DISCUSSION ET RÉFUTATION

Cette conception est-elle bien fondée ? Par suite de ces « risques occasionnés par le long retard de l’amortissement », peut-on identifier le contrat d'obligation

avec les « contrals aléatoires » prévus et règlementés par les articles 1964 et suivants du Code Civil ?

Si la jurisprudence l’a pensé, ainsi que nous venons de le voir, la presque unanimité de la doctrine proteste contre cette qualification donnée au contrat. Et la réfutation du système de la jurisprudence est devenue classique.

Les risques courus par l’obligataire peuvent se ramener à trois chefs. En les examinant, nous verrons qu’on ne peut en tirer aucune conséquence pour donner une telle nature au contrat qui nous occupe.

a) Le prêteur, dit-on tout d'abord, privé temporairement de la jouissance de son argent, est exposé à en. avoir tout à coup un très grand besoin, et il n'aura d'autre ressource que de céder sa créance, peut-être pour un prix de beaucoup inférieur à sa valeur nominale. Mais quel prêteur ne court pas ce danger ? N'est. il même pas moindre pour les porteurs de ces titres qui ont un marché très large d'ordinaire dans les Bourses de France et même parfois de l'Etranger ? Et puis, l’obligataire touche un intérêt. Or n'est-ce pas précisément dans ces inconvénients de la privation de la jouissance de son argent, que tout prêteur puise le droit de stipuler un intérêt, c’est-à-dire un loyer de la chose dont un autre jouira à sa place ?

b) En second lieu et autre risque, l’obligataire ne recevra peut-être à l'échéance que des valeurs monétaires dépréciées. Raison fort grave assurément, mais à laquelle le législateur a fait une part suffisante dans l’article 1895 du Code civil qui dispose : « L'obliga- « tion qui résulte d’un prêt en argent n'est toujours « que de la somme numérique énoncée au contrat. «S'il y a eu augmentation ou diminution d'espèces

avant l’époque du paiement, le débiteur doit rendre « la somme numérique prêtée, et ne doit rendre que « celle somme dans les espèces ayant cours au mo- « ment du paiement. » - é

D’après cet article, la somme dûe doit être comptée d’après la valeur nominale des espèces versées à l’époque du paiement, alors même que la valeur des monnaies aurait subi un changement dans l'intervalle écoulé entre la naissance de l'obligation et le paiement. Ainsi, par exemple, si Primus prête aujourd’hui à Secundus cent francs en dix pièces d'or, ayant chacune une valeur nominale de dix francs au moment du prêt, si la valeur nominale des dites pièces n’est plus que de neuf francs à l’époque fixée pour le remboursement, Secundus devra en remettre onze, plus un franc à Primus. Le contrat d'obligation étant un prêt, les rapports de débiteur à créancier qui existent entre la société et l'obligataire, seront donc régis à ce point comme un prêt ordinaire. Il n’y a rien là d’aléatoire.

Nous avons à l'instant fait justice de l’argument déduit « des risques occasionnés par le long retard de l'amortissement ».

(c) Enfin, chose plus grave, l’obligataire, lors de l'échéance, est exposé à toutes sortes de désagréments dont le plus grave est de se trouver en face d’une société débitrice absolument insolvable, et dont les moindres sont les frais, les lenteurs de la poursuite. La réponse à cette objection est encore bien facile. Quel est le prêteur qui n’est pas plus ou moins exposé à ces risques, s’il n’a point une bonne garantie réelle ? L’usurier de village a souvent pour débiteur un insolvable, ou bien il est contraint de recouvrer ses avances contre des héritiers nombreux et disséminés.

af)

Dira-t-on aussi que le prêt qu’il a fait était aléatoire au sens des articles 1964 et suivants du Code civil ? Non, assurément.

Les tribunaux se sont tout simplement laissés aller une confusion singulière entre « ce qu'on appelle

«une opération aléatoire dans le langage usuel, et ce « qu’on appelle ainsi dans la langue du droit. »

M. Lyon-Caen a fait la critique de cette jurispru-

dence ! : la voici :

« Dans le langage vulgaire, on dit qu’une opération est aléatoire quand les parties ou l’une d’elles courent de très grands risques. Ainsi l’on dira d’une personne qui achète des terrains dans un quartier d’une ville encore peu habitée, qu'elle se livre à des opérations aléatoires, bien que le prix de ces terrains, consiste dans un capital fixe à payer à tout évènement. L'acheteur risque de beaucoup perdre ; car il se peut qu’il ne trouve pas à revendre ses terrains ou qu'il ne les vende qu’à vil prix. En ce sens, on peut dire la même chose de ceux qui souscrivent des obligations d’une société : ils font une opération aléatoire ; car la société peut faire de mauvaises affaires et être dans l'impossibilité de rembourser ses prêteurs. Les risques courus par ceux-ci sont d'autant plus grands que le remboursement est réparti sur plus d'années et que les opérations sociales offrent, d’après leur nature, plus de chances de gain ou de perte.

« C’est dans une toute autre acception que dans la langue exacte du droit, on emploie la qualification d’aléatoire. On ne qualifie ainsi que les contrats dans lesquels la réalisation d’un évènement

! Note sous Cass. civ. 18 avril 1883, précité, S. 1883. 1. 361

« déterminé peut soit faire naître soit éteindre une « créance qui n'existerait pas ou subsisterait sans « cela. Ainsi un prêt ne mérite en droit la qualifica- « tion d’aléatoire qu’autarit que l’accomplissement « d’un évènement doit avoir pour eftet d’éteindre ou « d'empêcher de naître la créance du prêteur en rem- « boursement de la somme prêtée. Le prêt à la grosse « est bien un prêt aléatoire, car si les choses : navire, « marchandises, etc., affectées au prêt périssent par « suite d’une fortune de mer, l’emprunteur n’a rien à « rembourser. Tel n'est pas le caractère des prêts « faits aux sociétés sous forme d'obligations. Le droit « au remboursement des titres doit subsister à tout « évènement : un obstacle de fait à son exercice peut « seulement résulter de l’état des affaires sociales. »

Il serait peut-être sufisant de s’en tenir à cette critique de la jurisprudence. Il faut cependant préciser la notion juridique des contrats aléatoires, car dans les espèces ci-dessus rapportées, les articles 1964 et suivants du Code civil sont seuls visés, alors que l’article 1104 du Code civil donne lui aussi une définition du contrat aléatoire, définition qui parait différente de celle de l’article 1964.

L'article 1104 après avoir dit que le contrat « est « commutatif lorsque chacune des parties s'engage à « donner ou à faire une chose qui est regardée comme « l'équivalent de ce qu'on lui donne ou de ce qu'on « fait pour elle » ajoute : « Lorsque l’équivalent consiste « dans la chance de gain ou de perte pour chacune « des parties d’après un évènement incertain, le con- « trat est aléatoire. »

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L'article 1964, lui, définit le contrat aléatoire « une « convention réciproque dont les eftets quant aux « avantages et aux pertes, soit pour toutes les parties « soit pour l’une ou plusieurs d’entre elles, dépendent « d’un évènement incertain. »

Il semble donc qu’il y ait une certaine opposition de vues entre ces deux articles, le premier représentant les chances de gain ou de perte comme réciproques dans le contrat aléatoire, le second laissant entendre que l’aléa peut n’exister que pour l’une des parties.

Quel est le plus exact? Nos préférences vont à l’article 1104 du Code civil. La chance de gain que court l’une des parties constitue évidemment une chance de perte pour l’autre ; car si la première gagne, la seconde perdra, puisque c’est à ses dépens que le gain sera réalisé; et réciproquement la chance de perte que court l’une des parties, constitue nécessairement une chance de gain pour l’autre, car ce qui sera perdu par celle-ci sera gagné par celle-là.

Et il en est ainsi, quoi qu’on en ait dit, même dans le contrat d'assurance. Il est vrai que l'assuré ne recevra jamais, en cas de sinistre, une somme supérieure à la valeur de la chose, l’assurance ne pouvant pas être pour lui la source d’un profit ; d’où l’on a voulu conclure que l’assuré ne réalisera jamais un gain. L’assureur seul, dit-on, peut gagner ; il gagnera le montant des primes, s’il ne se produit aucun sinistre dont il soit responsable ; quant à l’assuré, il peut seulement ne pas perdre. Les chances de gain ne sont donc pas réciproques, et la disposition de l’article 1964 se trouve ainsi justifiée.

Mais en recevant au cas de sinistre la valeur de sa chose, l'assuré ne se trouvera-t-il pas en définitive plus riche de tout ce qu’il aurait perdu sans l’assu-

RS — rance ? Ne fait-il donc pas un gain ? et ne gagne-t-il pas précisément ce que perd l'assureur à la prime près ?

Nous admettrons donc que dans tout contrat aléatoire, l’aléa existe pour l’uné et l’autre des parties, et est réciproque.

Trouvons-nous cette dualité et cette réciprocité de l’aléa dans le contrat d'obligation ? Non.

En effet, d’une part, l’obligataire conserve toujours son droit à la restitution des sommes qu’il a prêtées ; et si un obstacle de fait lui empêche de pouvoir toucher effectivement ses fonds, il n’en reste pas moins créancier, et il peut toujours réclamer son capital.

D'autre part, l’aléa n'existe pas davantage entre. l’obligataire et la société débitrice. Celle-ci n’est soumise à aucun aléa. Ce qu’elle doit payer chaque année, tant pour intérêts que pour amortissement, est certain, connu d’avance, irrévocablement fixé par le tableau d'amortissement, joint à l’acte d'emprunt. Elle remboursera à chaque échéance le nombre prévu d'obligations. Qu'importe à la société débitrice qu’elle paie d’abord celui-ci ou celui-là ; qu’elle rembourse dans tel ordre ou dans tel autre ?

La société a été habilement soustraite à un aléa qui n'existe qu'entre les obligataires. Les tirages au sort annuels ou semestriels n’ont pas pour but de fixer le nombre des obligations à rembourser (ce nombre est écrit dans le contrat d'emprunt), mais seulement de déterminer quels seront les heureux possesseurs des obligations appelées au remboursement.

Cet aléa, qui existe entre les cbligataires seulement, procure, il est vrai, un avantage à la société, mais un avantage certain, celui de rendre ses obligations plus recherchées en raison de l’espoir que peut nourrir tout obligataire, d’être remboursé lors d’un prochain tirage,

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Il est donc inexact de dire qu’il y a un élément aléaloire dans les rapports que le contrat d'emprunt établit entre la société débitrice et les obligataires. Il serait plus vrai de dire qu’à côté du contrat de prêt qui intervient entre la société et les obligataires, il se forme tacitement un contrat aléatoire, entre les divers obligataires pour soumettre au sort la décision de ce point important : dans quel ordre seront-ils remboursés? Supposons, en effet, l'emprunt souscrit tout entier par une seule personne, l’aléa disparait totalement, bien que les conditions de l'emprunt restent les mêmes pour la société.

Les emprunts contractés au moyen de l'émission d'obligations remboursables par la voie du tirage au sort, ne peuvent donc être considérés comme des contrats aléatoires.