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réelle du second notaire pour la même raison: ni l'état estimatif, pour le cas le plus fréquent où le préciput portera sur des meubles, parce que cette formalité n’est pas nécessaire pour les donations de biens à venir ; nienfin, pour le cas bien rare où le préciput porterait sur des immeubles, la #ranscription pour la raison précédente et encore pour celle qu'il ne saurait être question de transcrire cette clause qui n’est pas opposable aux créanciers.

Pour quel motif trouverons-nous donc ce texte ainsi rédigé? Pour cette raison que, là comme presque partout, les auteurs du Code se sont inspirés de leur guide ordinaire, Pothier, aux œuvres duquel ils ont fait tant d'emprunts que l’on peut bien le reconnaitre pour le principal inspirateur de notre Code. Mais ils ont maladroitement copié ce passage du texte cité plus haut : « La convention de préciput renferme un avantage. Néanmoins elle est regardée plutôt comme convention de mariage que comme donation, et en conséquence elle n’est point sujette à la formalité de l’insinuation. » Cela était clair et utile à dire du temps de Pothier ; on a eu le tort d’'énoncer la conséquence sans rappeler le principe et sans s’apercevoir que ce qui était exact pour l’insinuation ne l’est plus pour les formalités modernes des donations.

Il faut donc replacer le court passage extrait, mais avec une erreur de transposition, de Pothier, dans l’ensemble du texte de celui-ci ; on a vu plus haut

(chapitre [®",sectionIII)qu'il reconnaissait le caractère

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onéreux des conventions de mariage. Or, c’est l’ensemble de son principe que le Code à entendu consacrer, en en reproduisant tant bien que mal une conséquence. Il faut donc lire le texte de 1516, d’un peu haut, pour ainsidire : ne pas vouloir approfondir le sens du mot formalités, qui, comme nous venons de le voir, n’en a point, mais s’attacher aux deux mots les plus importants: le préciput n’est point un avantage mais une cormwention du mariage.

Ce n’est donc pas & contrario mais a fortiori qu'il y aurait lieu, si la démonstration ci-dessus n'était pas déjà surabondante, d’argumenter de l'article 1525, le second de nos textes, qui attribue dans les termes les moins ambigus, le caractère d’acte à titre onéreux à la plus étendue des conventions de mariage : la clause d'attribution de communauté. Le second alinéa de cet article décide si nettement que pareille clause échappe «soit quant au fond;soit quant à la forme » aux règles des donations pour se soumettre à celle des conventions de mariage, des actes entre associés, qu'il n'y a pas lieu de s'arrêter plus longtemps à son commentaire littéral, si ce n’est pour souligner d’un seul mot l'assimilation que consacrent les dernières expressions de ce texte entre « convention de mariage » et. € convention entre associés » et par conséquent pacte à titre onéreux.

Si nous avons un texte aussi décisif pour la plus étendue, et par conséquent la plus douteuse des

conventions de mariage, en revanche noûs n'avons

rien pour les deux autres des combinaisons indiquées par le Code civil ; nul article de loi ne nous dit que l’assignation de parts inégales, ni le forfait de communauté auront le caractère onéreux des conventions de mariage et non celui gratuit de libéralités. Mais à défaut d’un texte, un peu d'analyse le démontre : car que sont au fond ces deux stipulations sinon un commencement d'attribution de communauté qui n'a pas été poussé à ses extrêmes limites ? Quelle différence, sinon de degré, existe-til entre cette dernière clause et une assignation de parts, danslaquelle l'époux avantagé qui pouvait recevoir,au lieu de moitié, 2/3, 3/4, 4/5, 9/10, 99/100, ou 999/1000 aura recu 1000/1000? Et, inversement, entre la même clause et la stipulation d’un forfait qui pour une même communauté supposée de 200.000 francs, aura pu être de 100.000, 50.000, 10.000, 100 ou 1 franc ? Cette différence limite d'un millième de la communauté ou d’un franc à payer, ne nous paraît pas changer la nature de la stipulation.

D'autant plus que c’est à la plus avantageuse de ces clauses que la loi a donné le caractère onéreux. Si c'était à la moins étendue, on pourrait hésiter,en vertu, du principe de l'application limitative des textes d'exception, à l’étendre aux autres : mais en appliquant à fortiori aux clauses moins discutables on ne fait pas sortir de ses limites le texte de 1525. Telle était la solution de notre ancien droit, comme je l’ai fait voir au chapitre précédent, etje n'yreviens pas. Telle est l'opinion absolument unanime des

auteurs qui ont commenté le droit nouveau ; ils se bornent sans aucune hésitation à déclarer que cette extension est traditionnelle. Je ne citerai aucun nom, « ils sont trop », ni aucun arrêt, la question de principe n'ayant jamais été portée devant les tribunaux, et toute la jurisprudence qui sera citée en cette matière consacrant le même principe.

C’est aussi par une extension de l’article 1525 aux autres conventions de mariage qu’on admet qu’elles peuvent être stipulées non seulement en faveur du survivant des époux mais au profit de « l’un d'eux», dit ce dernier texte. Par conséquent le préciput, pour lequel la loi n’a rien prévu de pareil, l’assignation de parts inégales et le forfait de communauté pour lesquels lailoi n’a rien prévu du tout, pourront, aussi bien que l'attribution de communauté, et de même que toutes les autres combinaisons de partage inégal imaginées par les époux, être stipulées sans perdre leur caractère de convention de mariage, au profit, soit du survivant, soit des héritiers du prémourant, soit du mari, soit de la femme, soit enfin de l’un ou l’autre d’entre eux seulement. La tradition, la doctrine et la jurisprudence sont unanimes dans ce sens auquel les textes du Codene répugnent point.

Une différence de traitement entre le cas où la convention de mariage est réciproque et, aléatoire, c'est-à-dire stipulée au profit du survivant et celui où elle est écrite au profit d’un seul des époux nom-

mément désigné, est faite par le seul Colmet de San-

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terre (1). Et encore n'est-ce pas pour enlever le caractère onéreux aux conventions de mariage non réciproques, mais au contraire pour l’étendre aux stipulations faites au profit « du survivant» dans un cas où nous verrons plus loin qu’un parti important dans la doctrine le conteste. Ce n’est pas ici le lieu de m’étendre davantage sur cette opinion, restée isolée dans toute la doctrine et qui n'empêche pas d’ailleurs son auteur de reconnaître, avec tous les civilistes, que les conventions de mariage peuvent être indifféremment stipulées au profit du survivant des époux ou au profit de l’un ou l’autre, ou frappées de n'importe quelle condition, pourvu qu’elle soit elle-mème licite, sans perdre de ce fait leur caractère onéreux.

Il me reste maintenant, pourterminer ce commentaire des textes du code relatif au caractère onéreux des conventions de mariage, à examiner une très grosse question, de la solution de laquelle dépend la réponse à donner aux difficultés qu'a remontrées la jurisprudence en cette matière. Elle s'élève à l’occasion de ces mots du texte de 1520: « Le préciput n'est point regardé comme... » et de ceux-ci du texte de 1525 : « Cette stipulation n'est point réputée... »

Tous les commentateurs du Code civil, sans exception, ont interprété ces termes comme créant une fiction légale (2). Ils sont partis de ce principe que le partage de la communauté doit, à peine de rompre

1. Cours analytique de Code civil,t. VI, n° 193 bis, II, p. 425. 2. Cette expression semble avoir été employée pour la première

Le l'équilibre, se faire par moitié, par portions égales ; que dès lors qu’il en est autrement il y a un avantage, au sens juridique du mot, une libéralité de la part de l’un des époux au profit de l’autre. Ils ont pensé que la loi consacrait cette manière de voir, au fond, puisqu'elle ne la contredit que par des termes qu'ils prétendent contenir une fiction. Fiction qui se justifierait par des considérations d’équité et d’utilité : les principaux intéressés, les enfants communs, ne sont pas lésés puisque, héritiers des deux époux, ils trouveront, le plus souvent dans la succession du second, ce dont ils auront été privés dans la succession du premier ; le partage inégal aura, malgré sa gratuité apparente, été adopté, dans la plupart des cas, dans un but intéressé, tel que celui de réta-

blir l'équilibre entre le partage et les apports. Ces:

considérations auraient déterminé le législateur à faire déroger, par une fiction, les conventions de mariage aux règles des actes à titre gratuit, auxquelles elles devraient se trouver soumises, de par leur nature même, et c'estce qu'exprimerait le code par les mots que jai soulignés : « n’est point regardé » (art. 1516) et «n’est point réputée » (art. 1525). Malgré les hautes approbations que recoit cette théorie, j'avoue que, pour ma part, je ne la crois pas exacte. Elle me parait se fonder sur un point de départ au moins douteux ; être plutôt contre-

dite que soutenue par les textes ; enfin aboutir à

fois, en appliquant à ces textes, par Laurent, Principes de droit civil français, t. XXII, p. 350.

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des conséquences absolument rejetées aujourd’hui.

En effet, l'égalité du partage ne me paraît, ni au point de vue juridique ni au point de vue historique, être aussi essentielle qu’on veut bien le dire au régime de communauté.

Juridiquement, la communauté est une société. Or, de droit commun, l'actif des sociétés ne se partage pas par tête entre les associés, mais en proportion des apports de ceux ci (art. 1853 du Code civil). Si, en raison du caractère très particulier de cette société, la loi a établi le partage par moitié comme devant être le mode adopté, quand les parties n'en auraient pas choisi un autre, ce n’est- d’abord qu'une interprétation de la volonté tacite des conjoints ; c’est en outre une dérogation au droit commun lui-même, envisagé dans toute sa généralité. Il en est si bien ainsi que les conseillers de la Cour de Douai ont considéré, dans un arrêt du 7 février 1850 (1), que la faculté laissée aux époux par l’article 1520 de régler le partage à forfait, ne permet pas « de supposer que l'intention du législateur ait été que chaque époux dût obtenir une part dans chaque espèce de biens », ce qui, étant donnée l'in- ‘terprétation actuelle des articles 832 et 833 correspond peu à l'obligation de l'égalité du partage.

Historiquement, on a vu dans le premier chapitre de cette étude, que notre primitive communauté.

avait commencé par se partager tout autrement que