Eodem loco, p

3. Rapporté au Sirey, 1800, 1, 1000 ; et au Dalloz, 1860, I, 111.

4. Rapporté au Sirey, 1877, I, 230; et au Dalloz, 1877, 1, 36.

5. Lecourtois et Surville, Du contrat de mariage ou desrégimes matrimoniaux (@Gans le Traité théorique et pratiquede Droit civil, de Baudry-Lacantinerie), t. 11 (XVII de l’ensemble), n° 1448, p. 938 et 939.

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l'ensemble de celle-ci se prononcerait contre la jurisprudence. J'avoue n'avoir trouvé, parmi les commentateurs du Code, qu’eux-mêmes qui soutiennent cette opinion, sans la motiver d’ailleurs, et le très savant annotateur de la 5° édition d’Aubry et Rau. Il est vrai que ce sont déjà deux très grosses autorités. M. Bartin se demande, étant donné que l'attribution au survivant de la part du prédécédé dans les acquêts ne constitue point une libéralité, d’après la disposition expresse de l’article 1595, « comment il se peut, alors que son objet n’a pas changé, qu'elle contracte le caractère d’une disposition à titre gratuit, pour la seule raison que la clause d’où résulte cette attribution des acquêts implique en même temps l'attribution au survivant de l’apport du prédécédé ? Le lien qui unit, dans la pensée des futurs époux, cette double attribution, n’est pas assez fort, selon nous, pour en entraîner l’indivisibilité. Pourquoi le caractère de cette double attribution serait-il plus indivisible que celui d’une donation sub modo, qui reste, cependant, sous certains points de vue et dans une certaine mesure, une opération à titre onéreux, tout en gardant, pour ce qui excède la charge qui l’accompagne, le caractère d’une disposition à titre gratuit? » (1)

Enfin cette même théorie a été exposée ex professo dans une thèse soutenue devant la Faculté de Droit

i. Aubry ét Raü, Cours de droit civil français, 5° édition, par E. Bartin, $ 530, note 16 ter, t. VIII, p. 394. L, Courtois 8

NE US PR ES TES TN OP AT PRE / ME np A SP ÆNITR, LE

de Caen en 4911 (1). Son auteur, M. Léon Thiébot, l’appuie des arguments suivants qui sont à rapprocher de ceux condensés par M. Bartin, trois ans plus tard. L'intention unique prétendue révélée par l'expression unique n’est-elle pas une hypothèse au moins aussi problématique et probablement plus contraire au véritable désir des parties que la dualité d'opérations juridiques? En effet, ignorants des subtilités juridiques comme le sont en fait la plupart des contractants, les futurs époux n’ont-ils pas eu avant tout pour objectif de faire la stipulation qui leur serait la plus favorable et, par conséquent, la meilleure manière de respecter leurs intentions n'est-elle pas de les interpréter dans le sens le plus libéral? Dans les cas douteux, beaucoup de chicanes seraient résolues, et par conséquent évitées, par ce critérium bien net : les apports sont dévolus en vertu d’une clause à titre gratuit; les acquêts, en vertu d’une clause à-titre onéreux.

M. Thiébot applique à l’assignation de parts inégales les mêmes règles qu’à l'attribution de communauté. Dès lors, en effet, que la nature juridique de la dévolution de certains biens dépend de la provenance de ceux-ci et non du caractère imposé par un texte à une clause, peu importe la clause et son étendue : l'époux qui recevra des biens apportés par l’autre, les recevra toujours à titre gratuit, soit

qu’ils constituent tout le surplus de la communauté,

1. Sous le titre : Distinction des conventions matrimoniales et des libéralités.

soit qu'ils n’en constituent qu'une fraction, soit qu'ils n’en constituent qu’un usufruit. Il en sera de même pour le préciput, lorsqu'il s'exerce sur les biens de l’autre époux, et dans la mesure où il s'exerce sur lesdits biens. Il en sera de même, enfin, pour le forfait lorsqu'il s’élèvera à une somme dépassant le montant de la communauté.

La théorie de la divisibilité a de grands mérites, dont l’ingéniosité n’est que le moindre.Tout d’abord, onne peut pasdire qu’elle contrarie l'équité. Il semble au contraire, très admissible qu’on laisse aux époux la liberté de disposer des biens communs mais qu’on les oblige à maintenir intact le surplus de leurs pa- ‘ trimoines, car c’est quand il porte sur ce surplus, que l’appauvrissement équivaudrait dans son résultat à une donation ; au contraire la masse commune apparaît comme l’objet naturel des conventions de mariage, en raison de sa destination qui est de pourvoir aux besoins des conjoints. Il est vrai aussi que la plupart des clauses d’un contrat de mariage affectent à la fois des propres et des acquêts. Cette combinaison, cette compénétration empêchent chaque stipulation de constituer à l’état juridiquement pur, ou une convention de mariage ou une donation. Il semble par conséquent logique en même temps que juridique, de décomposer cette clause, comme, selon M. Bartin, on décompose les donations sub modo, et lui attribuer double effet.

Sous la plume de M. Thiébot, qui en a donné

l'exposé le plus complet, et même sous celle de

M. Bartin (1), la théorie de la divisibilité a encore le mérite d’être homogène, puisqu'elle s'applique, non seulement à l'attribution de communauté,à propos de laquelle elle est née, mais encore à l’assignation de parts ; et même, d’après le premier de ces auteurs, au préciput et au forfait de communauté, dans certains cas.Mérite qui n’est pas mince, à mon sens, puisqu’un des reproches que j'ai élevés contre la théorie traditionnelle, est précisément le manque d'harmonie entre les solutions qu’elle donne pour les situations voisines de l'attribution de communauté d’une part, des autres conventions de mariage d'autre part.

En raison de ces mérites, il me semble que si le législateurse trouvait en présence d’un terrain absolument vierge, sur lequel nulle tradition ne lui trace la voie, le principe de la divisibilité des conventions de mariage pourrait être le fondement sur lequel s’édifierait solidement cette institution. Mais nous n’en sommes pas là. Nous sommes en présence d’une construction commencée depuis des siècles et à laquelle le travail de la loi, des auteurs, des juges et des praticiens a donné sa forme, définitive peutêtre, s’il était quelque chose de définitif en droit positif. Il ne s’agit donc que de bien la pénétrer, dans tous ses dédales, et pour cela le critérium de la divisibilité ne me semble pas un fil d'Ariane suffisant à

guider à travers tout ce labyrinthe. Cette théorie