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Si grosse de conséquences que soit l’omission, dans l’arrèt de 1890, de la distinction doctrinale entre deux catégories de conventions de mariage, l’omission dans les mêmes arrêts de toute allusion au principe, également admis par la doctrine de la fiction légale du caractère onéreux, la dépasse de beaucoup par l'importance capitale des solutions qu’on en peut tirer. Ce n’est plus seulement le champ d’application du caractère onéreux qui se trouve, de ce fait, définitivement déblayé, c'est son fondement lui-même qui se trouve, du même coup, assuré sur une base indéfectible. Telle est la conclusion à laquelle aboutit, en même temps que ce chapitre, l'étude de la jurisprudence sur l’objet de cette étude.

En effet, si les deux arrêts disent que, d’après la loi, l'attribution de communauté « ne sera point réputée un avantage, mais simplement une convention de mariage », ils ne font que répéter les termes du Code, qui, comme je l'ai fait voir au chapitre IT, section Ï1, n’établissent pas, dans leur sens littéral, ni dans l’harmonie des autres textes, une fiction, et par conséquent ne prouvent eux-mêmes pas davantage en faveur de cette fiction. Mais l’ensemble de leur esprit n'y serait-il pas plus favorable que les expressions elles-mêmes prises à la lettre ? Aucunement, il fournit au contraire une explication complète de l’article 1525 en négligeant absolument la prétendue fiction.

D'abord la Cour de cassation interprète l'incident

« sauf à exercer la reprise... » en ce sens que « la

loi autorise seulement en ce cas, par interprétation de la volonté des contractants, les héritiers de l’autre époux à reprendre les apports et capitaux tombés dans la communauté du chef de leur auteur ; mais la faculté que la loi réserve ainsi aux héritiers de l'époux prédécédé suppose que le contrat de mariage ne s’est point expliqué à cet égard, et qu'aucune disposition expresse n’a prohibé cette reprise » ; la réserve de l’article 1525, alinéa [°, n’est donc écrite que pour interpréter la volonté tacite des contractants et non pas pour changer le caractère de la clause : « dans l'hypothèse d’une prohibition, la clause d’attribution totale de la communauté ne cesse pas d’être une convention matrimoniale. » Le texte de 1525 n’est donc, dans son alinéa 1°, qu'interprétaætif de la volonté des parties et se meut dans les limites du droit commun, non pas dans celles d’une fiction légale.

Il en est de même alors de l'alinéa 2, puisqu'il renvoie à l'alinéa I* en ces termes « cette stipulalation » ; il consacre le droit commun, il en énonce une conséquence, il ne crée pas un principe nouveau. [Il met en garde contre la tendance excessive qu’on aurait pu avoir, qu'on a eue en effet, de vouloir, par un trop grand souci d'égalité, attribuer le caractère gratuit aux dérogations au partage égal. Mais ce n'est pas lui qui leur octroye le caractère onéreux. C’est bien la manière de voir des arrêts de 1890 et 1899 qui reconnaissent ce caractère sans faire appel au texte de 1525 et dans un cas qui est même,