Sirey, 1850, I, 539; Dalloz, 1852, IL

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reprise ne soit pas exercée, tout en adoptant la première ; ils ont pu exprimer l'intention que reconnaissait l’arrêt du 9 mai 1849 : ils ont pu se servir de l’un des modes que j'ai signalés en tête du chapitre IIT; en un mot ils ont pu stipuler que les héritiers du conjoint de l’époux auquel serait attribué la totalité de la communauté, n'auraient pas le droit d'exercer la reprise des apports et capitaux tombés dans la communauté du chef de leur auteur.

Quelle sera, en jurisprudence, la nature juridique de cette stipulation ? Les tribunaux la tiendront-ils pour une donation comme l’a fait une grande partie de la doctrine, ou pour un acte onéreux, comme le pense Troplong ? ou bien distingueront-ils entre la clause portant sur les acquêts et celle portant sur les apports et capitaux comme le voudrait la doctrine de la divisibilité ? | |

Dans une première phase, la jurisprudence s’est prononcée pour le caractère gratuit de cette clause. Un jugement rendu par le Tribunal civil de Cambrai le 1° août 1856 dispose « que le contrat de mariage n’est considéré comme une convention entre associés que dans le cas où il n’attribue au survivant que les bénéfices de la communauté, et que, du moment où il confond dans son attribution les bénéfices et les apports, il revêt un caractère de libéralité qui le fait considérer comme une donation, et le rend passible du droit de mutation ». Ce jugement ne fut ni frappé d’appel ni déféré à la Cour de cassation, tellement semblait bien établie alors l'opinion donnant

à cette clause le caractère gratuit; et en effet la question n’a pas été plaidée d’autre fois jusqu’au revirement de la jurisprudence, en tant qu'il s'agissait de clause d'attribution de la communauté en toute propriété. Elle a été plaidée au sujet d'attribution en usufruit pour partie, et résolue alors le plus souvent par le caractère gratuit comme on le verra ci-après. On peut donc bien dire à fortiori que la clause d'attribution en pleine propriété de toute la communauté était considérée comme une libéralité quand elle était aggravée de l'interdiction pour le conjoint non attributaire, ou ses héritiers, de reprendre les apports et capitaux tombés en communauté de leur chef.

Et cette clause était alors considérée comme une donation pour le tout, c’est-à-dire que la jurisprudence n’a jamais adopté la théorie de la divisibilité discutée au précédent chapitre. Le jugement ci-dessus ne distingue pas, en effet,et se prononce pour l’ensemble de la clause. En matière d’attribution en usufruit seulement, où l’on avait pourtant des motifs, et de texte, et d'équité, comme on l'a vu précédemment, d’être plus libéral, la divisibilité avaitété faite deux fois par des tribunaux de première instance. Les juges d’'Epernay, le 16 avril 1858, et ceux d'Arras, le 31 mars 1874, avaient pensé qu’on pouvait distinguer l’usufruit portant sur les acquêts, recueilli à titre onéreux, de celui portant sur les apports et capitaux, dévolu à titre gratuit. Mais ces

décisions furent cassées par la Cour suprême, la pre-

mière le 21 mars 1860, la seconde le 5 juillet 1876 (1), sous le prétexte que nous connaissons déjà d’unité d'expression, donc d'intention.

Mais le motif plus profond qui inspirait alors les juges, était le motif de la fiction légale du caractère onéreux des conventions de mariage, lequel conduit logiquement à repousser la théorie de la divisibilité. La considération qui s’imposait, c'était qu’une clause aussi étendue sortait des limites tracées par l’article 1525 ; elle retombait donc sous l’empire de ce que l’on croyait un peu étroitement être le droit commun; elle perdait le caractère gratuit qu’elle ne devait qu’à-une fiction de la loi, et, la fiction n’agissant plus, elle le perdait naturellement pour le tout. J'ai fait dans les précédents chapitres la critique des principes généraux sur lesquels se fonde cette manière de voir, mais je me plais à reconnaître qu’elle était en pleine conformité avec ces principes, dont elle offre en même temps la consécration jurisprudentielle.

En vertu de la même interprétation restrictive des textes imposée par leur caractère prétendu dérogatoire au droit commun, on ne pouvait imposer la même condition de reprise des apports, à peine d’en faire des libéralités, aux clauses non plus d'attribution totale, mais de simple partage inégal de la communauté, d’assignations de parts. C’est ce que décida la Cour de cassation, le 1* août 1855,

1. Jugements et arrêts rapportés au Sirey, 1860, I, 1000 et 1877, I, 230 et au Dalloz, 1860, I, r11 et 1877, I, 36.

dans un arrêt déjà mentionné, sur une espèce où l'époux survivant était attributaire, outre sa moitié, d’un quart en pleine propriété et d’un quart en usufruit d’une communauté dont l'exercice des reprises était exclu. Elle maintenait d’ailleurs le jugement rendu danslemêmesens,le26mai1853,parle Tribunal de Lille, dans les motifs duquel on lit que « lorsque des associés conjoints ont stipulé, non pas conformément à l’article 1525 que la totalité de la communauté appartiendra au survivant ou à l’un d’eux seulement, mais bien conformément aux articles 1497 et 1520, Code Napoléon, qu’il y aura entre eux ou les héritiers de l’un d'eux, respectivement, partage inégal des biens de la communauté ; lorsque, par suite, les apports ou capitaux tombés du chef de l’un d'eux dans la communauté, doivent y être confondus sans pouvoir devenir l’objet d’une reprise de la part des héritiers de l'époux du chef duquel ils sont tombés ; lorsque cette reprise devient ainsi inexerçable (sic), non pas à raison d’un acte de libéralité tel qu'une donation, en vertu duquel l’époux qui a fait cet apport en a disposé au profit de son conjoint, mais bien en vertu d’une stipulation réputée simple convention de mariage et réductible dans un seul cas d'exception qui ne s’est pas produit, — il y a, pour le conjoint au profit duquel, dans le partage égal ou inégal de communauté, cet apport qui en dépend retourne pour une portion quelconque, simple attribution d’une partie de ladite communauté dont, par l'effet déclaratif dudit partage, il est censé

avoir toujours eu la propriété et non transmission sur sa tête d'un bien propre à son conjoint [ce] qui l’assujettirait au droit de mutation ». Cette phrase exprime clairement, malgré sa longueur, la raison pour laquelle la simple assignation pouvait, dans la théorie de la fiction légale, porter même sur des apports, sans encourir de ce fait la déchéance de son caractère onéreux, qui eût, dans la même théorie, sanctionné la prohibition de reprise d’apports dans une clause d’attribution de la communauté.

Mais si cette différence était logique dans l’ensemble de la théorie, elle était peu conforme à l'équité, comme je l'ai déjà signalé ci-dessus : si peu de chose peut séparer une assignation de parts d’une attribution totale, qu'on comprend mal que la loi leur assigne des caractères juridiques opposés. Dans l’espèce ci-dessus, les héritiers du prédécédé n'avaient qu'un quart en nue-propriété, c'était bien peu, mais ils auraient pu avoir moins encore, un dixième par exemple, un centième si l’on veut, et cependant leur action en réduction aurait été pareillement repoussée. Aussi nous allons voir maintenant que cette distinction entre attribution totale et simple assignation de parts, fut peu à peu délaissée par la jurisprudence, qui finit par admettre au contraire leur assimilation complète, et, quand elle en fut arrivée à ce point, elle fut bien près de toucher au dénouement, car cette assimilation fut la péripétie qui amena le revirement complet et définitif de

la jurisprudence.

L'assimilation de la stipulation de parts à l’attribution totale se fit au sujet de l'attribution au survivant, outre sa moitié de communauté, de l’usufruit de l’autre moitié. Cette clause se rapproche de lattribution totale en ce qu’elle porte sur tous les biens de la communauté ; mais elle se rapproche aussi de la stipulation de parts, en ce qu’elle laisse une fraction de la communauté aux héritiers de l’époux non attributaire. De laquelle des deux clauses prévues par le Code civil se rapproche-t-elle le plus, et à laquelle faut-il l’assimiler ? Question délicate, et importante pourtant, puisqu'on prétendait que les textes assignaient un traitement différent à chacune des deux clausés qu'ils visent nommément !

C’est à la plus strictement réglementée des clauses, à l'attribution intégrale, que la jurisprudence assimila l’attribution d’une part en propriété et du reste en jouissance. En conséquence, elle décida qu’il y avait donation quand le contrat ne permettait pas au conjoint désavantagé, ou à ses ayants droit, de reprendre les apports et capitaux au sens de 1525. C’est ce qu'ont décidé les arrêts suivants :

Cassation, 24 mai 1850 (Sirey, 1851, I, 613 ; Dalloz, 1854, V, 129);

Cassation, 21 mars 1860 (Sirey, 1860, I, 1000 ; Dalloz, 1860, I, 111) ;

Cassation, 15 janvier 1872 (Sirey, 1879, 1, 35; Dalloz, 1872, I, 101);

Cassation, 9 février 1875 (Sirey, 1875, I, 183; Dalloz, 1875, 1, 265) ;

Cassation, 5 juillet 1876 (Sirey, 1877, I, 230 ; Dalloz, 1877, I, 36) ;

Cassation, 7 décembre 1886 (Sirey, 1887, I, 433: Dalloz, 1887, I, 343).

La jurisprudence aggravait ainsi l’exigence de la doctrine condensée dans cette formule, que j'ai citée au précédent chapitre, à savoir que, pour qu'il y eût convention de mariage et non donation, il devait rester quelque chose à l'époux désavantagé.Or, avec les derniers arrêts on arrivait à un résultat bien plus sévère : il suffisait que l’attribution faite au profit d'un époux comprit des apports, ne fût-ce qu’en usufruit, pour quil y eût libéralité. La présomption de caractère onéreux était en quelque sorte retournée, et alors le texte de l’article 1525 était ouvertement violé. « Gette clause, dit-il, n'est point présumée un avantage », ce qui doit se lire (ci-dessus chapitre II) : « Le caractère gratuit ne se présume pas ». Or, on créait une présomption de libéralité contre une clause qui n’est même pas une attribution totale, mais bien plutôt une clause de partage inégal, puisque le jugement de Lille du 26 mai 1853 et l'arrêt de cassation du 1°” août 1855, ont reconnu ce caractère à l’attribution à l’un des époux des trois quarts de la communauté en propriété et du dernier quart en jouissance.

Aussi y a-t-il lieu de remarquer que les arrêts moins anciens qui ont assimilé, comme sanction, l'attribution pour moitié en usufruit à l'attribution en toute propriété, ne l’ont fait que par un détour.