Edition Beautemps-Beaupré, n

2. Coutumé de Nivernäis, €h. des droits dés géhs mariés, art: 7.

D 'ADTE

clause de préciput. En cette matière rien n’a changé depuis l'ancien droit, sauf, bien entendu la disparition du préciput légal aboli avec les coutumes qui l’accordaient.

Les clauses par lesquelles on attribue au survivant des époux non plus un objet déterminé, un corps certain mais une quote part des biens communs en plus de celle qui lui appærtient de plein droit, étaient pareillementadmises par l’ancien droit, même si, cette quote part supplémentaire étant de la moitié, c'était la totalité de la communauté qui se trouvait ainsi dévolue à un seul des conjoints à l’exclusion de l’autre. La faculté de modifier la quotité de biens commmuns revenant à chaque époux a toujours existé, puisque, déjà reconnue pour la collaboratio par la loi Ripuaire (ci-dessus, section 1), elle était admise sans contexte à l’époque classique, comme le témoigne la Compilation de Claude de Ferrière, où il est dit dans l’énumération des quatre conditions qui doivent se trouver réunies pour qu'il y ait lieu au partage de la communauté :

« La quatrième condition est qu’il n’y ait point de convention contraire portée dans le contrat de mariage, comme s'il est porté qu’avenant le décès du mary sans enfans, tous les biens de la communauté appartiendront à la femme, le cas arrivant les héritiers du mary en sont exclus ; mais si la femme prédécède sans enfans, les biens de la communauté se partagent entre eux (szc) et le mary, comme il a été jugé par arrests du 26 mars 1682 entre Marguerite

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Macquerel, femme de Brye, huissier à Beauvais et Martin du Four » (1).

Quoique licites, ces clauses n'étaient pas sans doute d’un emploi très fréquent. Mais elles répondaient tout de même à certaines circonstances, qui motivaient leur stipulation. Telles sont celles que cite Guyot, qui nous donne à penser que leur usage n'était pas délaissé: « Il arrive quelquefois, dit cet auteur, surtout entre marchands et gens d’affaires,

que le mari ne veut pas, s’il survit, être obligé de partager sa communauté avec les héritiers de sa femme, ni de la leur faire connaître ; c'est pourquoi on stipule dans le contrat de mariage « qu'il sera permis au futur, s'il survit la future épouse sans enfans lors vivans, nés de leur mariage, d'admettre au partage de la communauté les héritiers de ladite future ou de les en exclure ; auquel cas d’exclusion, il sera obligé de leur rendre tout ce que ladite future lui aura apporté, ou qui lui sera advenu et échu durant ledit mariage, par succession, donation, legs ou autrement » (2). C'est bien là une clause d'attribution de toute la communauté, et non un régime d'exclusion decommunauté, car cette

dernière stipulation ne peut être subordonnée à

1. De Ferrière, Corps et compilation de tous les commentateurs anciens et modernes sur la coutume de Paris, titre X, art. 229, $ 1, nombre 13, t. LI, colonnes 269 et 270 de la seconde édition (1714).

2. Répertoire universel et raisonné de jurisprudence civile, criminelle, canonique et bénéficiale, V° Contrat de mariage, t. IV, p. 622.

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une condition suspensive pendant toute la durée du mariage, tandis que l'attribution de communauté peut être stipulée au profit de l’un des époux seul.

On voit donc quelle est l'erreur de Commaille, écrivant en 1804 (1): « Le Code civil introduit l’usage d’une convention qui jusqu’à présent était à peu près inconnue (art. 1525). C'est celle par laquelle on conviendrait que la totalité de la communauté appartiendra au survivant ». Les auteurs de l’ancien droit pensaient différemment. Quant aux espèces qui infirment cette opinion, je trouve un autre exemple d'attribution de la communauté dans l’espèce jugée au Parlement de Paris,le 18 mars 1625, et que je rapporterai plus loin. Enfin Pothier connaît la convention de mariage attribuant au survivant l’usufruit de la part du prédécédé. Mais je vais avoir à reprendre ces stipulations dans la section à laquelle j'arrive maintenant, pour y montrer que notre ancien droit les traitait déjà comme des conventions de mariage, en leur reconnaissant le caractère onéreux

qui les différencie des donations.

SECTION III

L'apparition du caractère onéreux

Dans notre ancien droit, comme de nos jours, quoique pour d’autres raisons, les donations étaient

soumises à des règles restrictives qui limitaient

1. Trailé du Contrat de mariage, Chapitre II, article 4, 82, n° 220, t. 1, p. 206,

leurs effets. Ce qu’on leur reprochait surtout alors, c'était d’avoir pour résultat de faire passer les biens d’une famille dans une autre : et l’on sait que notre ancien droit était très attaché à la conservation des biens dans les familles (1). Les conventions de mariage, au contraire, n'avaient pas la même conséquence fâcheuse parce qu'elles ne portaient que sur des biens de la communauté formée, comme on l’a vu, des meubles et conquests. Pour qu'elles eûssent eu ce même résultat, il aurait fallu qu’elles füssent combinées avec une clause d’ameublissement ou de communauté universelle ; mais ces clauses étaient d'un emploi peu fréquent, précisément pour cette même raison qu'elles auraient permis, comme les donations, de faire passer les immeubles d’une famille dans une autre. Puisqu’à elles seules, les clauses de partage inégal n'avaient pas ce résultat redouté, on ne devait pas, semble-t-il, leur imposér les règles qui furent peu à peu élaborées à l'encontre des donations entre époux.

Ces règles ne formaient pas un ensemble complet, une législation arrivée à l’état adulte, en face de laquelle se seraient un jour présentées les conventions de mariage, auxquelles il aurait fallu alors appliquer ou non cette réglementation. Au contraire, les conventions de mariage existaient les premières. J'ai cité dans les deux premières sections de ce chapitre, des exemples de forfait de communauté et

1. V. Claude de Ferrière, Nouveau commentaire sur la coutume de Paris, sous l’article 282,

Pertes

de partage inégal remontant à une époque très reculée, et qui ne connaissait pas les restrictions imposées aux donations. Peu à peu s’introduisirent ces restrictions, mais leur raison d’être ne les étendit pas aux conventions de mariage et c'est ce que Je vais maintenant montrer, en prenant une par une les règles principales imposées par l’ancien droit aux donations entre époux par contrat de mariage. Au x siècle aucune restriction n'était apportée à la liberté des époux de se faire des donations, soit avant, soit pendant le mariage, soit entre vifs ou à cause de mort (1). C’est au moment de la renaissance du Droit romain et sous l'influence de textes du Digeste tels que la loi Moribus (2), que nos différentes coutumes admirent des restrictions à cette liberté, ‘qui furent plus ou moins sévères suivant que le pays avait été plus ou moins influencé par le Droit romain. D'une façon générale, toute donation était prohibée entre époux, à l’exception du don mutuel, et encore celui-ci était-il subordonné à de nombreuses conditions également variables suivant les coutumes. Ne pouvant indiquer, même sommairement, toutes ces restrictions, je me contenterai de signaler, d’après Pothier(3),les conditions auxquelles était subordonnée la validité du don mutuel, dans

les Coutumes de Paris et d'Orléans, qui, en cette ma-

1. Laporte, Znfluence de droit romain sur les rapports entre époux au moyen âge, p. 61 et suiv.