Vo Contrat de mariage, n

10. Note au Dalloz, 1901, 1, 433, sous Cassation, 2 août 1899.

x1. Note au Sirey, 1900, 1, 233, sous Cassation, 2 août 1799.

12. Des avantages résultant des conventions matrimoniales, n° 63.

tées comme actes onéreux. Or, les fictions légales doivent être strictement limitées aux cas expressément visés par les textes. Puisque le Code nous dit que sera une convention de mariage la clause d’attribution de la communauté, sauf à exercer la reprise des apports, nous sommes fondés à conclure que l’attribution de la communauté sans reprise des apports, ne rentrant pas dans les termes du texte qui, dérogeant au droit commun, ne peut pas être étendu, retombe sous le coup des principes généraux du droit et reprend sa véritable nature de libéralité.

Cette condition de reprise d’apports, n'étant exigée par la loi que de la seule attribution de communauté, pourra être écartée, sans leur faire perdre leur caractère onéreux, des autres conventions de mariage : stipulation de parts, forfait et préciput. Ce corollaire est en harmonie avec le raisonnement que je viens d'exposer. Aussi est-il adopté par l’ensemble de la doctrine (1), qui accepte jusqu’au bout l'interprétation restrictive imposée par l’idée de fiction. Par suite une communauté dans laquelle un des époux aurait apporté des biens

propres, peut, sans que cette stipulation cesse d’être

1. V. notamment, Troplong, Du contrat de mariage, t. I, $ 2.181, Huc, op. cit., t. IX, $ 393.— Baudry-Lacantinerie, t. IT, n° 1449. Dans la 5e édition d’Aubry et Rau, t. VIII, p. 392, le savant M. Bartin a précisé la distinction avec toute la netteté qu'il a l'habitude d’apporter dans ses subdivisions. Contra, Guillouard, op. et loc. cit.

une convention de mariage, être attribuée pour les deux tiers, les trois quarts ou les neuf dixièmes à l’un des époux, où même tout entière, si l'époux attributaire est chargé d’un forfait au profit de son conjoint désavantagé. Le préciput peut consister en un corps certain apporté à lacommunauté par l’époux qui n’en bénéficiera pas et il n'y a toujours pas de donation. Ces conclusions sont admises à plus forte raison par ceux qui pensent que l'attribution de communauté elle-même ne perd pas son caractère onéreux en comprenant les apports.

Les partisans de la doctrine la plus communément répandue, que j'expose en ce moment, ajoutent à la raison tirée du caractère exceptionnel de l’art. 1525 un motif d'équité, qui justifie, selon eux, la différence de traitement entre l'attribution de communauté d’une part, les autres conventions de mariage de l’autre. C’est que dans ces dernières, disent-ils,si le conjoint de l'époux auquel profite la clause, ne reçoit pas autant que ce dernier, du moins reçoit-il quelque chose, tandis qu'avec l’attribution totale, il ne reçoit rien. Et alors comment peut-on parler, comme le fait le Code, d’une convention entre associés ? «Il nous semble trop évident, dit M. Ambroise Colin, que, lorsque l’un des époux prendra tout, absolument tout, lorsque l’autre se trouve réduit à rien, et cela, quand bien même tout son patrimoine est tombé dans la communauté, il est impossible de trouver dans la stipulation, cette réciprocité d'avantages respectifs, cette vue intéressée de part et

d’autre qui sont la caractéristique des actes à titre onéreux » (1).

Pourterminer l’exposé de cette théorie, il me reste à signaler la conséquence extrême où aboutit la rigueur de son raisonnement par trop asservi au texte. C’est que, dès lors qu'on s’est mis par une clause d'attribution totale sans reprise d’apports, en dehors du champ d'application de l’article 1525 qui accorderait le caractère onéreux par une fiction dérogatoire au droit commun et par conséquent non extensible, eh bien, on n’a plus aucune raison de prétendre à ce caractère onéreux au profit de quelque partie que cesoit de l’attribution. Même les biens provenant des bénéfices de communauté, qui sont compris dans cette attribution, les simples acquêts, seront eux aussi dévolus en vertu d’une libéralité.Il n’en était autrement, dans cette théorie, qu’en vertu d’une fiction : la fiction cesse, elle cesse pour le tout, on retombe dans le droit commun, et s'il est vrai que les clauses de partage inégal sont, de droit commun, des libéralités, on se trouve en présence d’une libéralité, sans qu’il y ait à distinguer entre apports et acquêts.

Cette conséquence est tellement logique qu’elle a été admise par toute la jurisprudence, ainsi qu'on le verra au chapitre suivant, tant que celle-ci a pris pour point de départ la théorie doctrinale exposée

dans cette section.

1. Note au Dalloz sous Cassation, 2 août 1899, année 1901, 1% partie, p. 435.

Reprenant point par point l’ordre que j'ai suivi

pour exposer cette théorie, je vais m'employer maintenant à réfuter successivement : l'interprétation qu’elle donne des textes, le raisonnement sur lequel elle se fonde, l'équité des conséquences auxquelles elle aboutit et enfin son harmonie avec la jurisprudence.

: Tout d’abord il est possible de faire, du texte de l'alinéa 2 de l’article 1525, une autre lecture que celle exposée ci-dessus. On peut, sans violer les règles, faire rapporter les mots « Cette stipulation » non pas à l'alinéa 1% tout entier, mais seulement à ‘la proposition principale de cet alinéa, c’est-àdire considérer que la proposition qui n’est point réputée un avantage est celle par laquelle on stipule que la communauté tout entière appartiendra au survivant. Cette manière d'entendre ce texte est d'autant plus facile à admettre que toute la doctrine reconnaît maintenant, contre les premières théories de Battur et de Bellot des Minières, que la restriction apportée par cetteincidente «sauf àfaire la reprise... » n’a qu'une valeur très limitée et ne fait qu'interpréter la volonté tacite des parties.

Maisje me reprocherais d’insister davantage sur de pareilles subtilités de lecture d’un texte qui, à dire vrai, peut se comprendre dans les deux sens, et dont l'interprétation ne saurait, à mon sens, trancher définitivement la question. En effet, ce n’est pas lui, selon moi, qui fonde, seul et par une dérogation au droit commun qui oblige à demeurer dans les limites

étroites de son sens littéral, le caractère onéreux de l'attribution de communauté. Cette clause est onéreuse, moins en vertu d'une fiction de la loi, que d’après sa nature intrinsèque, comme je l’ai soutenu au précédent chapitre. C’est pourquoi la suite de raisonnements sur laquelle est établie cette théorie me paraît manquer de base stable,

En effet, l'attribution de communauté tenant, comme les autres conventions de mariage, son caractère onéreux, non pas d’une fiction de la loi, mais de sa nature même, on n’a plus à se circonscrire, quant à l'extension de ce caractère onéreux, dans les limites exactes d'un texte voué à une interprétation restrictive. Dès lors que l’article 1525, bien loin de déroger au droit commun en créant une fiction, le consacre, il est non plus limitatif mais énonciatif et il ne doit pas être entendu dans le sens le plus restreint possible. ÿ

Il ne devient pas, par cela même, inutile : outre qu’il permet d’abord, par interprétation de la volonté des parties, à l'époux contre qui joue la clause d'attribution, d’exercer la reprise de ses apports, même sans l’avoir stipulée, il a encore, il a surtout pour but, d’énoncer non pas la présomption du caractère onéreux de cette clause, mais la non-présomption de sa gratuité, la mise en garde contre une tendance possible à l'assimilation à une libéralité, la subordination de cette assimilation à une preuve formelle, telle que l'intention reconnue des parties. Enfin, il

est l’une des énonciations dans la loi du caractère

onéreux des conventions de mariage, énonciations par lesquelles ce caractère est non pas fictivement créé, mais confirmé, reconnu et consacré.

Les conséquences admises par la doctrine traditionnelle ne me paraissent pas plus équitables que bien établi le raisonnement qui la fonde. Les diverses formes de conventions de mariage doivent être soumises aux mêmes règles. Si une stipulation de parts inégales proprement dite peut comprendre des apports, il doiten être de même de l'attribution de la communauté, qui n’est, comme je l’ai dit dans l'introduction, que la limite de la première clause, accrue de 1/2, aux 2/3, aux 3/4, aux 9/10, etc... , enfin aux 10/10. Le forfait de communauté n’est qu’une attribution totale moyennant un prix qui peut être si infime qu’il ne compte pas en proportion de la communauté : l'existence de ce prix ne doit pas suffire à changer la nature juridique d’une clause qui est la même, en principe, dans le domaine abstrait des idées.

Mais en pratique, dit-on, dans le domaine concret des faits, la différence consiste en ce que, dans l'attribution de communauté ainsi stipulée, l’un des époux n’arien, absolument rien, tandis que dans les autres clauses, il lui reste du moins quelque chose. Il peut n’en être pas ainsi en matière de préciput : celui-ci peut absorber toute la communauté, s’il est très étendu, ce qui est rare maintenant, ou si, ce qui l’est moins, elle est petite. Ainsi les motifs d'équité

invoqués ne se trouvent exister que par la coexis-

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tence d’un certain nombre de circonstances, fréquentes peut-être, mais non nécessaires, ce qui me paraît les rendre un peu faibles à soutenir le poids d’un système (1).

Au contraire, il parait fortement contraire à l'équité, d'enlever, comme le fait ce système, le caractère onéreux à toute la clause d’attribution qui comprend des apports, même en tant qu’elle comprend des acquèts. Geux-ci n’ont jamais appartenu qu’à la communauté, la clause qui en règle le partage n’est qu'une convention entre associés, comme le forfait oula stipulation de parts. Pour que ces acquêts soient censés dévolus au survivant en vertu d’une

libéralité, il faudrait qu'ils eûssent, à la dissolution

1. M. Wahl (qui croit que la distinction, que je combats, entre la clause de 1525 et les autres conventions de mariage « qu’elle soit rationnelle ou non, est bien dans l'esprit de la loi») reconnaît cependant (Revue critique, année 1892, nouvelle série, t. XXI, p. 203) qu’ «elle n’existait pas dans l’ancien droit. Pothier (Tr. des donations, édit. Bugnet, t. VIII, p. 423) considérait indifféremment comme conventions de mariage, soit la clause qui attribue à l’un des époux la totalité de la communauté et à l’autre la reprise de ses apports, soit la clause qui limite les droits de l’un des époux à une somme fixe et lui fait perdre tous ses droits même dans ses apports. Mais le droit de reprise n'était réservé par Pothier dans la première clause (celle de l’art. 1525) qu’à titre d'hypothèse ; il suflit de lire le passage cité pour se convaincre que le jurisconsulte aurait donné la même solution si la reprise des apports n'avait pas été stipulée ; ce qui était chez Pothier indiqué à titre d'exemple est aujourd’hui exigé à peine de changement dans le caractère de la clause. Le Code at-il mal copié Pothier ? Et doit-on voir dans la restriction une erreur historique ? » — Non, cela r’est pas nécessaire. Il suflit d'admettre l'opinion que je soutiens au texte pour voir se rétablir l'harmonie entre le Code civil et le passage de Pothier cité par M. Wahl et reproduit ci-dessus p. 49.

de la communauté, appartenu, pendant un instant de raison, au prémourant. Or, comment admettre que ce fait essentiel puisse être subordonné à la circonstance que des biens propres sont ou non soumis à la même dévolution ? Ce n’est d’ailleurs que par la lecture étroite de 1525, appuyée sur la fameuse théorie de la fiction, qu’on admettait une conséquence aussi contraire à l'équité.

Tellement contraire à l’équité, qu’elle a été, malgré sa logique dans le système de la fiction, rejetée par certains auteurs qui ont proposé un troisième système, plus subtil encore, à l’examen duquel j'arrive maintenant.

Mais avant de l’entreprendre, je signale d’un mot, puisque j y reviendrai avec détails dans le chapitre suivant dont ce sera l’objet, que la théorie que je viens d'exposer et, j'espère, de réfuter, n’est plus en harmonie avec la jurisprudence. La Cour de cassation s’est par deux fois, en 1890 et 1899, prononcée contre elle avec une netteté qui paraît décisive et définitive.

SECTION III Théorie de la divisibilité

Cette théorie estune subdivision de la précédente, qui vise à échapper au reproche d’iniquité qu’on adresse à celle-ci. Elle soutient, comme elle, que les conventions de mariage n’ont le caractère d’actes à

titre onéreux qu'autant qu'elles ne portent que sur