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intégrale du capital social. Mais la loi est muette sur l'émission des obligations, et si la pratique a beaucoup rapproché l'obligation de l'action sur nombre de points, on ne saurait par analogie étendre aux obligations cette disposition spéciale et restrictive. On comprend, au contraire, qu’il faille à ce point de vue établir une différence entre l'actionnaire et l’obligataire, et les raisons logiques qui la justifient, réfutent en même temps celles qui sont données à l'appui de l'opinion précédente. L’actionnaire, souvent, est un spéculateur : mais au moins a-t-il le droit €’exiger qu'on ne change pas les conditions de sa spéculation.

Il veut bien entrer dans la société, mais à la condition d’être sûr de la viabilité de l'affaire. Or, telle affaire, qui peut être viable avec un capital déterminé, peut ne plus l'être, et de fait très souvent ne l’est plus, si le capital prévu n'est pas souscrit. L’obligataire, au contraire, ne poursuit qu’un but, placer ses économies pour toucher un intérêt déterminé, et parfois une prime ou un lot ; mais il se préoccupe fort peu de l'emploi qui doit être fait de son argent, si son placement repose sur des garanties certaines. Il ne prête pas pour faire aboutir une affaire ; il prête pour placer son argent ; et ils sont bien rares les souscripteurs d’obligalions qui connaissent l'emploi qui sera fait de leurs capitaux. Peu leur importe dès lors que le capital

entier soitsouscrit, si les sûretés qu’on leur a promises restent les mêmes. Ces sûretés auront pour lui d’autant plus de valeur que, en cas de liquidation, le nombre des obligataires étant moins grand, chacun d’eux touchera davantage dans la distribution du fonds social, et sera assuré de rentrer intégralement dans ses déboursés. Quant à l’'emprunteur, il se contentera

En provisoirement des fonds qu’on lui a versés, se réservant d'en demander de nouveaux plus tard, si le besoin s’en fait sentir. Pour nous, le contrat de souscription d'obligations est donc parfait du moment de l’apposition de la signature sur le bulletin d'engagement, alors même que l'émission échouerait en partie. Nous avons pour nous quelques auteurs! et la pratique. C'est ainsi notamment que les obligations à lots de Panama ont été à plusieurs reprises remises en émission, et que les titres souscrits n’ont pas été remboursés, bien qu’une fraction importante de lemprunt n'ait jamais été couverte.

La discussion à laquelle nous venons de nous livrer n’a d'intérêt qu'autant que la question n’a pas été spécialement prévue dans les clauses et conditions de l'émission. Autrement, il est bien évident qu’elle tombe d'elle-même. Et même si les conditions de l’emprunt sont muettes sur le cas de la non souscription intégrale, nous sommes bien obligé de reconnaître que l'intérêt de la question est peu considérable, les cas où une émission d'obligation échouera réellement, étant très peu nombreux. D'ordinaire, en effet, ce sont les sociétés puissantes qui émettent des obligations pour étendre encore le cercle de leurs opérations, et le crédit dont elles jouissent est tel, qu’elles n’éprouvent aucune difficulté pour placer leurs titres dans le public. Et si parfois des sociétés peu connues, et jouissant d’un crédit limité s’aventurent à faire une émission, les promoteurs de l'emprunt ont vite fait de se constituer en syndicat pour compléter eux-mêmes le

! Deloison, t. 1, p. 355, p. 258 et note 3; Berr, Des obligations émises par les sociétés, les communes, les départements et l'Etat, p. 116; Lenfantin, Etude sur les obligations émises par les sociélés, p. 65.

se. 5, =

montant de l'emprunt qui sans cela n'aurait pas été souscrit entièrement. Ils écoulent ensuite leurs titres dans le public, en provoquant même parfois une hausse. Si l'on ajoute enfin qu’il sera très difficile aux obligataires de contrôler la souscription intégrale de l'emprunt, surtout si le système de la vente au robinet est pratiqué, on en arrive à pouvoir dire que la question que nous étudions est presque une hypothèse en fait. Nous ne pouvons en effet rapporter qu’une seule espèce jurisprudentielle où la question a été discutée !.

Prenons l’autre alternative, et supposons que l’emprunt soit plusieurs fois couvert. C’est dans cette hypothèse que l’on peut objecter que, si le souscripteur est lié au moment où il a signé son bulletin, sa signature peut avoir été apposée quand l'offre n'existait plus ; qu’en tout cas, il sera obligé de tenir son argent disponible, et que pourtant à la répartition, il ne recevra rien ; que par conséquent, il aura perdu peutêtre le placement de ses fonds, et certainement leur revenu pendant un certain temps.

L’inconvénient existe, nous ne le cachons pas ; mais il est inhérent à tous les contrats intervenant inter absentes. Jamais, dans ces sortes de contrats, on ne peut obtenir la concordance mathématique des consentements. Au surplus, en pratique, les difficultés disparaîtront presque toujours, car les prospectus d’émission ont bien soin de déterminer les conditions de Ia souscription. Tantôt il est décidé que, pendant un laps de temps indiqué, les souscriptions seront reçues — et alors elles seront réduites à la réparti-

1 Trib., Seine. 26 juillet 1885 (J. La Loi. 30 oct. 1885) déjà cité,

tion — ; tantôt on prévient que la souscription sera close aussitôt qu’on aura recueilli un nombre suffisant d'engagements. Mais le cas échéant, rien n’empêcherait la société d’accepter toutes les souscriptions. On est unanime à ce sujet.

Pour en terminer avec l'étude de la nature du contrat de souscription d'obligation, nous devons le placer au regard des articles 1102, 1103 et suivants du code civil, qui définissent les différentes espèces de contrats et en donnent une classification. |

Nous avons déjà dit que c’est un contrat innomé, c'est-à-dire qu’il ne fait pas partie des contrats qui ont été spécialement prévus, dénommés et décrits par le code civil, comme la vente, le louage, le prêt, la société, etc., bien que son existence juridique ne puisse être contestée, en vertu de la liberté des conventions, et qu'aux termes de l’article 1107, il est soumis comme tel à toutes les règles générales des contrats. Mais quoique innomé, après l’avoir analysé, nous avons pu dire, à la suite des auteurs qui l’ont étudié, que c’est une promesse de prêt, que nous avons vu être pure et simple et non affectée d’une cause tacite de résolution pour le cas où tous les titres ne seraient pas souscrits.

Cette expression de promesse de prêt le caractérise très bien, et nous permet à première vue de le classer dans les contrats unilatéraux définis par l’article 1103 du code civil. Un contrat « est unilatéral, « dit cet article, lorsqu'une ou plusieurs personnes « sont obligées envers une ou plusieurs autres, sans « que de la part de ces dernières il y ait d’engage- « ment ». Qui est obligé par le contrat de souscrip-

Te

tion d'obligation ? celui qui a promis de prêter, le souscripteur; il est obligé de livrer les sommes qu'il a promis de prêter el qui s'élèvent au montant des obligations qu'il à souscrites ; et s’il ne remplit pas sa promesse, la société peut l’ÿ contraindre par toutes les voies de droit. Une seule personne, le souscripteur, se trouvant obligée, le contrat de souscription d'obligation est donc bien un contrat unilatéral.

Certains auteurs ont pourtant prétendu que :c’était un contrat synallagmatique aux termes de l’article 1102 du code civil. N’a-t-on pas dit, en effet, que c'était un « contrat synallagmatique de prêt à intérêt » ! Pourquoi ce contrat serait-il synallagmatique ? à la charge du souscripteur, dit-on, il y a une obligation d’effectuer le versement de la somme souscrite dans les conditions déterminées par les prospectus d'émission, et à la charge de la Société, il y a l'obligation de payer les intérêts convenus et rembourser le capital à l’époque fixée. L'article 1102 reçoit ainsi son application toute naturelle.

C’est une erreur profonde et même grossière. Dans le contrat de souscription d'obligation, il n'y a aucune obligation à la charge de la société émettante, car il n’y aura emprunteur que le jour où le souscripteur aura versé tout ou partie des fonds promis. N'oublions pas, en effet, que le contrat de prêt d'argent, comme tout prêt, est réel ; qu’il n'existe qu'après la livraison des sommes qui en font l'objet.

Mais, dans la pratique, la souscription s’accompa-

! iyon-Caon et Renault, traité II, n° 564, p. 371 ; Berr, p. 16; Lenfantin, p. 71; Aubry, n° 176, p. 156 ; ne 188, p, 167; n° 215, p. 185 ; de Chauveron, p. 26 et s. — Dal. c. civ. ann. art. 1874, n° 5 et D. P. 1894. 2.437 no 7.

gne très souvent d’un premier versement d'espèces, et c'est une analyse défectueuse de la situation juridique ainsi créée,qui a amené ces auteurs à cette conclusion. Dans ce cas, il y a bien obligation, d’une part, de, verser des sommes, et d'autre part, de rembourser ; mais il n'y a pas la réciprocité exigée par l’article 1102 du Code civil. Les deux obligations proviennent de deux contrats unilatéraux distincts, la promesse de prêt et le prêt.

Bien que ces deux contrats soient concommittants, ils restent juridiquement bien distincts, chacun avec leur nature et leurs caractères particuliers. Le contrat de prêt se trouve réalisé dans la mesure du premier versement, et la promesse de prêt reste obligatoire pour le surplus.

Juridiquement, il intervient ici la même opération qu'en matière d'ouverture de crédit ; il y a originairement une simple promesse de prêt à laquelle se substitue par la suite un prêt réel au fur et à mesure des avances d'argent. On relève donc, somme toute, deux contrats successifs, qui donnent naissance à des obligations distinctes, mais qui s’entrecroisent dans la pratique au point de faire croire qu’elles proviennent d’un seul et même contrat.

Ce véritable caractère de l'ouverture de crédit a bien été relevé par MM. Lyon-Caen et Renault ! : «Il y « a, disent-ils, deux contrats juxtaposés, une promesse « de prêt qui existe immédiatement, et un prêt qui « n’existera que par l'exécution de cette promesse, et « dont les conditions sont réglées à l’avance, au mo- « ment où celle-ci est faite... » Comment MM. Lyon- Caen et Renault, qui ont si bien analysé le contrat

Voir Traité IV, no 713, p. 487,

DT (ER d'ouverture de crédit, donnent-ils une autre solution pour le contrat de souscription d'obligation, qui pourtant présente la même situation et les: mêmes caractères ?

C'est un contrat commutatif dans les termes de l'article 1104 du Code civil, et à coup sûr un contrat à titre onéreux ; car ce n’est pas une idée de bienfaisance qui anime le souscripteur à l'égard de la société; nous ne le ferons donc pas rentrer dans l’article 1105, mais bien dans l’article 1106.

Formé et parfait dès que le souscripteur a accepté l'offre de la société, le contrat de souscription d’obligation est purement consensuel : le seul consentement des parties, le seul accord des volontés suffisent pour sa réalisation ; il est de ceux des contrats qui solo consensu perficiuntur.

C’est enfin un contrat civil, si du moins l'on se place vis-à-vis du souscripteur : en effet, tandis que l’actionnaire, en souscrivant, se propose de réaliser un bénéfice commercial, le souscripteur d'obligations s'engage simplement à prêter de l’argent à la société moyennant un intérêt fixe, et sans prétendre à aucune rémunération supplémentaire à raison des bénéfices éventuels que pourra réaliser la société. Mais au regard de la société emprunteuse, l’acte est commercial en vertu de la théorie de l’accessoire ; car c'est pour les besoins de la société, que l'émission des obligations à lier. Evidemment, nos nous piaçons à ce point de vue, comme nous l’avons d’ailleurs indiqué à la fin de notre introduction, dans l'hypothèse d’une émission faite par une société anonyme ou encore par une autre société commerciale. C’est dire que s’il s’agit d’une souscription d'obligations émises par une société civile ou encore par un particulier, par un établisse-

= A ment public, par l’état, les départements ou les communes, la question ne doit pas être résolue de la même façon, le contrat n'est plus mixte : il est purement civil de part et d'autre.

Nous en avons ainsi terminé avec l'étude de la nature juridique du contrat de souscription d’obligation.