DEUXIÈME SECTION NATURE JURIDIQUE DU CONTRAT

Si l’on s’en tient à l'expression vulgaire et courante, on dira que c’est un prêt. Le mot « prêt » a, en effet, dans le langage usuel, une signification plus large qu'en droit. Il s'entend même des engagements qui, sans avoir pour base un emprunt proprement dit, sont de nature, quelle qu’en soit la cause, à créer une dette payable en monnaie ou autres choses fongibles. En eftet, lorsque des commerçants font entre eux un compte de leur situation réciproque par suite de fournitures de marchandises, de droit de commission ou dans tous autres cas semblables, si celui qui doit par le résultat de ce règlement, ne solde pas en effectif, il se reconnait débiteur de la même manière que sil avait réellement emprunté. Ainsi donc et encore le prêt ne s'opère pas seulement par la remise d'une somme d'argent livrée par, le prêteur à l’'emprunteur, mais aussi et le plus souvent par l'ouverture d'un crédit, par l'acceptation et le paiement de lettres de change, mandat ou autres billets de commerce, enfin par des avances faites en compte courant !.

1 Ruben de Couder, voir Prêt, T à 9 — Pardessus, n° 109 — Dutruc, Devilleneuve et Massé, Contentieux commercial. Voir Prêt, no 4.

PU

Mais en droit, on ne saurait considérer le fait ae souscrire à une émission d'obligations comme un prêt; car le contrat de prêt n'existe que lorsqu'il y a eu numération d'espèces; il n’est parfait qu'après la livraison, et c’est pour cela qu'il fait partie des contrats réels : re perficitur. Ce caractère ressort suffisamment de l’article 1892 du code civil : « Le prêt de « consommation est un contrat par lequel l’une des « parties livre à l’autre une certaine quantité de choses « qui se consomment par l'usage, à la charge par cette « dernière de lui en rendre autant de même espèce et « qualité. »

Pour que le contrat de prêt se forme, il est donc nécessaire que la tradition à l’emprunteur, en notre cas, à la société qui emprunte par voie d'émission d'obligations, des sommes prêtées ait eu lieu. Mais, remarquons-le, pour qu'il y ait tradition, il n’est pas nécessaire qu’il y ait eu livraison matérielle effective. Il y a lieu d'appliquer par analogie les règles posées par l’article 1606 du code civil pour la vente; et il est suffisant pour que le prêt ayant pour objet de l'argent, comme d’ailleurs pour que celui portant sur des choses consomptibles ou plutôt fongibles, puisse se former, que l’emprunteur ait réellement la disposition de cet argent ou de ces choses. Il s'ensuit que, lorsqu'une personne déjà détenteur de deniers, qui lui ont été confiés à titre de dépôt, les conserve par une convention nouvelle à titre de prêt, le prêt est formé du moment où cette convention est intervenue. De même encore, la convention par laquelle il est arrêté qu'un individu débiteur envers un autre de diverses sommes à titre de mandat, devra désormais ces mêmes sommes à titre de prêt, renferme aussi une tradition feinte, suffisante pour la constitution du prêt de consommation.

Ce sont des cas de tradition brevi manu; cela dit pour bien préciser la notion de la tradition.

Toute convention de prêt non encore’ accompagnée de la tradition réelle ou feinte dont nous venons de parler, ne constitue donc pas un prêt, mais une simple promesse de prêt i. C’est ainsi que nous qualifierons juridiquement l’acte du souscripteur, qui ne fait pas autre chose én souscrivant à une émission, que de s'engager vis-à-vis de l'émettant à effectuer les versements dans les conditions déterminées par les prospectus d'émission. Et cette promesse de prêt ainsi formulée doit être considérée comme suffisante pour obliger l'individu qui l’a émise.

Chez les Romains, il en était autrement, car le principe général était que le consentement des parties ne suffit pas pour rendre une convention civilement obligatoire : à l'exception d’un petit nombre de contrats, la vente, le louage, la société, le mandat, qui se forment solo consensu, il faut pour les autres une condition additionnelle et spéciale, sans laquelle la convention, dépourvue de force obligatoire, demeure à l’état de simple pacte. Voilà comment on disait que les autres contrats se forment re, verbis ou litteris, pour exprimer que, en outre du consentement des parties, il faut soit la tradition d’une chose, soit la solennité des paroles ou la stipulation, soit l'emploi de lécriture; et c’est cet élément de la formation du contrat, que les jurisconsultes romains, ou plutôt, peut-être, les commentateurs désignent sous la dénomination de causa, ou comme disent la plupart, causa civilis, dénomination toute historique et très remarquable, qui exprime scientifiquement fort bien le caractère particulier de

! Lyon-Caen et Renault. Traité IT, no 562, p. 369.