QUE

vouloir pas être associée, et sa renonciation, opérant rétroactivement, efface toute trace de société. Par suite, c’est sur les biens du mari qu’il se paye. On ne peut donc y voir qu’une donation ; et si on ne peut l’assujettir aux formes des donations, puisqu'il s’agit non plus de le stipuler mais de l’exécuter, on devra au moins lui appliquer les règles de fond des libéralités, notamment au point de vue du calcul de la quotité disponible, même en présencé d’enfanis du mariage.

Mais on peut répondre, avec plus de force encore, qu'il est difficile de comprendre que la nature juridique d’une convention puisse être soumise à l’option de la femme, et dépendre ainsi du parti que prendra celle-ci. Jusque-là, que sera:la clause ? Une donation a des caractères propres, des traits distinctifs dès le début de son existence. Elle suppose l’animus donandi. Or, ce n’est pas,en général, à titre de libéralité que la femme stipule et que le mari consent la clause dont s’agit, mais plutôt à titre de garantie contre la mauvaise administration du mari. Gette précaution ne saurait changer le caractère juridique du préciput, il doit même en ce cas demeurer une convention de mariage.

La grande majorité des auteurs a adopté cette opinion (1) et c’est elle également qu a consacrée la

1. Voyez notamment : Aubry et Rau, op. cit.,t. VII, S529, texte et note 5, p. 378 dans la 5e édition ; Duranton, Cours de Droit français, t. XV, no 190, p. 207 ; Rodière et Pont, Contrat de ma-

riag'e, t. II, n° 1533 ; Baudry-Lacantinerie, Le Courtois et Surville, Contrat de mariage, t. IT, n° 1241, p 860,

Nez 0e

jurisprudence (1). Il est donc permis de penser que nous sommes arrivés sur-ce point, à une solution ferme, malgré la controverse qui s’est élevée, et que nous pouvons espérer tenir pour définitive la solution qui vient d’être rapportée.

Bien plus longue et bien plus ardente a été la controverse qui s’est élevée autour de la dernière des conventions de mariage, l'attribution de communauté. Elle doit son origine à ces mots du texte de 1525, déjà cité : « sauf aux héritiers de l’autre [époux] à faire la reprise des apports et capitaux tombés dans la communauté du chef de leur auteur », condition que le Code semble avoir imposée à la stipulation dont l'alinéa suivant décide que : « Cette stipulation n’est point réputée un avantage sujet aux règles relatives aux donations, etc...» On a pu dire, en se basant sur la lettre même de ce texte (plus ou moins bien interprété, c’est ce que nous verrons plus tard) : le Code octroie le caractère onéreux à la plus avantageuse des conventions de mariage, à condition toutefois que l’époux désavantagé puisse tout au moins reprendre sa mise en société, c’est-àdire que l'attribution totale des biens communs ne comprenne que des conquêts. S'il en est autrement, on sort des termes de la loi, ce n’est plus le cas où est accordé le caractère onéreux, on se trouve donc

en présence d’une donation, avec le cortège de con-

1. Voyez notamment : Amiens, 21 juin 1838 rapporté au Sirey, 1838, 2, 425 et Paris, 12 avril 1900, rapporté au Sirey, 1904, 2,39 et au Dalloz, 1903, 2, 150.

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séquences : réserve, rapport, imputation sur l’usufruit du conjoint enfin droits d'enregistrement au tarif des libéralités.

Cette question est à la fois la plus importante — par ses conséquences directes et par le jour qu’elle Jette sur le caractère onéreux des conventions de mariage — et la plus débattue de toutes celles soulevées par les clauses qui font l'objet de cette étude. Aussi ne suffirait-il pas d’une fin de chapitre pour la tirer au clair. C’est elle qui va, presque seule, occuper les développements des deux chapitres qui vont suivre, car c’est sur elle qu'ont été rendus le plus grand nombre d’arrêts et qu'ont principalement bataillé les auteurs. Après avoir, dans le présent chapitre, extrait des textes de notre Législation ce qu’elle nous offrait sur notre matière, je vais, dans le suivant, exposer et discuter les solutions que la Doctrine a proposées à cette question, avant, de montrer, dans celui qui viendra ensuite, celles que

la Jurisprudence a consacrées.