H y a donc entre lugere et elugere cette différence

que le premier de ces mois signifie être en deuil, porter des habit* de deuil, et le second, s'abstenir d'un acte (le mariage) pendant la durée légale du deuil. Ulpien, en employant, au Fr. 23 de notre titre, ce dernier mot, en parlant des personnes mâles, raisonne ainsi: Le motif (la crainte de la turbalio sanguinis) qui a fait contraindre la femme d'elugere son mari défunt, n'existe pas pour ces personnes : donc elles n'encourent pas la note d'infamie si elles se marient pendant qu'elles son! en deuil. Ce teste est donc conçu à un point de vue tout différent de celui auquel s'était placé Paul, aux §§ 13 et 14- de ses Sentences, 1, 21, où il n'est question que de l'obligation de porter le deuil (lugere).

87. Cependant les textes que nous discutons présentent une autre difficulté, qui résulte des termes facultatifs possunt (g 13 , Sont. I, 21 ) et prout quisque voluerit (Fr. 23, D. 3, 2), qu'ont employés Ulpien et Paul. Ceci peut s'expliquer peut-être par cette circonstance que les hommes n'étaient pas astreints à porter le deuil pendant une durée de temps légalement déterminée. Le jurisconsulte auquel les Fragments du Vatican ont emprunté leur S 321 semble le dire dans les mots suivants : Hic omnes parentes accïpe ulriunque sexus :namhigendieosKUUEnmvsmorisest,QU amquam Papinianus, libre II Quœstïonum, etiam a liberis virilis sexus lugendos esse dicat, quod nescio ubi legerit. Sed quatenus extmdatur parentum appellalio non est deftnitum apud quemquam: itaque erunt lugendi etiam ex femino sexu parentes.... i Suit le passage reproduit au n° 82 supra, sur la durée du deuil déterminée d'après le degré de parenté. Par une singulière coïncidence , le Digeste nous a conservé le fragment de Papwieh, auquel le texte ci- dessus fait allusion; Papinianus , libro II Quœslionum: eExkeredatum quoque filium Ivctum habere patris memorùp placuit, idetnqw, et H. 5

in matrejuris est, cujus hereditas ad filiwn non pertinel.* (FrAh.pr.D. 3, 2.)

88. Il semble ressortir des contradictions mêmes de ces lestes, émanés dos Iniis principaux jurisconsultes de l'époque classique, que si l'obligation do porter le deuil s'appliquait également encore aux lia m m es, ceux-ci n'étaient cependant pas astreints à observer les délais qui, d'après Plut arque, avaient déjà élé déterminés par Numa; il suffisait que chacun portât le deuil proul voluerit. Mais ce n'était pas dire cependant qu'on élail libre d'en abréger, par exemple, la durée d'une façon dérisoire: on était tenu d'observer la coutume et les convenances, sous peine d'infamie, nous dit Paul. (Sent., loc. cit.) Iïlpien n'est pas si précis ni si formel au Fr. 23 de notre litre , mais la même conséquence parait devoir être tirée de ce texte, si l'on se rappelle la différence de signification des mots lugere et elugere. — Le doute que l'on a élevé sur l'authenticité du passage des Sentences de Paul, le nescio ubi legerit des Fragments du Vatican, les termes vagues qu'emploient Ulnen et Pafinien, permettent cependant d'hésiter sur l'exactitude de cette solution, qui n'est plus d'ailleurs d'aucune importance à l'époque de Justinien, car l'obligation de porter le deuil n'était plus alors qu'un devoir de piété, dépourvu de sanction légale.

89. Il est certain, au contraire, que jusque sous ie règne de Gordien, les femmes furent tenues à la fois de lugere et elugere pendant les délais légalement déterminés, non pas seulement leurs maris, mais aussi omne-i parentes utriusque semus, liberosVB suos {Arg. Fr. Vat. § 320 et 321 , cbn. C. 15, C 2, -12), et que ce ne fut que par un sénatus-consulle, rendu probablement sous le règne d'Alexandre - Sévère, qu'elles ne furent plus obligées, au risque de l'infamie, de porter des habits de deuil. — A partir de ce moment la note d'infamie n'intervenait plus que dans le cas de célébration

d'un nouveau mariage avant l'expiration du délai pendant lequel la veuve devait elugere son mari défunt. L'obligation de lugere n'eut dès lors plus de sanction , ni pour les hommes, ni pour les femmes.

90. Pour aborder maintenant plus directement l'objet de ce paragraphe, comparons le texte de l'Édit, tel que nous le donne Juliànus au § i de noire titre, avec celui que nous trouvons au g 320 des Fragments du Vatican. Afin do mieux faire ressortir les passages dans lesquels ils différent, je placerai ces deux textes en regard :

d'api** II! FY. 1 , 11. 3,2. <]'apr(n Ir. § S3il .l-s l'iuiforra .frujmeiifn.

• Qui eàm qua in potestate ejus > Et qui eam quant in potestate eitet, gênera mortuo, eum eut* habet , genero mortuo, eum eum morluum essesciret, intraidtem- tniHuum esse «(réf.... pus quo elugere virum maris est , antequam iiirum etugeret,

in malrim'iiii'im cnll:n-'irr.riC ; — ni'itrimanittiit coiioca.-crit ; eamve sciens quis uxorem duxe- eamve sciens uxorem duxerit; rit non jussti ejus in cvjns potestate est; —

et qui eum quem in potestate ha- et qui eum quem in potestate haberet, eam de qua supra compre- béret , earum quant uxorem duhensumest, uxoremducere passas cere passas fuerit , fuerit. •

quai virum, parentem, libérante iuos , uti mol est , non duxerit ; qua no» inparentii sui potestate non essel, vira mortuo , cum eum mortuum esse sciret , intra idtempus quo elugere virum moris est , nupserit. —

9-1. Sans m'arreter aux différences de détail, j'appellerai l'attention sur la dernière partie du texte des Fragments du Vatican, laquelle ne se trouve pas dans la version donnée par le Digeste. Cela peut s'expliquer ainsi : La note d'infamie , telle que l'avait faite le préleur, ne pouvait être d'aucune applï-

cation aux femmes. Il en était encore ainsi lors de la rédaction de l'édit perpétuel, sous le régne d'Adrien, car à cette époque le travail de jurisprudence, qui se fit plus lard au sujet des lois Papiennes, n'était pas encore opéré. — Cependant, Numa déjà, d'après le passage de Plutàrque que j'ai cité, avait, sous une forme symbolique, attaché une sorte de réprobation au mariage d'une veuve avant l'expiration du deuil de son mari. Quand les lois Papiennes, dans le but d'empêcher la turbalio sangulnis, eurent établi des délais légaux de vîduïté, les femmes qui contrevenaient à ces dispositions furent assimilées aux in uliira l'antosœ. PenJunl la péiiuilu classique, on confondit insensiblement ces personnes avec les infâmes prétoriens qui, par la transformation de l'institution, avaient déjà absorbé ceux dont la note ne relevait autrefois que de la juridiction des censeurs. Or, le § 320 des Fragments du Vatican ne nous donne, croyons-nous, que le texte de l'édit lel qu'il fut modifié par cette œuvre d'assimilation des jurisconsultes : c'est à ce texte que fait allusion l,i i: u n al.iE.Lit ion 15, C. % 12, en disant que la femme encourt l'infamie eii vertu de l'édit perpétuel. C'est aussi là le novissimum jus dont parient les C. 1, C. 5, 9 et C. 4, C. 6, 56. Ceitc dernière expression est exacte, la première ne l'est pas. Car l'édit perpétuel, tel que l'avait rédigé Sàlvius Juliànus, ne parlait pas et ne pouvait parler de l'infamie des femmes, la note qui les frappait ne venant pas du préteur, mais des lois Papiennes.

92. Pour résumer celte trop longue discussion, voici quelle dut être avant Justinien la marche de la législation en cette matière :

1° Tant que l'institution de l'infamie resta exclusivement prétorienne, celle note ne frappait, à raison des faits dont il est ici question, que les personnes énumérées dans le passage de l'édit reproduit au n° 81 supra, c'est-à-dire les

hommes qui se seraient rendus complices du mariage prématuré d'une veuve. Quant à ceux qui ne portaient pas te deuil de leurs parents, ils n'étaient, selon toute apparence, pas infâmes, dans le sens originaire de ce mot, mais souffraient d'une réprobation publique, qui fut assimilée à l'infamie par les jurisconsultes classiques.

2° Les lois Papiennes, rendues sous Auguste, introduisirent, pour les femmes, une infamie spéciale, sur laquelle je reviendrai plus loin, et qui atteignait également les veuves qui ne s'étaient pas conformées aux prescriptions relatives aux secondes noces.

3" Les jurisconsultes classiques, refondant toute notre matière d'après les modifications qu'elle avait successivement éprouvées, soit avant eux, soit par eux, rangèrent, pour les cas qui se rapportent à la présente question, parmi les personnes infâmes :

a) Celles déclarées telles par le texte de l'édit. (Fr. Vat., g 320.)

6) La femme veuve qui contrevenait aux dispositions des lois Papiennes. (76. in fine ; Ulp. Fr. 11 , D. 3, 2.)

e) Les parents, en général, qui ne s'étaient pas soumis à l'obligation de porterie deuil (Paul, Sent. I, 21, § 13; Arg. Ulp. Fr. 23, et Pàpiniën Fr. 25, D. 3, 2, cpr. Fr. 9, ibid). Cependant, d'après le $ 321 des Fragments du Vatican, cette obligation ne paraît plus avoir été imposée a cette époque qu'aux femmes. En tous cas , le deuil n'était pas pour les hommes un obstacle au mariage. (Fr. 23, in fine, D. 3, 2.)

4° La législation que je viens d'esquisser ne subsista que jusqu'à la fin du règne d'AIexandre-Sévôre, à moins qu'il ne faille voir dans la C. 15, G. 2, 12, qu'une disposition exceptionnelle et de faveur. Quoi qu'il en soit, il est certain que sous le règne de Juslinien, l'obligation de porter le deuil des parents n'était plus qu'un devoir de piété, dépourvu de

sanction pénale, et c'est dans ce sens qu'il faut entendreè cette époque les dispositions des Fr. 23 et 25, D. 3, 2 , et du Fr. 17, D. 23, 1

98. Lors de la rédaction des PandecLeset du Code, l'infamie ne résultait donc pins, au point de vue qui nous occupe, que de la célébration d'un nouveau mariage pendant la durée du deuil, et le motif en était la crainte de la turbatio sangninis. Cela résulte clairement, et des termes de l'édit tel qu'il nous est rapporté par le Fr. 1, D. 3, 2; et des C. 15, C. % 12 ; C. 1, 2, C. 5, 9 ; C. 4, C. 6, 56. Cela ressort encore d'autres texlcs conservés au Digeste. Ainsi d'une part, l'obligation de rester en état de viduité (durjurû) subsistait pour la veuve lors même que son mari défunt se trouvait dans la classe des personnes dont on ne portail pas le deuil (Ingéré), tels que les soldats passés à l'ennemi, les individus condamnés pour crime de haute frahison, les personnes qui s'étaient pendues, et en général celles qui s'étaient donné la mort , non par dégoût de la vie, mais poussées par une mauvaise conscience (Fr. 11, § 1 et 3, D. 3, 2; cpr. Fr. 35, D. H, 7; Fr. A, D. 48, 21). D'autre part au contraire, l'accouchement de la femme pendant qu'elle est en deuil de son mari, la délie de l'obligation de poursuivre son veuvage: elle peut se remarier immédiatement (Fr. 11, $ 2, I). 3, 2). Dans toute autre circonstance ce n'était que par une faveur spéciale du prince que la veuve pouvait être autorisée à se remarier avant l'expiration du délai légal (Fr. 10, pr. V. S, 2; C. 1 , C. 5, 9), qui avait été porté à douze mois par la C. % C. 5, 9, rendue en 381, sous les empereurs Gratien, Valentinien II et Théodose. Maïs rien n'empêchait la femme de se fiancer pendant le cours de son deuil (Fr. 10, § 1, D. 3, 2), car la turbatio sangtiinis n'était pas à craindre par suite de ce fait.

94 Outre In veuve, la noie d'infamie frappait, a raison du

mariage contracté par celle-ci avant l'expiration de son deuil, ta personne sous la puissance de laquelle elle se trouvait, et qui l'avait donnée en mariage pendant le cours du délai légal de viduité; et celui qui aurait épousé, ou qui aurait permis au fils sous sa puissance d'épouser cette veuve, pendant qu'elle était encore en deuil de son premier mari (Fr. i, D.3, 2), Mais il faut apporter quelques restrictions à la généralité de ces termes. Ces personnes n'étaient notées d'infamie que si elles avaient agi sciemment. À ce sujet, le passage de l'édil est quelque peu obscur, et demande à être hien compris. 11 y est dit : i Qui eam... genero mortuo, cum exim mortuum esse sciret, iktra m tesipus quo ELU GERE viruji

MORIS EST, ÀNTEQUAM V1RUM ELUGERET , in matrim tmium

collocavcrit.î A première vue, l'on est tenté de traduire cette phrase de la manière suivante: a Celui qui, connaissant la mort de son gendre, aura donné sa Cille en mariage, pendant le temps qu'il est d'usage de pleurer le mari, et avant qu'elle ne l'ait fait.» Mais une pareille traduction est inadmissible, car elle conduit à dire que si le père avait marié sa fille dans l'ignorance de la mort de son gendre, il était excusable et échappait à l'infamie, alors cependant qu'en pareil cas il se rendait manifestement complice du fait de bigamie. On n'arrive pas à cette conséquence absurde, si l'on Construit autrement ln phrase, en ne reportant à collocavcrit que les mots antequam vintm ehgeret, et en rattachant le membre de phrase inlraid... moris est, a cum ettm... sciret, de sorte que le sens du passage de l'édit serait alors celui-ci: «Le père ne devient infâme que si, ayant appris la mort de son gendre avant l'expiration de la durée légale du deuil, il a consenti an nouveau mariage avant que le temps prescrit fût écoulé. Il est au contraire excusable si son erreur porte sur l'époque de celte mort. »

Supposons que le gendre soit à l'armée et qu'on n'en ait

pas reçu de nouvelles. Au bout de dix-huil mois on apprend qu'il est mort dans !e premier mois qui a suivi son départ. Mais ce renseignement était faux ; la vérité est qu'il n'est mort que depuis trois mois. Si dans ce cas la veuve s'était remariée immédiatement après la réception des premières nouvelles, ni son père ni elle n'étaient frappés d'infamie, car il y avait de leur part ignorance de fait. (Savignï, op. cil, t. II, Append. VII, n° X. — Voy. Fr. 8 elll, S 4, D. 3,2; — CA5in/ine, C. 2, 12.)

95. Le fils de famille qui aurait épousé une veuve pendant la durée légale du deuil , échappe à l'infamie s'il n'a contracté le mariage que pour obéir à l'ordre de son père, et encore que devenu suijuriû, il n'ait pas divorcé avec sa femme. Le chef de famille qui avait donné l'ordre, ou qui même s'était borné à ne pas s'opposer en pareil cas au mariage, était seul noté d'infamie [FrA,i\, S 4, Fr. 12, 13 pr. D. 3, 2). Mais ici encore il fallait nécessairement, pour que l'infamie intervînt, que le père eut agi en connaissance de cause. S'il y avait ignorance de fait, si par exemple, n'apprenant que postérieurement à sa célébration , le mariage qu'avait contracté son fils avec une veuve en deuil de son précédent mari, il ratifiait une pareille union, l'infamie ne le frappait pas, car le mal que la loi voulait prévenir, la turbatio mnguinis, s'était accompli à l'insu du père, et dès lors il n'y avait pas de motif de lui infliger la peine (Fr. 13, pr. D. 3,2). Mais bien entendu que dans cette hypothèse la note d'infamie atteignait le fils.

96. On aura remarqué qu'il ne s'agit dans ce qui précède que du cas où le premier mari serait décédé. Mais quid, si le précédent mariage a été dissous , non par la mort , mais par le divorce? Les textes qui sont relatifs à notre matière n'en parlent pas, et avec raison, car d'autres règles sont applicables dans ce cas. La peine n'est pas simplement la note

il'înfamie, avec maintien du nouveau mariage (Arg. Ft. 12, 13, D. h. t.), mais la nullité absolue du mariage sans note d'infamie.

97. Il me reste, pour compléter l'examen de cette partie de mon sujet, à mentionner deux cas dans lesquels la note d'infamie frappait la femme veuve, d'après le droit nouveau.

En vertu du cliapitre 2 de la Novelle 39 (15 des kal. de mai, 536), était notée d'infamie la femme veuve qui pendant l'année de deuil aurait eu des relations charnelles avec des hommes. C'est dans ce sens général que l'on doit, croyonsnous, entendre la disposition de celte Novelle , sans s'arrêter à la circonstance spéciale qui y a donné lieu, pour la restreindre, comme des auteurs le proposent , au seul cas où ceUe femme aurait , — je cite l'espèce qui a provoqué la décision de Justimen , — donné le jour à un enfant orne mois après le décès de son mari , c'est-à-dire à une époque où le deuil durait encore, et où la présomption paler is est quem nuptiœ demmstranl ne militait plus en faveur de la légitimité de l'enfant. La Novelle dont il est ici quesiion repose, il est vrai, tout entière sur cette idée, mais un pareil fait ne dut être pour Justimen que la cause déterminante de la disposition. L'Empereur voulait réprimer un scandale; il le fait à l'occasion d'un événement qui rendait la faute indéniable; mais je ne crois pas que l'on doive aller jusqu'à dire que du moment que ce fait (!a naissance d'un enfant plus de dix mois après la dissolution du mariage) n'existe pas, l'infamie ne frappe pas. 11 résulte au contraire du contexte du chapitre que je discute, et dont le véritable sens est, il est vrai, un peu obscurci par l'emphase de l'expression, que Justimes voulait frapper d'infamie toutes les femmes qui , pendant la durée de leur deuil, violeraient par la légèreté de leur conduite l'obligation qui leur était imposée d'éviter tout commerce charnel, c'est-à-dire toute titrbal'w sanguini*.

Cela ressort jusqu'à l'évidence Je ce passage de la Novelle (pr. du ch. 2) où l'empereur f rougit de l'impudeur de cette femme qui ose prétendre qu'elle n'a pas contrevenu aux termes de l'édit, parce que le concubinage ne saurait être considéré comme un second mariape. i

98. La deuxième extension apportée par Justinien à l'infamie qu'encouraient les veuves, résulte du chapitre 4Q de la Novelle 22, rendue un mois avant celle dont il est question au numéro précédent (15 des kal. d'avril, 536). Justinien déclare infâme la mère tutrice de ses enfants, qui se serait remariée avant d'avoir rendu ses comptes et d'avoir provoqué la nomination d'un nouveau tuteur. La peine est ici fondée sur le parjure, car la mère s'engageait par serment, lors de son entrée dans la tutelle, à ne pas contracter un nouveau mariage avant d'avoir rendu compte et fait pourvoir à son remplacement. (Voy. Wov. 22 , ch. 40.)

S 6. Bigamie, doubles fiançailles.

99. L'édit mentionne en dernier lieu comme entraînant l'infamie immédiatement et sans jugement, le fait de contracier en même temps deux mariages ou deux fiançailles : tlnfamia notahir.... qui suo nomine, non jussu cjtis in cujus poteslale esscl, ejusve nomine quem ijuamue in potestate kaberet, bina sponsalia bhtasve miptias in eodem tempore constilutas habitent, s (Fr. 1 , in [ma, D. 3, 2. Voy G. 2, C. 5,5.)

100. Je me bornerai ici à quelques courtes observations. Peu importe qu'il soit intervenu en même temps ou successivement (Fr. 13, § 2. D. 3, 2) deux mariages ou deux fiançailles, ou que pendant qu'on est engagé dans les liens d'un mariage on contracte des fiançailles avec une autre personne, et réciproquement (Fr. 13, § 3, D. 3, 2). — Peu importe aussi que le nouveau mariage soit légalement impossibl c

nul en soi, eu égard à la condition ou aux relations de parenté des personnes; entre lesquelles il est projeté: on Déconsidère ici que le fait, et non les obslacles légaux qui pourraient s'opposera l'accomplissement de ce fait. {Fr 13, S 4.D.3, 2; C. 18, C. 9, 9; cpr. Fr 4, D. 25, 7; Paul, Sent. Il, 20; C. 7, C. -1, 9; Nov. 18, ch. 5; Nov. 89, ch. 12, S 5-)

101. Nous retrouvons ici une exception déjà signalée au paragraphe précédeni (n° 95). Si la bigamie ou les doubles fiançailles avaient été contractes par ordre ou sans opposition du chel' de famille, l'infamie n'atteignait que ce dernier et épargnait le fils qui n'aurait agi que par obéissance ou avec l'encouragement lacile de la personne sous la puissance de laquelle il se trouvait. — Il en était à plus forte raison de même si le père de famille avait lui-même conclu le second mariage ou les secondes fiançailles au nom de l'enfant placé sous sa puissance. (Fr. 1, et 13, S 1, D. 3, 2.)

102. Il es! superflu de faire remarquer que d'autres peines pouvaient venir s'ajouter à la note d'infamie en cas de bigamie. Tel serait le cas où un homme tomberait sous le coup de la loi Julia de ndulteriis pour avoir contracté un second mariage en se faisant, pour y parvenir, faussement passer pour célibataire (C. 18, C. 9, 9; v. aussi C. 5, C. 5, 3). Mais dans une pareille hypothèse l'infamie ne résultait pas moins du seul fait de bigamie, et non du judicium publicum à intervenir: aussi celle note subsistait-elle malgré l'absTolulion de l'accusé. (Voy. encore n° 66).