TROISIÈME SECTION DISCUSSION ET RÉFUTATION

Nous ne nous attarderons pas à énumérer toutes les conditions requises à peine de nullité par les lois sur les sociétés pour la validité de leur formation et qui font défaut ici. M. Thaller ! le reconnait lui-même : « Cette société ne donne point matière à la confection « d’une charte, d’un statut, elle n'est même pas ex- « primée. Mais elle existe au fond des intentions, et « cela suffit. »

Il faut bien avouer qu'un tel raisonnement est étrange. Ainsi, cette société anonyme de prêt, soumise théoriquement à la loi de 1867 et à celle de 1893, n’a pas besoin de s’y soumettre pratiquement! Elle sera entachée de nullité, puisqu'elle n’a point de forme. Mais M. Thaller envisage cette nullité comme très « bénigne » et en tout cas toute platonique ! Personne n'aura intérêt à s’en prévaloir. « C’est, dit-il, « une nullité qui réserve tous les faits accomplis, et « n'est pas opposable aux tiers (art. 7, 41 et 56 de la « loi de 1867) c’est-à-dire à l’entreprise qui a emprunté « l’argent, l’unique client des obligataires. » Mais les articles 7 et 41 de la loi de 1867 modifiée par la loi de 1893 ne peuvent recevoir application dans la théorie de M. Thaller qui édifie la société des obligataires sans aucun écrit, sans aucune forme, sans aucune publicité, mais ipso facto, par le fait même qu'ils ont souscrit à l'émission ! Et, en admettant même que les intéressés ne puissent pas invoquer cette nullité

contre les tiers, les tiers peuvent l’invoquer à leur encontre et les intéressés aussi dans leurs rapports réciproques. Et alors...

Et puis, de quel droit appliquer la loi de 1867 à ce sujet, comme d’ailleurs à d’autres, à cette prétendue société d'obligataires. Le législateur n’a jamais pensé règlementer par elle le capital-obligation. Si le projet voté en 1884 par le Sénat, et si le projet déposé à la Chambre en 1903, voulaient soumettre les obligations à une certaine règlementation, n'est-ce pas qu'apparemment les règles édictées par la loi de 1867 pour les actions ne paraissaient pas susceptibles d’être étendues aux obligations ?

Nous n’insisterons pas davantage sur ces deux objections, et nous préférons nous demander si une telle société remplit bien les conditions prévues par les articles 1832 et 1833 du code civil que voici : « La so- « ciété est un contrat par lequel deux ou plusieurs « personnes conviennent de mettre quelque chose en « commun dans la vue de partager le bénéfice qui « pourra en résulter. » (Art. 1839) : et l’article 1833 ajoute : « Toute société doit avoir un objet licite et « être contractée pour l’intérêt commun des parties. « Chaque associé doit y apporter ou de l'argent ou « d’autres biens ou son industrie.

Indépendamment des conditions que le droit commun requiert pour la perfection de tous les contrats en général (art 1108), le contrat de société, aux termes de ces articles, et la doctrine est unanime à ce sujet, renferme quatre éléments qui lui sont propres : ! 1° chaque associé doit avoir une mise, un apport,

1 Baudry. Lacantinerie, Précis, tome III, p. 483, no 752. * p

20 l’ensemble des mises doit constituer un fonds commun destiné à une exploitation en vue de bénéfices à réaliser, 3° chaque associé doit être appelé à participer aux bénéfices et aux pertes de l’entreprise, 4° les parties doivent contracter en vue de s’associer, affectione socielalis. |

En quoi consiste l'apport de l’obligataire dans la société des obligataires de M. Thaller ? Sa mise consiste dans le montant des obligations qu'il a souscrites ; et l’on ne saurait élever des difficultées à ce sujet. Nous le concédons.

Mais où trouve-t-on le fonds commun destiné à une exploitation en vue de bénéfices à réaliser et à parta-. ger ? Sans doute, il y a une mise, un apport ; nous venons de le reconnaître. Mais les sommes ainsi versées ne restent pas entre les mains de la prétendue société d'obligataires ; elles sont de suite versées à la société emprunteuse ; et au lendemain de la libération des obligations, la société prêteuse de M. Tnaller n’a plus aucune somme en caisse, et, chose plus grave, n’a plus aucun droit sur ce qu’elle a versé à la société emprunteuse, Qu’il ne reste plus un sou à la disposition de la société des obligataires, il ne saurait y avoir de doute, puisque M. Thaller reconnait lui-même que si les obligataires ne prêtent pas, s’ils contractent simplement entre eux une société, c'est que c'est leur société qui prête. Eh bien ! lorsqu'elle a prêté, que lui reste-t-il ? Rien, pas même le droit de surveiller son capital.

Sans doute, on proteste à ce dernier point de vue ; car, aux termes même de la théorie que nous avons exposée, les administrateurs de la société emprunteuse joueront un double rôle, et seront aussi administrateurs de la société des obligataires, Ils

connaitront donc bien ainsi l'emploi des sommes prètées, et pourront bien les diriger.

Mais, remarquons-le, s’il est facile de leur donner sur le papier cette double fonction, il est plus difficile de le‘démontrer juridiquement. Ces administrateurs ne ‘ sont pas actionnaires de la société prêteuse, ils ne sont pas obligataires. Comment admettre dès lors qu'ils puissent administrer de plein droit la prétendue société anonyme d’obligataires, si on leur applique, comme le fait M. Thaller, la loi de 1867 ? Cette loi exige, en effet, que les administrateurs soient « propriétaires « d'un nombre d'actions déterminé par les statuts... « affectées en totalité à la garantie de tous les actes « de gestion. » (art 26). De par la loi, il leur est donc défendu d’être administrateurs de la nouvelle société, dont ils ne font pas partie.

Et puis, leur intérêt est bien différent de celui des obligataires qu’ils représenteraient ; ne lui est-il même pas parfois complètement opposé ? Nous voulons bien que leur droiture et leur intérêt les poussent à employer le capital qu’on leur a confié pour le plus grand profit de la société, mais eux qui se servent et menient l'argent des autres, ne peuvent-ils pas avoir des vues et des manières de faire que lesobligataires, c’est-à-dire ceux qui ont déboursé cet argent, leurs soi-disants mandants, condamneraient peut-être . sévèrement ?

D'autre part, il leur serait normalement impossible de faire déclarer la faillite de la société emprunteuse. Conçoit-on que ceux qui, si une telle demande était faite, seraient tenus d'y défendre, la formulent! Ils se garderaient bien de le faire, et s'ils le faisaient, il y aurait là une anomalie inconcevable.

Point de fonds commun, puisque tout le capital social est devenu la propriété de l'emprunteur; s’il

peut exister un moment, il disparait de suite, étant livré immédiatement à d’autres; et ceux q i l'ont fourni n’ont plus qu’à attendre en se croisant les bras : l’époque de leur remboursement individuel suivant les hasards du tirage au sort, et à toucher individuellement les intérêts des sommes qu’ils ont versées Jusqu'au jour où ils seront remboursés.

Point d’exploitation commune, puisque ceux qui gèreraient le capital fourni par les obligataires, seraient non pas ces obligataires, mais les administrateurs de la société qui l’a emprunté.

Peut-il y avoir des bénéfices à réaliser ? La doctrine commune est qu'il n’y a société qu'autant que les parties ont pour but de réaliser des bénéfices en argent pour les partager. Où peut-on voir que les obligataires aient l'intention de réaliser des bénéfices en argent, et en fait en réalisent ? Dira-t-on que les intérêts qu'ils touchent chaque année constituent un bénéfice ? Pour nous, nous les considérons comme un loyer de l'argent qu’ils ont prêté, comme un intérêt de leur prêt, nous n’y voyons aucun bénéfice; et de même, qu'un prêteur ordinaire, en stipulant un intérêt à son profit, n’a pas l'intention de réaliser des bénéfices, mais compte sur une juste rémunération de l'argent dont il se prive, de même l’obligataire n’a pas d'autre intention.

Certains auteurs ont voulu étendre cette doctrine, et ont prétendu qu’il y a bénéfice dans le sens de l’article 1832 dès l’instant où les parties ont en vue un avantage de nature pécuniaire, c'est-à-dire appréciable en argent.

Et cette théorie a permis de dire que le bénéfice consistait pour chacun des obligataires en une protection plus utile et plus économique de son capital, en

une économie de frais. Conjurer une perte, en réduire l'importance, cela n'est-il pas l'équivalent d’un bénéfice ?

Pour le soutenir, on s'appuie sur le droit romain qui donnait ce sens large au mot société. M. Accarias { dit, en effet : « Il ne faut pas croire que toute société « procède d'un esprit de spéculation. Sans doute, « c’est par cet esprit très licite du reste et très fécond « que naissent et vivent celles qui ont pour but des « opérations commerciales ; mais à coup sûr on ne le « rencontre ni dans les sociétés de tous biens ou de tous « gains, ni même dans certaines sociétés à litre parti- « culier où les parties proposent seulement de dimi- « nuer, en s'unissant, les frais qu’entraînerait pour « chacune une action isolée. »

Ces auteurs ont aussi argumenté de la définition que donne M. Planiol du contrat de société : « La « société est le contrat par lequel deux ou plusieurs « personnes mettent en commun, soient leurs biens, « soit leur industrie pour en retirer le profit com- « mun. » Or, ajoute cet auteur, « le profit qu’on peut « retirer de certains biens communs, n’est pas néces- « sairement un bénéfice en argent, un enrichissement « annuel analogue à celui des commerçants ; ce peut « être aussi le simple usage des choses consistant à « retirer en commun et en nature l'utilité qu'elles « peuvent donner. »

L’argument tiré du droit romain prouve trop pour prouver quelque chose. On a invoqué, en effet, à l'appui de M. Accarias, deux exemples tirés du Digeste ? où Ulpien donne deux cas dans lesquels devait

1 Précis du droit romain, tome II, p. 622.

2 L. 52, 612 et 13. Dig. liv. 17, tit. ?

être accordée l’action pro socio. Dans un premier cas, deux propriétaires riverains refont ensemble le fossé qui les sépare, c'est par l’action pro socio qu'ils devront réclamer le remboursement de leurs dépenses. Dans le second cas, ce sont deux voisins qui construisent à frais communs un mur mitoyen sur le terrain qui limite leurs héritages et dont ils fournissent chacun la moitié.

Et l’on a dit que ces deux exemples suffisent à prouver que le droit romain interprétait le mot bénéfice dans le sens large que nous avons indiqué. Soit.

Mais en législation doit-il en être de même ? et en droit français en est-il de même? Non; si bien que la convention par laquelle plusieurs propriétaires s’obligent à faire et à entretenir des travaux pour protéger leurs immeubles contre un danger commun, a été jugée ne pas être une société !.

Si dans une situation autrement Grérablel que les hypothèses du Digeste citées par les partisans de la théorie adverse, la jurisprudence décide qu’il n'y a pas société, cela nous dispense de démontrer que dans les deux cas cités, on ne pourrait pas à l’heure actuelle y voir une société ?, et que même, si à Rome l’action pro socio était dans ces cas admise, cela ne prouve pas du tout qu'il y eût société au sens propre du mot.

Notre ancien droit, d’ sl est en notre faveur. Pothier 5 dit « qu’il est de l’essence du contrat de

‘ Cass., 27 juillet 1880, S. 1881, 1.215; J. Pal. 1881, 1:600. Il s'agissait, dans l'espèce, de propriétaires qui s'étaient engagés à construire et à entretenir une digue à frais commun ; la question posée était de savoir s’il fallait appliquer les articles 1865 et 1869 du Code civil.

2 Houpin, tome I, p. 2, n° 11.

3 Pothier, Du contrat de société, n° 12.

« société que les parties se proposent par le contrat de faire un gain ou profit, dans lequel chacune des « parties contractantes puisse espérer d’avoir part à « raison de ce qu’elle a apporté à la société. »

C'est en se basant sur cette définition de Pothier que M. Guillouard à pu dire que, dans notre ancien droit, une société ne pouvait exister que si les associés se proposaient de faire un lucre.

Et depuis, la doctrine est unanime à ce point de vue, sauf quelques dissidences.

On a invoqué l'autorité de M. Pilaniol qui déclare que, à moins de supprimer les articles 1837 à 1841 du Code civil, on est obligé d'admettre l'extension du mot bénéfice, et de lui faire désigner autre chose qu'un bénéfice en argent. Mais l'extension qu’il veut faire subir à ce mot, il n’essaie de la justifier qu’au regard des articles 1837 à 1841; et encore reconnait-il luimême faire exception à la majorité des auteurs et à la jurisprudence. On ne saurait soutenir qu’il considère comme un bénéfice le fait par les obligataires de se réunir pour, le cas échéant, avoir moins de frais à supporter dans un procès à soutenir, puisqu'il fait entrer seulement dans ce mot « le simple usage des choses, « consistant à retirer en commun et en nature, l’uti- « lité qu’elles peuvent donner », ce qui ne saurait rentrer dans le cas que nous étudions. Et puis, même dans les sociétés prévues par les articles 1837 à 1841, sociétés qu’on rencontre rarement, très rarement dans la pratique, est-il bien vrai que le but des associés n’est pas de réaliser des bénéfices en argent ? La lectare des textes et les principes de la matière semblent bien prouver le contraire.

Pour qu'il y ait société, il faut donc, à notre avis, qu’il y ait idée de spéculation, idée de bénéfice en argent,

C'est par là que la société diffère principalement de l'association. Dans l’association, les parties poursuivent un but commun, mais en excluant toute idée de lucre, d’enrichissement personnel.

Tel est le cas des associations religieuses, des sociétés de courses de chevaux.

Les assurances mutuelles ne sont pas non plus des sociétés. Et s’il était vrai que le bénéfice des obligataires consiste dans le fait de se prémunir contre certaines pertes, nous dirions que, comme les assurances mutuelles qui ont précisément ce but, la synthèse des obligataires constitue une association, mais non une société. Cette conclusion nous suffit pour notre démonstralion.

Nous refusons donc d'admettre l'extension de ce mot bénéfice, et nous ne pouvons normalement discuter que sur les avantages pécuniaires dont l’obligataire jouit chaque année. Nous avons dit qu'il n’y avait pas de bénéfices à cause de la fixité du taux de l'intérêt.

Mais M. Thaller : déclare que cela ne l'empêche pas de constituer réellement un bénéfice. Pour lui, le chiffre connu n’est fixe qu’en apparence, en réalité c'est un maximum. Ce chiffre peut baisser dans des proportions qu'il est dès maintenant impossible de prévoir. « Cela arrivera, si l'emprunteur fait faillite et « n'arrive pas à rembourser sa dette, s’il faut, pour le « contraindre à payer, contracter des charges extraor- « dinaires qu’on devra défalquer des recettes avant « toute distribution. Voilà lPaléa. » En un mot, la somme que les obligataires auraient à se partager varierait suivant les circonstances, suivant la marche

{ M. Thaller, ubi supra (Annales 1894, p. 75).

des affaires communes, ce qui est le propre du dividende.

Non, cette conclusion est inexacte. Sans doute, il se peut que l’état des aftaires de la société emprunteuse ne lui permette pas de donner aux obligataires l’intérêt convenu. Mais en résultera-t-il que les obligataires Seront obligés d'accepter cette diminution ou cette suppression ? Non. Leur droit reste le même ; et s'ils ne sont pas payés de l'intérêt fixé, ils peuvent poursuivre la société et faire déclarer sa faillite, sans être obligés de subir la loi des actionnaires, dont les dividendes sont soumis aux fluctuations des affaires sociales.

Les droits d'un prêteur ordinaire ne sont pas autres. Dira-t-on, s’il est obligé de se priver une année des intérêts qui lui sont dûs par son emprunteur, ou s’il ne les reçoit pas intégralement, qu’il subit une diminution ou une suppression de bénéfices ? L’insolvabilité du débiteur n’a rien à voir ici : si l’état des affaires est normal, le même intérêt fixe sera payé ; si les affaires périclitent, le prêteur aura toujours droit au même intérêt, mais les fonds manquant, il subira une perte. É

La société de M. Thaller ne remplissant pas la seconde condition exigée pour qu'il y ait société, c'està-dire, l’ensemble des mises ne constituant pas un fonds commun destiné à une exploitation en vue de bénéfices à réaliser, ne saurait donc exister.

Nous n’insisterons pas sur le partage des bénéfices et des pertes. De partage, il n’y en a point. Les intérêts qui, nous le répétons, re sont point des bénéfices, sont dûs à chaque obligataire individuellement, et leur sont payés directement par la société emprunteuse : il n'y à aucune opération de distribution d'intérêts,

Quant aux pertes, s’il y a faillite, chaque obligataire viendra au marc le franc, comme tout créancier d’un failli. Nous ne trouvons, là non plus, aucun argument en faveur de l'existence d’une société, puisque, au contraire, c’est l'absence d’un nouvel élément de toute société que nous constatons.

Aux trois conditions que nous venons d'étudier, nous en avons ajouté une quatrième que les articles 1832 et 1833 du code civil n’expriment pas expressé-, ment, mais qui résultent de la combinaison de ces articles avec l’article 1108, qui exige, en premier lieu, pour la validité d’une convention, le consentement des parties. Nous voulons parler de ce qu’on désigne sous le nom d’animus ou affectio societatis, et'qui n’est autre chose que la volonté de s'associer.

Là repose la critique la plus sérieuse que l’on puisse faire du système de la société de prêteurs de M. Thaller.

« L’intention de créer nne telle société, nous dit « M. Brandeiïs, ne se rencontre ni chez la société « emprunteuse, ni chez les souscripteurs d'actions. La « société emprunteuse désire se procurer un capital « déterminé... A qui promet-elle de payer les intérêts « du prêt et à qui les paie-t-elle en réalité ? À chaque « obligataire...; au regard de la société qui emprunte, « la conception d’une société prêteuse est une fiction, « une subtilité juridique qui re répond nullement aux « faits et aux intentions. »

La communauté de débiteur, l'égalité et la simultanéité des créances, n’ont jamais fait naitre entre créanciers l'ombre d’une société.

Un exemple le fera mieux comprendre : Supposons un particulier, un commerçant qui, sans être au-dessous de ses affaires, a besoin momentanément d’une

somme de 100.000 francs, soit pour remettre son entreprise à niveau, soit pour étendre ses opérations commerciales. Il va trouver quatre personnes de sa connaissance et leur emprunte à chacune 25.000 francs. Ces quatre personnes ont bien le même débiteur; leurs créances sont bien égales et simultanées ; on peut même supposer qu'elles ont accepté d’être remboursées dans un temps déterminé par la voie du tirage au sort. Dira-t-on que ipso facto elles sont devenues associées ? Non, car elles n’ont pas voulu s'associer, il n’y a pas entre elles d'affectio societatis. Eh bien, pourquoi le dire des obligataires, qui se trouvent absolument dans la même situation.

Cette manière de voir est certainement exacte. Il semble qu’une sorte de convention tacite s’oppose à ce qu'on adopte la solution du système qui admet l'existence d’une société se fondant de plein droit entre les obligataires.

Lorsqu'une personne fait un acte, il est raisonnable de penser qu’elle a voulu lui faire produire les conséquences qu’elle a pu prévoir, lors de son accomplissement.

Il n’y a aucune difficulté lorsque les parties, lors de cet acte, se sont formellement exprimées.

Lorsqu’elles ont gardé le silence, elles sont censées avoir accepté l'interprétation et les conséquences qu’indique la loi, et celles qui, en l'absence de tout texte, sont admises par l'usage et apparentes dans les décisions de la jurisprudence.

Or, dans notre hypothése, les obligataires n’ont rien stipulé expressément, la loi est muette et la jurisprudence se refuse à voir dans le contrat intervenu cette intention de s'associer. Si les obligataires n’ont

pas eu l’idée de s'associer, comment pouvoir dire qu’ils ont contracté une société.

C'est pour ces raisons que dans l’état actuel des choses, il est impossible de décider qu’une société se forme de plein droit entre les souscripteurs d’une même émission.

C'est la condamnation du système de M. Thaller que nous venons de prononcer.