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gage à prêter à une autre une somme déterminée, sera obligatoire ; car si ce n'est pas un contrat de prêt, Paccord des volontés a fait naître néanmoins un contrat, un contrat innommé, il est vrai, mais un contrat engendrant une obligation de faire sanctionnée par le droit.

Le souscripteur, n’est donc pas à proprement parler un prêteur : ce n’est qu’un futur prèteur, mais un futur prêteur qui est lié par la oromesse de prêt qu'il a faite.

Notre raisonnement sur le caractère réel du contras de prêt et sur l'existence légale de la promesse de prêt, et notre conclusion faisant application de ces principes au contrat de souscription d'obligation, ne peuvent, semble-t-il, soulever aucune difficulté. Et pourtant certains auteurs n’ont pas admis sans restriction cette doctrine qui subordonne la formation du prêt à la livraison de choses prêtées. D’après eux, le contrat de prêt se formerait abstraction faite de toute tradition, et cesserait par suite de constituer un contrat réel, lorsque du moins il s'applique à une chose déterminée. [l importe pour nous de bien préciser et de réfuter leur argumentation, car le contrat qui nous occupe portant sur une somme d'argent, c’est-à-dire. sur un objet déterminé, si l’on devait admettre leur raisonnement, nous serions obligé de dire que le contrat de souscription d'obligation, n’est pas une promesse de prêt, mais bien un prêt consensuel.

On a voulu, en effet, concilier les articles 1892 et 1893 avec l’article 1138 du Code civil, et dire que le prêt n’est pas un contrat réel. D'après l’article 1138 « l’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul

consentement des parties contractantes. Elle rend le « créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l'instant où elle a dù être livrée, encore que Ia tradition n’en ait point été faite, à moins que le dé- « biteur ne soit en demeure de la livrer, auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier. »

Cette disposition, dit un excellent jurisconsulte !, s'applique au prêt de consommation, partant au prêt d'argent. En effet le prêteur s’oblige à livrer dans la vue de rendre l’emprunteur propriétaire de la chose, il ya donc obligation de livrer : cette obligation se parfait par le seul consentement des parties contractantes ; l'emprunteur devient ainsi propriétaire dès l'instant où il y a concours de consentement : la tradition n’est pas nécessaire. Le prêt ne saurait donc être un contrat réel, quand il a pour objet des choses déterminées, car il existe, et la propriété est transférée à l’'emprunteur avant toute tradition, dès l’instant où il y à engagement, promesse de prêter. [l ne peut donc y avoir de promesse de prêter une chose déterminée valable en tant que simple promesse, et si l’article 1589 du Code civil dit que « la promesse de vente vaut vente », il faut dire aussi que la promesse de prêt vaut prêt. Appliquant ces principes à la souscription d'obligations, nous serions obligé de décider que le contrat de souscription est un prêt, car la promesse de prêt vaudrait prêt.

Heureusement les partisans de cette théorie sont restés peu nombreux, et la plupart des auteurs se sont prononcés contre cette interprétation. Elle est en opposition avec les textes, ce qui suffit pour la faire repousser. D’après l’article 1892, la livraison ou la tra-

{ Voir Duvergier, no 146,

dition est une condition essentielle pour qu'il y ait prêt : la loi ne distingue pas si le prêt a pour objet des choses déterminées comme une somme d'argent, ou des choses indéterminées. On ne conçoit de prêt que lorsqu'il y a tradition ; car les choses sont livrées à l’emprunteur pour qu'il les consomme. Or, peut-il consommer des choses qu’il ne possède pas ? Cela est impossible. L'emprunteur de sommes d'argent doit rendre ce qu’il a reçu. Mais comment rendra-t-il ce qu’il n’a pas reçu ?

Et puis l’article 1138 n’est pas applicable aux contrats réels. Il dit que l'obligation de livrer la chose rend le créancier propriétaire. Cela suppose un contrat par lequel le débiteur s'engage à transférer la propriété, par exemple : la vente, l'échange, la société, qui tous sont des contrats consensuels, et sont parfaits par le seul consentement. C’est pour cela que les auteurs du code en ont conclu que le concours des consentements devait aussi suffire pour la translation de la propriété, tel étant l’objet du contrat. Mais il n’en est pas de même des contrats réels ; ils ne se narfont pas par le seul consentement. Raisonnons sur le prêt. L'article 1138 tranchant la question de savoir si le contrat, étant donné qu’il est parfait par le consentement, transférera la propriété de la chose par l'effet de ce consentement, ne peut recevoir son application au prêt, car le prêt ne se parfait pas par le consentement, il faut que la chose soit livrée. En d’autres termes, étant donné que le prêt n'existe que par la tradition, mais que dès qu’il existe, la propriété est transférée à l’emprunteur; on ne saurait dire que la propriété lui est transférée par le seul consentement avant toute tradition.

Il est donc inexact de dire que la promesse de prêt

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vaut prêt. Le prêt n’est pas un contrat consensuel, mais bien un contrat réel. Il en résulte que comme nous l’avons déjà dit et exposé, la promesse de prêt que contient la souscription d'obligation, vaut bien en tant que promesse de prêt, et ne se change pas en prêt au moment même où les parties se mettent d'accord, comme les articles 1138 et 1589 le font faire pour la vente.

Mais à quel moment la promesse de prêt ou plutôt le contrat de souscription d'obligation est-il définitif ? À quel moment l'offre de la société pourra-t-elle être considérée comme acceptée ?

On présente au souscripteur un bulletin d’engagement ; il y appose sa signature. Doit-il être considéré dès cet instant comme lié envers la société, ou bien, au contraire, faut-il en outre que la société ait su qu’il agréait les conditions fixées par elle et lui ait notifié sa connaissance de son acceptation.

Il semble que la seule solution rationnelle soit celle consistant à reconnaitre le contrat comme existant au moment même de l’apposition de la signature du souscripteur. Ce n’est pas le souscripteur qui a pris les devants, c’est la société qui a fait une offre, une pollicitation : pollicitatio est solius offerentis promissum. Celui qui à fait l'offre n’est pas encore obligé, car il ne peut pas se lier par sa seule volonté. Pour que le lien se forme, il faut que celui auquel l'offre a été faite, l’accepte ; le souscripteur accepte au moment où il pose sa signature sur le bulletin de souscription. C’est donc à ce moment que devient parfait et obligatoire le contrat qui les lie, et que nous avons appelé promesse de prêt.

Tel n’est pourtant pas le sentiment de tous les jurisconsultes. Peut-être si la demande était toujours égale

à l'offre, c’est-à-dire si le nombre des obligations souscrites égalait numériquement celui des titres offerts, la question n’aurait-elle jamais été controversée. Mais en fait, rarement un pareil résultat se produira : le plus souvent, ou l'emprunt sera couvert plusieurs fois, ou il aura échoué, et la société n'aura réalisé qu’une partie du capital qu’elle ne proposait d'emprunter. Et alors, dit-on, il faut bien admettre que le contrat ne se forme qu’au moment où la société connait l'engagement du souscripteur ; autrement, dans le premier cas, un . prêteur pourrait avoir accepté une offre qui n'existe plus, et dans le second cas, il se trouverait consentir un prêt qu'il n'aurait jamais fait si la société n'avait demandé, dès l’origine, que le capital réellement souscrit. Telle est la solution de la jurisprudence.

Précisons bien l’hypothèse, et examinons successivement les deux côtés du problème.

L’emprunt n’a pas réussi. La société avait besoin de cinq cent mille francs ; on n’a souscrit que pour trois cent mille francs. Les engagements desisouscripteurs sont-ils définitifs ?

Une opinion ! refuse de donner une solution fixe, et prétend que l'espèce seule devrait dicter la solution. Ses partisans disent, par exemple, que le souscripteur à une émission du Crédit foncier n’a pas dû subordonner son engagement à l’entier placement de l’emprunt, cette société pouvant être elle-même titulaire de ses propres obligations, et qu’on ne saurait pas davantage admettre une cause tacite de résolution pour les souscriptions aux grandes compagnies de chemins de fer ou encore pour les emprunts des personnes morales publiques, au cas où la totalité de l’émission ne serait

4 Voir Vavasseur, t. Ier, n. 543,

Re pas souscrite. Toute autre devrait être, d’après eux, la solution à donner au cas où un emprunt d’une compagnie industrielle ou d’une société commerciale, dont le crédit n’est pas très assuré, avorterait en partie. Pourquoi la réussite de l'emprunt aurait-elle été envisagée comme condition de la validité de la souscription dans un cas et non dans l’autre ? Et puis comment apprécier le crédit d’une société, qui est chose essentiellement relative. Un tel système ne saurait être admis : il laisse un trop vaste champ à l’arbitraire.

Une autre opinion voit dans la souscription intégrale de l'emprunt une condition de l’engagement des obligataires. Les jurisconsultes qui soutiennent cette théorie sont nombreux et d’une grande autorité ?. Ils prétendent à l'appui de leur thèse que chaque obligataire ne s'engage pas comme le ferait un prêteur ordinaire et isolé, et que le concours des personnes qui vont s’obliger comme lui pèse sur sa décision, de même que le nombre de ces personnes. S'il prête ses fonds, c'est parce qu’il seront employés à une entreprise qu'il espère voir réussir, mais qui ne réussira évidemment que si tous les fonds nécessaires sont réunis. Le nombre des obligataires est donc une garantie pour lui; son engagement est conditionnel, affecté d’une cause tacite de résolution.

La question ne ferait aucun doute si, pour les obligations, nous avions un texte analogue à l’article 1°" de la loi du ?4 juillet 1867, exigeant, pour qu’une société par actions puisse se constituer, la souscription

‘ Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 566 ; Houpin, n. 336; Thaller, Ann. de dr. com., 1894, t. 2, p. 65 et s. ; Floucaud Penardille, t. 1, n. 232; Trib. (Seine), 26 juillet 188£ (J. La Loi, 30 oct. 1885).