sang un précédent légal de

nos conventionnelles attributions de communauté.

Ainsi, traditionnelle liberté de fixer conventionnellement la répartition des biens communs, d’une part; diversité dans le partage coutumier de la communauté,. d'autre part : le terrain était donc tout préparé, au moment où va se développer le principe de la liberté des conventions matrimoniales, pour qu'on n'hésite pas à ranger au nombrede celles-

ci les clauses modificatives du partage égal.

SECTION II La faculté de modifier le partage égal

C’est au x1r1° siècle que l’on peut fixer l’époque à laquelle remonte le principe de la liberté des conventions matrimoniales. En effet, il a été à ce moment, d’une part, formulé dans des textes de coutumes, d’autre part, constaté dans des monuments de jurisprudence.

Les premières rédactions qui ont été faites des coutumes ne l’ont pas été officiellement et par une autorité investie du droit de leur donner force de loi : il faudra attendre pour cela jusqu’à la fin du xv° siècle et au début du xvi‘. Bien avant cette époque, des auteurs avaiententrepris, pourlacommodité publique, de rédiger, à titre privé, telles qu'ils les connaissaient, les coutumes qui régissaient les rapports entre les individus. C’est ainsi qu'il a été fait deux rédactions de la coutume d'Amiens ; la pre-

mière, qu'Augustin Thierry a datée de 1249, est,

dans son article 70, assez imprécise sur le sujet qui m'intéresse, mais la seconde, dont la rédaction paraît antérieure à 1292, déclare textuellement que : « Toutes conditions de mariage qui sont faites sans fraude sont à tenir. » Cette règle est, à la vérité, donnée à propos des clauses successorales que contiennent les contrats de mariage et pour en Jjustifier la validité, maïs elle est conçue en termes très généraux. |

Ces coutumes sont anonymes. Le plus ancien jurisconsulte français dont le nom nous soit parvenu, se trouve par conséquent être Pierre de Fontaines. Son Conseil, rédigé vers 1250, reconnaît (Ch. XV, n° 8) la valité des clauses de réserve de propres et d'assignal de dot.

Philippe de Beaumanoir, qui succéda en 1289 à P. de Fontaines dans la charge de bailli de Vermandois, ne fait aucune allusion dans ses Coutumes de Beauvoisis au principe de la liberté des conventions matrimoniales. C’est de ce silence ét aussi de son texte général sur la communauté : « Chacun séait que compagnie se fait par mariage, car sitôt comme mariage est fait, les biens de l’un et de l'autre sont communs par vertu du mariage » (1), que s’autorise l'opinion commune pour soutenir que l'on ne pouvait pas, à ce moment, exclure ni modifier la communauté coutumière. L’exclure, soit.

Quant à la modifier, les textes anciens que je viens