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à titre onéreux. Soit que l’on adopte l’une ou l’autre opinion, ilne me semble pas possible d'aboutir logiquement à la théorie de la divisibilité.

Si l’on part en eftet du principe de la fiction légale, la divisibilité de la nature juridique des convéntions de mariage n’est qu’un correctif apporté à la plus choquante des conséquences auxquelles aboutit cette théorie. Telle est bien l'impression que donne la lecture des savantes annotations de M. Bartin dans le traité d’Aubry et Rau ; c’est un adoucissement qu'on apporte aux solutions radicales de la quatrième édition. Mais la théorie de la fiction n'en subsiste pas moins, M. Bartin la précise lui-même, et ne fait que greffer dessus celle de la divisibilité.

Or, avec un tel point de départ, comment admettre que l'attribution des bénéfices de communauté rèste un acte onéreux, quand par une attribution concommitante des apports et capitaux—entendus au sens de l’article 1525 —— on s’est mis en dehors du champ d'application de cet article ? On nous dit que 1525 crée une fiction, déroge au droit commun ; il doit donc être interprété restrictivement. Or pris à la lettre, il attribue le caractère onéreux à l’attribu- :

tion moyennant la reprise des apports. A défaut de

cette réservé, on n’est plus dans le cas visé parla loi et alors il n’y a plus caractère onéreux, et plus du tout,le Code n'ayant pas dit qu’il subsistait pour partie.

On m'objectera ici que j’ai déjà développé ce rai-

sonnement et qu’alors je ne l’approuvais pas, J'ai

trouvé, il est vrai, injuste la conséquence qui en découle, mais je l'ai aussitrouvéelogiquement irréfutable dans cette théorie de la fiction, et je maintiens ici cette double appréciation en précisant le dilemme : où bien les partisans de la fiction légale adoptent le raisonnement ci-dessus, et ils sont logiques avec eux-mêmes, mais ils sont injustes ; ou bien, ils adoptent la théorie de la divisibilité, et ils sont équitables, mais absolument illogiques. |

Comment donc sortir de cette impasse ? Cela me semble impossible et c’est une raison de plus de rejeter la théorie de la fiction légale et de s’en tenir à la réalité du caractère onéreux des conventions de mariage, opinion qui permet de résoudre bien plus simplement ce problème.

Gette réalité du caractère onéreux est reconnue précisément par Coin Delisle et M. Thiébot et leur manière de voir constitue précisément le second terme de l’alternative qui me permet de réfuter la théorie de la divisibilité. Celle-ci ne me paraît en effet pas plus conciliable avec leur point de départ qu'avec celui de l’opinion courante. Je lui reproche, en effet, d’être sans fondement légal, artificielle et de constituer même une véritable pétition de prin+ cipe:

Elle ne trouve aucun fonüement dans la loi, puisque le texte de l’article 1525, pour nous qui admettons le caractère réel de la nature onéreuse, ne se prononce pas'sur cette question, mais bien sur la faculté dereprise d’apports qu'il sous-entend (alinéa 4er

et sur la non-présomption de gratuité en dehors d’intention formelle (alinéa 2). Il faudrait un texte à tout le moins plus explicite pour autoriser la divisibilité.

Elle est artificielle, car, au fond, elle doit sa naissance à l'embarras dans lequel se sont mis les partisans de la fiction légale, quand ils sont allés jusqu au bout de la rigueur de leurs principes. C’est à eux qu’elle serait le plus utile, si elle pouvait s’accommoder à leur opinion, et en dehors de là elle r’est qu'une transposition.

Enfin, c’est une véritable pétition de principe que commettent Coin Delisle et Thiébot quand ils viennent dire : on distingue les conventions de mariage d'avec les libéralités en ce que les premières portent sur les bénéfices de communauté, etles secondes sur les apports et capitaux. Puis : on doit séparer dans une même clause, la stipulation qui porte sur les bénéfices de communauté parce que c’est une convention de mariage et celle qui concerne les apports et capitaux, parce que c'est une libéralité. On tourne ainsi dans un cercle vicieux, dont on ne sort que par une affirmation catégorique, bien nette, mais qui ne repose sur rien.

Pour conclure ce chapitre, consacré à la discussion des théories qui ont tenté, mais, à mon avis, sans y réussir, de résoudre le problème de la nature juridique de la plus étendue des conventions de mariage, 1l me reste à indiquer l’opinion à laquelle je crois devoir me rattacher. C’est celle d’après

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laquelle l'attribution de communauté, pas plus que les autres modes de partage inégal, ne perd pas le caractère onéreux du fait qu'elle est accompagnée d’une prohibition de reprise d’apports. L'article 1525 n'autorise les héritiers de l'époux prédécédé à reprendre les apports et capitaux tombés dans la communauté du chef de leur auteur, que par une interprétation de la volonté des contractants qui peuvent stipuler qu'il en sera différemment, cette disposition n'étant pas d’ordre public. Or, le fait d’écarter une disposition interprétative de la loi ne saurait changer la nature d’une clause autorisée d’ailleurs par le droit commun. Telle était l’opinion de Troplong, qui s'exprime ainsi (1).

« Nous avons dit ci-dessus que, le décès arrivant le survivant prend la communauté mais restitue aux héritiers du prémourant sa mise et ses apports ; il est cependant permis de déroger à cette règle, et l’on peut convenir que le survivant gardera les mises. C’est un contrat commutatif (2), une convention entre associés ; les tribunaux doivent la respecter.

« Et ici je dois dire que je ne crois pas, comme quelques auteurs, qu'il y ait donation en ce qui concerne les apports. Il faut prendre l’ensemble du pacte ; l'apport est entré dans la société, ilen fait