SECTION PREMIÈRE

108. La note d'infamie n'avait dans l'origine qu'un seul bul et qu'un seul effet: l' interdiction de se présenter en juslice, de postuler. 11 est dès lors naturel d'examiner d'abord l'étendue des conséquences qui résultaient pour la personne notée d'infamie de l'mciipaciu': ;\<: postuler qui pesait sur elle.

109. Il a déjà été question plus haut (n° 8) des trois classes de personnes que le préteur avait déclarées incapables d'agir en justice. llappelons et complétons ce qui a été dit à ce sujet. — Les individus compris dans l'une de ces trois classes conservaient toujours le droit de postuler pour eux- mêmes, qu'ils fussent compris dans h caic^one des personnes déclarées incapables à raison de leur sexe ou d'infirmités, ou au nombre des ttirpihtdiin: ittdab Un;. ou pu [■mi des personnes énumérées dans le truisième êdit, et auxquelles le préleur avait assimilé les individus qu'il déterminait lui-même, et qui composaient la catégorie des infâmes proprement dils (Fr. \, SS 5 à 9. D. 3, 1). Hais tandis que l'interdiction de postuler pour autrui élait absolue pour les twpitudine notabiles, hors le cas où ces personnes étaient chargées d'une tutelle ou d'une curatelle (ils pouvaient alors agir en justice au nom de leurs pupilles : Fr. I 8 6 in line D. ib.), les incapables compris dans le 3" édit, et par conséquent aussi les infâmes proprement dils, conservaient la capacilé de se présenter pour certaines personnes énumérées en ces termes par le préteur: Pro alio ne postulent, prœler quant pro parente, patrono, palrona, liberis parentibusqite patroni, paironœ,... Uberisve suis, fralre, sorore, uxore, socero, socru, genero. muni, vilrico, noverca , privigno, privigna

pupille, pupilla, furioso.furiosa (Fr. 1, S$8et H, D.S, i), et Gaius njoule : tfatuo, fntua , quum istis quoque personis curatnr dehtri (Fr. 2, ib.). — Ajoutons que pour celles des personnes ci-dessus indiquées qui n'étaient qu'alitées et non parentes, l'alliance devait être effective, c'est-à-dire exister encore au moment de l'instance. (Fr. 3, 8.1, D. ib.)

110. En dehors des limites que je viens d'indiquer, l'incapacité de postuler était absolue pour l'une et. l'autre classe; elle était d'ordre public, commenous dirions aujourd'hui, et ne pouvait être couverte par le simple consentement de l'adversaire (fV. 7, D. ib.). — Cependant l'interdiction qui frappait i'infàme ne portait pas sur la postulatio pro libertate, en qualité ffassertor, tant que subsista cette institution, supprimée par .Iusttnien. (C. 1, pr. C. 7, 17). Le préteur n'écartait de ces dernières fondions que ceux qui lui paraissaient suspects. (Fr. Vat., $ 324.)

Hl De l'incapacité de postuler pour autrui résultait pour l'infâme l'incapacité d'être ressiomiaire d'aclions; car une pareille cession s'opérait toujours par la nomination du cessionnaire en qualité de procurator (in rem suam) du cédant (Gaius, II, S 39, Fr. 24, pr. D. 4, 4; Fr. 3, § 5, D. 15, 3, cpr. Paul, Sent. I, 2, § 3). Mais cette interdiction ne fut, plus tard, d'aucun objet, quand elle put être éludée a l'aide des actions utiles. (C. 9, C. 1, 39; Savigyv, op. cit., g 82.)

112. Si les infâmes ne pouvaient en général représenter les plaideurs en justice, ils ne pouvaient, d'autre part, non plus se faire représenter. Les Fragments du Vatican nous fournissent à ce sujet un passage de l'Édit du préteur, qui n'a pas été conservé au Digeste g 322 : s Yerba autem edieti Iiœc sunt: Alieno nomme: Hem per alios agendi potestatem non faciam in his amsis in quibus ne dent cognitwem, neve dentur, edktvm comprehendU.* [,c paragraphe 323

:izcd b ■ Coogl

nous donne de ce texte le commentaire que voici : i Quod ait, ali en o komine, item per alios, breviter repetit duo edicta: oogmlorium untim, quod pertinct ad eos qui dantur,.... ut qui prohibent™- vel dakë vel dari cognitores, iidemel procuratores DARE darive arceantur.t Ce dernier paragraphe est évidemment tronqué. Il faut, pour rendre ia déduction complète et intelligible, ajouter â la suile du mot a dantur o un membre de phrase qu'on a proposé de rédiger ainsi: eprohibitorium alterum, quod pertinct ad eos qui dant cognitores. » Cette addition se justifie par le passage suivant de Paul, que nous trouvons an Fr. 43, S 1, D. de procurationibus (3, 3): » Cum quœralur an aliCui procurât orem HAiiERE LiCEAT, inspiciendum eril an non pbombeatur PROCUiiATOREH dare : quia hoc edictum PHOHI-

DITOR1UM EST. «

113. L'infâme se trouvait ainsi placé dans une position très-défavorable, car s'il perdait son procès, il était toujours condamné en son nom personnel, et nous savons ifue le jugement ainsi rendu entraînait des conséquences qu'il ne produisait pas quand H était prononcé aliéna n o m ine. Ainsi, par exemple, la note d'infamie n'avait d'effet que si la condamnation dont elle découlait était prononcée contre l'auteur même du fait incriminé. Cette particularité de la procédore romaine avait même conduit les empereurs à ordonner aux fonctionnaires et aux membres de leurs familles de se faire représenter dans les procès civils dont l'issue pourrait avoir pour conséquence de les frapper d'infamie. Étrange préoccupation du maintien de l'honneur dans les corps de l'État! {CM, C.% 13; G H, G9,33,iWi fi 71;cpr.n°64)

114. L'interdiction de constituer un procureur rendait autrefois l'infâme incapable de faire une cession d'aetîons; maïs cette conséquence de l'infamie disparut quand on mit en usage les actions utiles. (Cpr. n" 111.)

115. Si, contrairement à ce qui a été dit aux numéros précédents, une personne notée d'infamie se présentait en justice pour autrui, ou se faisait elle-même représenter, l'adversaire pouvait se prévaloir, sous forme d'exception dilatoire, des incapacités qui frappaient l'infâme, et faire ainsi ajourner le procès (Fr. 19, § 2, D. 22, 3; Fr. 2, g 4, D. M, 1; § 11, Imt. 4, 13; Gaius, IV, $ 124). Mais , soit que dans la pratique les exceptiones procuratoriœ ne fussent d'aucun usage, soit, au contraire, qu'on en fit abus (car on a proposé ces deux interprétations du texte des Instilutes), Justinien décida qu'à l'avenir elles ne seraient plus admises- (ne dum de his altercatur, ipsius negotii disceptatio prnteleturt (Fr. 11, in fine, /«•<(. 13). Est-ce à dire que Justinien n'a entendu interdire l'usage de ces exceptions que si e!!es étaient de nature, par les recherches qu'elles nécessiteraient, â entraver trop longtemps la marche du procès, tout en autorisant l'admission de celles dont le bien fondé était établi dés l'origine? Cette interprétation ne saurait être admise en présence de l'expression absolue et formelle qui se trouve dans notre texte: < conquiescere .mncïmus.n Ou bien, Justinien a-t-il voulu abolir entièrement l'incapacité qui frappait l'infâme de se présenter ou de se faire représenter en justice? Celte opinion n'est guère plus fondée, car elle est en opposition avec les textes du Digeste et du Code; or, l'on sait que l'édition qui nous est parvenue de ce dernier recueil est postérieure à la rédaction des Instituas. Il est beaucoup plus probable que le texte que nous discutons n'eut d'autre objet que rie faire cessepun sujet de discussions interminables à l'origine des procès, en enlevant aux parties la faculté de soulever de semblanles contestations, pour remettre exclusivement la décision de pareils incidents à l'arbitre du juge. (Marezoll, pages 215 à 217; Savignv, S 82, texte et note h.)

116. Les personnes notées d'infamie ne pouvaient introduire une action publique ou populaire, car, d'après tes idées du Droit romain, celui qui intentait une pareille action était censé se constituer procureur du peaplo (Fr. 1 et 4, D. 47, 23; Fr. 43, § 2, D. 3, 3). A moins qu'il ne s'agît d'un crime de lèse-majesté ou d'accaparement de vivres (Fr. 7, pr. D. 48, 4; Fr. 13, D. 48, 2), les infâmes perdaient également le droit de porter une accusation pour crime (Fr. 8, D. 48, 2). Il ne semble pas, en présence des termes généraux de la C. 15, C. de his qui accusare non possunt (9, 1), que cette incapacité doive être restreinte aux seules personnes infâmes qu'énnmère Ulpien au fragment 4 du même titre. Du reste, si son intérêt personnel étail en jeu, l'infâme recouvrait le droit d'accuser ou d'intenter une action publique. (Arg. Fr. 4, D. 48, 2 et Fr. 6, D. 47, 23.)

Enfin , nolons encore que par argument du Fragment 11, D. de dolo moto (4, 3), les infâmes perdaient la faculté d'intenter une action infamante contre des personnes dont l'honorabilité était intacte.

117. Je parlerai plus loin des effets qu'avait la note d'infamie, au point de vue de l'application de la peine, dans un délit commis par une personne déjà infâme (n° 120). il me reste à examiner dans cette section l'influence qu'exerce l'infimm: sur ridrni^ibilité et la valeur du témoignage d'une personne ainsi notée. Pour ne pas scinder, la matière , j'indiquerai en même temps des dispositions relatives à l'incapacité d'être témoin dans les actes publics.

Il étail de principe à Rome que toute personne à laquelle la loi ne l'avait pas formellement interdit, était habile à rendre témoignage , tant en matière criminelle qu'en matière civile (F. 1, S 1, D. 22, 5). Il ne paraît pas qu'avant Justïnien une pareille interdiction ait été prononcée d'une manière générale contre tous les infâmes: certains fragments que

nous trouvons au Digeste prouvent, au contraire, que leur capacité de déposer comme témoins n'était pas contestée en principe (F. S,pr. § 1, 0. 22, 5). Ce n'était que s'il y avait été expressément dérogé par une loi , que fléchissait la règle que j'ai rappelée ci-dessus (ârg. F. 13, cbn. F. 3, S 5, D. ib.). La lui Jolla de vi avait édicté une semblable disposition , que Calltsthate résume ainsi : « Lege Julia de vi cavetttr ne hue imjc in reitm tediitianhtm dicere tieeret.... qui judicio pnblico damne/tus erit, quive ad bestîas ut deptignarel se locaverit, quœve palam qicœstum faciel, fcccrilquc... s et le jurisconsulte continue : *nani quidam prnpter reverentiam personarjm.... âlii vero propteh notam et infamiam vitœ sttœ admiUendi non sunt ad testimmU (idem.* (Fr. 8, § 5, D. 22, 5; cpr. Fr. 6, S 1, D. 48,11)

On fut fort naturellement amené à récuser également en matière civile le témoignage de personnes que le législateur refusait d'entendre dans certains procès criminels. Du reste, même dans les cas où aucune disposition de loi n'empêchait un individu noté d'infamie de déposer en qualité de témoin, un semblable témoignage était toujours suspect, en ce sens que le juge devait avoir égard au caractère moral de la personne, dans l'appréciation rie la valeur des déclarations faites devant lui. (Fr. 3,pr.$î et 13, D. 22, 5; Paul, Sent. V, 15, 8 1.)

118. Jusqu'en 531t, date de la Novelle 90, dont il sera question plus loin , la note d'infamie ne parait non plus avoir été un obstacle qui empêchât l'infâme, d'une manière absolue, d'être témoin dans un acte public, et notamment dans un testament. Mais avant d'examiner ce côté de la question, il faut dire ici quelques mots sur une catégorie spéciale d'incapables : je veux parler des bnprobi et intestabiles. Sans m'engager dans des discussions qui me mène-

raient trop loin, j'indiquerai quels sont, dans ce sujet fort obscur, les points qui présentent le plus de probabilité.

Aulu-Gelle {Suils aUiqttes, liv. XV, ch. 13) nous a conservé une disposition de la Loi des Douze-Tables, qui mentionne cette catégorie d'incapables dans les termes suivants: nQui se sierit hstnrier, libriptmsve fuerit , ni testimonivm farialm, improbits tiitnt.n'iilisfjue eî(o.» Ce qui peut se traduire ainsi : Que celui qui, ayant consenti à être témoin ou libripms, refuse plus tard de rendre témoignage au sujet de l'acte auquel il aura pris part en cette qualité, soit improbus et inteslabilis. Le sens qu'il faut attacher à ces derniers mots ressort clairement de l'ensemble du texte : inteslabilis signifie ici «ri teslari (i. e. testimonium dicere) non lïcet; et peut-être faut-il expliquer improbus par les mots qui phoeake non potest. Celle signification primitive du mot intestabiUs résulte formellement du passage suivant de Gaius : Cum lege quis intestabilis jubetur esse, eo periinet ne ejus testimonium recipiatur, et eo amplius (ni quidam pi/tant/, mive ipsi dicatur testimonium (Fr. 20, D. 28, 1). Ainsi, l'incapacité d'être témoin était la seule idée précise exprimée par ce mot: on discutait encore la question de savoir s'il devait également être compris dans le sens passif. Puis, cette extension admise, on en vint peu h peu, en dénaturant l'idée primitive, à retirer à ['intestabilis la faculté de faire un testament, puis enfin le droit de recevoir par testament. (Fr. 18, pr. S 1, B. 28, 1; Tliéoph. ad% 6, Inst. 2, 10.)

119. Je ne m'arrêterai pas plus longtemps sur cette matière, qui présente des difficultés pour la solution desquelles on en est réduit aux conjectures. Ce qui précède suffit pour prouver que les improbi et intestabiles ne doivent pas être confondus avec les infâmes, car il n'existe entre eux aucune communauté d'origine, fl ne serait doue pas exact de

se fonder sur ces mots des Iiislitutes: tnecis quem legesjubent improbum inteslatrilemque esse, potest in numéro testium- adhiberh (8 ti, Insl. 2, 10), pour en conclure d'une manière générale, que tous les infâmes étaient incapables d'être témoins à un testament, par la raison, diraiton, qu'ils reii Iraient tous dans la catégorie des iniprobi et inteslabiles. Bien au contraire, cette expression n'est formellement appliquée qu'à une catégorie d'infâmes : ce sont les pamphlétaires (Fr. 21, pr. D.22, 5; Fr. 18, * 1, D. 28, 1; Fr. 5, S 9, M, D. 47, -10); puis aussi,, mais moins explicitement, aux adultères et aux concussionnaires (Fr. 14, 15, 18, D. 22, 5; Fr. 6, § 1, D. 48, 1). Au contraire, il n'en était pas ainsi des condamnés pour calomnia {Fr. 13, D. 22, 5). Il ressort de la controverse même dont ce dernier texte fait mention, que jamais aucun jurisconsulte n'a admis en principe que tous les infâmes fussent intestabiles. Un doute pourrait cependant naître à cet égard d'un fragment d'IÏLPiEN, dont le sens est obscur: lEitm qui lege repetundarum damnatus est, ad testamenltim adhiberi passe existimo , quoniam in judicio lesl'ts esse vetatur. s (Fr. 20, S 5, 0. 28, 1). On a proposé pour ce texte différentes leçons, desquelles résultent autant de sens différents (Màhezoll, p. 224, note). Cujas, par exemple, a proposé de lire sadkiberi non passe, d Mais il me semble que le passage d'ULpien, tel qu'il nous est donné et tel que je viens de le transcrire, trouve une explication fort naturelle, si ou l'interprète ainsi: La personne qui a subi une condamnation par application de la loi Julia repetun darum, est habile à être témoin dans un testament, car l'incapacité prononcée par cette loi ne s'applique qu'aux témoignages rendus en justice. (Cpr- Fr. 1,D. 1, 9.)

120. Ce qui vient d'être dit pour les témoins dans un testament est en général applicable à tous les témoins solen-

nels, quelle que soit la nature de l'acte auquel ils sont " appelés à prendre pari. L'exclusion de la personne notée d'infamie n'était en pareil cas qu'une exception, qui devait être formellement exprimée par la loi, et dont on trouvera des exemples aux Fr. 1, S 36, D. 16, 8; Fr. 7, D. 29, 8; G 11, C.8, 18;ffo!>.l J ch.2, $l;v. encore Paul, Sent. IV, 6, g %

121. Telle était, dans son ensemble, et autant qu'il est possible de la reconstituer à travers les obscurités des textes, la législation en vigueur jusqu'à Juslinien. La Novelle90 apporta à cette matière de grandes modifications. Voici les termes de cette constitution :

a Sancimus vero... ut testes bons existimatioms sikt, et vel propler dignitalem , vel mililiam . vel divitias , vel indubitalum ojficium ejusmodi calumnia superiores assistant, vel si taUs non sint, ab aliis tamen quod fide digni sint testimonium habeant. Nec sedentarii quidam, nec hwmiles , nec plané obscun ad testimonium venianl , sed ut , si de lis dubitetur , facile demonstrari possit, vitam testium inculpalam et moderatam esse. (Nov. 90 , ch. 1 , proœm.)

Justinien , on le voit, va ici beaucoup plus loin qu'on ne l'avait fait avant lui. Antérieurement, ce n'étaient que certaines personnes infâmes, pour fails spécialement désignés, auxquelles élait retirée la capacité d'être témoins : le témoignage des autres infâmes n'était que suspect. Par la Novclle 90 , l'incapacité devient générale et absolue : elle frappe toute personne dont la réputation aurait subi la moindre lésion, ou dont la conduite pourrait donner lieu au moindre reproche.

122. S'il est exact de dire, ainsi que je crois l'avoir démontré, que la note d'infamie, dans sa constitution primitive, était une institution exclusivement prétorienne, il ne saurait être douteux qu'elle ne pouvait avoir , dans sa forme originaire , aucune influence sur la capacité politique des personnes contre lesquelles elle était prononcée. Car il faut, on ne saurait trop insister sur ce point, distinguer avec soin la note d'infamie de la note censoriale : l'origine de la première se trouvait dans des nécessités tirées de l'ordre judiciaire, tandis que la seconde avait son point de départ dans des considérations fondées sur l'ordre politique, Il résultait de là que tant qu'elles vécurent chacune de leur vie propre, ces institutions agissaient dans des sphères entièrement distinctes, dont les limites étaient déterminées par la différence même des attributions du préteur et des censeurs. Elles devaient donc nécessairement produire chacune des effets distincts, et exercer l'une sur l'autre une influence d'autant moindre que, comme je l'ai dit, en indiquant les caractères généraux de la nota censoria , le blâme infligé par le censeur ne liait aucunément la liberté d'action d'aucun autre magistrat.

123. Donc, dans cette première période, les conséquences politiques de la note d'infamie étaient nulles, car, le préteur n'aurait pu y attacher de pareils effets sans sortir de ses attributions, pour empiéter sur celles dos censeurs.

Le préleur, il est vrai, n'admettait pas une personne notée d'infamie à faire partie des judices : mais ceci était moins une incapacité politique qu'une incapacité judiciaire: il était naturel qu'il ne voulût pas porter sur la liste des

juges une personne qu'il avail déjà déclarée indigne de paraître devant lui comme représentant des parties; en agissant ainsi, le préteur restait dans la limite de ses pouvoirs et de ses attributions. (Cpr. Fr. 1 , 0. 48, 7; Fr. 6, % 1 , D. 48, 11.)

124- Ce ne fui donc probablement que quand l'institution prétorienne eut absorbé l'ioslitiilioii ucnsoriule, que la note d'infamie commença à entraîner des incapacités politiques. Jusque-là de pareils effets n'avaient été produits que par la note censoriale, et surtout par les condamnations in judicio publico. La fiction attachée aux condamnations de ce genre (n° 28) devait naturellement avoir pour résultat de rendre les personnes qui en avaient été l'objet, incapables de participer aux prérogatives des citoyens, dont les deux principales étaient le droit de participer aux honneurs et dignités, et de voter dans les assemblées du peuple (jus suffragii). — Cette dernière prérogative perdit toute son importance sous l'Empire; mais il n'en fut pas de même du droit d'aspirer aux fonctions publiques. Aussi trouvons-nous dans plusieurs des leges judiciurum puhlicorum rendues vers cette époque et dans d'autres endroits du Digeste, des dispositions qui prononçaient des incapacités politiques ou civiques de diverses natures, contre les infâmes, dans le sens plus étendu qu'avait pris ce mot à cette époque. Telle était l'interdiction de faire partie du sénat, de la curie ou de prétendre à d'autres honneurs (Fr. i, pr., D, 48, 7; Fr. 40, D. 47, 10; cpr. Fr. 2 et 3, D. 1, 9), de remplir les fonctions d'assessor (Fr. 2, D. 1, 22) , ou d'être nommé légat de ia République (Fj: 4, § 1 , D. 50, 7). Telles étaient encore, à un point de vue plus spécial et à une époque un peu antérieure, les incapacités prononcées par la Lex Julia municipalU [v. Table d'Héraclée, lignes 34 (108) à 51 (125); voy. aussi lignes 52 (126) à 67 (141)]. Enfin, comme nous le verrons

dans la 3 e section de ce chapitre , les lois Papiennes avaient prononcé contre les mulieres famosce une véritable déchéance sociale.

125. Constantin généralisa ces incapacités qui jusque-là étaient particulières aux classes d'infâmes contre lesquelles elles avaient été prononcées. tNeque famosis et nototis , et quos scehts aut vitœ turpiludo inquinat, etquos infamia ab konestontm cœtu segregat, dignitatis portce palebunt. » (C. 2, C. 12, 1.) '

Il faut remarquer ici la différence qu'il y avait entre les honores ou dignitates et les munera (V. Fr. 10 et 14, D. 50 , 4). La personne notée d'infamie restait habile à remplir ies charges publiques, car c'était un privilège que d'en être exempté. Cependant il ne semble pas que le service militaire dût être, à ce point de vue , considéré comme munus. (Arg. Fr. 4, $ 4 et 8, D. 49,. 16; — C. 7, C. 9, 51.)

126. Enlin l'infâme perdait dans une certaine mesure les garanties accordées aux autres citoyens. Non-seulement, il était d'usage d'appliquer aux personnes notées d'infamie une peine plus forte que celle qui eût été prononcée en pareille circonstance contre un citoyen honorable (Fr. 28, g 16 , D. 48 , 19), mais par une disposition de la loi Julta de adulteriis, certains infâmes surpris en adultère pouvaient être impunément tués par le mari trompé (Fr. 24, pr. D. 48 , 5) , alors qu'en général un pareil droit n'était accordé qu'au chef de famille sous la puissance duquel se trouvait la femme adultère. (Fr. 20, ib.)

SECTION m.

Des clFcM de la noie il'ln m mie sur les droits civils.

S 1. Des prohibitions de mariage établies par les lois Papiennes contre les muIlereB fimaiir.

127. Il a déjà été question à diverses reprises des extensions appariées à notre matière par les lois Papiennes. Le moment est venu d'examiner pins à fond les conséquences nouvelles qui en découlèrent pour la note d'infamie, et les modifications que ces lois apportèrent à l'institution prétorienne.

La loi Julia de maritandis ordinibus établit , relativement au mariage des personnes de rang sénatorial et des ingénus en général, certaines prohibitions qu'ULPiEW résume en ces termes: *Lege Julia prohibenlur uxores ducere senatores ouidem l ibérique eorum libertinas , — et quœ ipsœ quarumve pater materve arlem ludicram fecerit —item corpore quœstwn facientem. — Ceteri autem ingenui prohibenlur ducere lenam, — et a lenone lenavemanumissam, — etin adulterio deprehensam , — etjudicio publico damnatam — et quœ artem ludicram fecerit; adjecil Maurwianus, et a senatu damnatam. t> (Rgl. XIII.)

Mais n'y a-t-ilpasici confusion? Ulpien mentionne à deux reprises les comédiennes , et semble dire d'autre part que le mariage entre ingénus et prostituées n'était pas prohibé. Si le mariage avec des comédiennes était interdit aux ingénus en général, il était inutile d'en parier eu indiquant les prohibitions s'appliquant spécialement aux personnes de rang sénatorial, car en vertu ,dc la règle énoncée au Fr. 49, D. 23, 2, l'incapacité prononcée contre les ingénus s'ap-

pliquail à plus forte raison aux sénateurs et à leur famille (cpr. Fr. A4,$8, D. ib.). Cependant , cette répétition s' explique par ce fait que pour ces dernières personnes la prohibition de mariage était plus étendue que pour les simples ingénus : non-seulement les personnes de rang sénatorial ne pouvaient épouser des comédiennes ou des comédiens, mais l'interdiction s'étendait même aux enfants d'acteurs ou d'individus qui avaient été comédiens. — Quant à l'interdiction portant sur les prostituées, il n'en est pas parlé par Paul, dans le Fr. 44, pr. D. 23, 2, qui semble reproduire les termes mêmes de ce chef de la loi -lutta , et l'exactitude de la mention qu'en fait Ulpien, en restreignant cette interdiction aux sénateurs et à leurs enfants, est d'autant plus douteuse qu'il résulte clairement d'autres passages empruntés par le Digeste au infime jurisconsulte , que cette prohibition s'étendait à tous les ingénus en général. (Fr. 43, pr. à S 5, D. 28, 2.)

Quoi qu'il en soit , on peut considérer comme hors de doute que pur les lois Papiennes le mariage fut prohibé:

A. A tous ingénus en général avec les: 1) fe»œ; 2) manumissœ a lenone lenave ; 3) les comédiennes ; 4) les femmes surprises en adultère; 5) les condamnées injudicio publico 6) ou par le sénat, et fort probablement 7) avec les prostituées, corpore qumtum facientes. (Ulp., Bgl. XIII, g \, cbn. Fr. 43 et 49, D. 23, 2.)

B) Aux sénateurs et à leurs enfants et descendants des deux sexes (V. Fr. 44, pr. D. 23, 2), spécialement avec: 1) les affranchis en général ; — 2) les enfants dont les parents sont ou ont été comédiens.

128. Le mariage de personnes de famille sénatoriale avec des individus compris dans ces deux dernières classes n'avait été prohibé que pour éviter toute alliance de nature à faire déchoir cea familles du rang qui leur appartenait dans l'Étal.

Les prohibitions faites n tous les ingénus en général, qu'ils fussent ou non issus de famille sénatoriale, avaient un but de moralisât! on plus immédiat, car l'interdintiun portait dans ces cas sur des femmes perdues d'honneur, que îa loi ellemême désigne sous les expressions de famosce ou probrosœ mulieres. — Jusqu'à ce moment cependant les femmes ainsi désignées n'étaient soumises a aucune noie particulière, car ni la note censoriale, qui avait une origine et des conséquences toutes politiques, ni lu 110(1' il'inliiiiiiu, qui jusque-lù ne visait qu'à un but tout spécial, l'interdiction de postuler, ne pouvaient avoir d'ohjet, appliquées à des personnes que leur sexe déjà rendait incapables d'exercer les droits politiques et d'agir en justice. — Mais il n'en fut plus ainsi quand la loi Julia eut établi les prohibitions que nous venons de voir. Toutefois, l'assimilation ne se fit pas dès l'origine de cette législation nouvelle. L'interdiction du connitbium portait sur les femmes famosœ, ce qui est un terme général pour indiquer des personnes décriées, tarées, perdues d'honneur, et non sur des femmes infâmes, mot qui a toujours conservé dans les lois romaines sa signification juridique spéciale. — Mais la confusion ne tarda pas à s'opérer dans les travaux des jurisconsultes. Aussi hien, l'interdiction du connubium ne portait-elle que sur des femmes exerçant un métier ou se trouvant dans une condition qui avaient de tout temps entraîné la note d'infamie pour les hommes. À ce point de vue l'assimilation se justifiait, et voici quelles furent alors les conséquences de l'infamie. Les hommes notés (Tfnfamie perdaient leurs droits politiques, la faculté de postuler pour autrui, et ne pouvaient épouser des femmes issues de familles sénatoriales. — Les mulieres probrosœ énumérées parla loi Julia furent déclarées absolument incapables d'épouser un homme de naissance ingénue.

129. La sanction des prohibitions de la loi Julia était-elle la

nullité du mariage contracté au mépris de ses dispositions? Non, certains testes résistent absolument à une pareille interprétation (Fr. 27, 34 S 3; 43, S "10, D. 23,2. Vov.Savignï, System, t. D, Appendice VII, n° 3). La loi Julia ne prononçait contre ceux qui enfreindraient ses prescriptions qu'une incapacité dont il sera question au 8 2 de cette section. — Ce ne fut que postérieurement, sous le règne de Marc- Aurèle, qu'un sénat us-consulle établit la nullité du mariage, mais dans un seul cas, celui où une personne de rang sénatorial aurait épousé un affranchi, et ce ne fut que par interprétation que celte nullité fut étendue ensuite au mariage contracté par ces personnes avec des comédiens ou des individus exerçant des métiers contraires aux bonnes mœurs (V. et cpr. Fr. 16, 27, 34, S 3, 42, 8 1. D. 23, 2; Fr. 3, 8 1 D. 24, 1). Mais aucun texte ne déclare nul d'une manière générale un mariage contracté avec une personne infâme , soit par des membres d'une famille sénatoriale, soit en général par des ingénus.

130. Les dispositions de la loi Julia et du séna tu s -consulte de Marc-Aurèle ne suffirent cependant pas à prévenir de semblables mariages. Par une constitution rendue en 336, Constantin déclara infâmes les illustres qui épouseraient des personnes abjectœ et humiles, expression qui semble désigner toutes les femmes appelées famosœ ou probrosœ. par la loi Julia (C. 1, C. 5, 27). Dans une constitution interprétative, rendue en 454 par Marcion, cet empereur décida que le mot humilis ne comprenait pas les femmes ingénues, pour le seul fait qu'elles étaient pauvres. — Cette constitution, qui n'est que fort imparfaitement résumée au Code de Justinien (C. 7, C. 5, 5), nous donne en ces termes le sens des expressions kumilis et abjectœ.: illle (Constantinus) vero honesti amantissimus et monm sanctissimus censor, cas humiles abjectasqut jwticavil esse personas, et matrimoniis senatortm

duxit indignas quas , aut nascendi deeolor macula {=humiles) aut vita probrosis quœstibus dedita (= abjectai) sordentibus notis polluit, et vel per orit/inis turpitudinem (=humiles) vel obscœnitate professions (=abjectœ) infecit.i — (V. celle constitution à la suite du Code Théodosien, éd. J. Godefroï). — Il résulte de là que les personnes objectée n'étaient autres que les mulicres famosœ- de la loi Julia, et que l'expression humiles désignait les filles do ces personnes ou d'individus infâmes en général.

131. La législation que je viens d'esquisser fut en partie abrogée par Justimem. Déjà, pour lui permettre d'épouser l'actrice Tbcodora, son pércadoptif Justin avait levé, pour le cas où elles renonceraient à la scène, la prohibition du connubium qui pesait sur les comédiennes et leurs filles. (C. 23, C. 5, A)

Plus lard Justinien lui-même généralisa cette disposition, en dispensant dans ce cas les actrices de certaines conditions que leur avait imposées Justin. (C. 29, pr., infine, C, 5, 4, reproduite ad C. 33, C. 1, 4, cbn. C. de Justin; Nov. 51, prcef., in fine; Auth. scenicas non solum, C. 5, 4.)

Et! 537 Justinien supprima toute différence entre !es affranchis et les ingénus. (Nov. 78, ch. 1.)

Dans la même année, il abrogeait, par !e chapitre 15 de la Novelle 89, la constitution de Constantin citée au numéro précédent, et confirma cette abrogation en 542, dans le chapitre 6 de la Novelle 117. La concession du connubium aux femmes indiquées dans cette constitution ne fut plus soumise, à partir de ce moment, qu'à deux conditions:

1" Que ces femmes fussent libres (Nov. 117, ch. 6);

2° Que, si elles épousaient des illustres, on rédigeât des actes dotaux. (Nov. ead. ch. 4 et 6 ; Auth. ut liceat matri et avùe, adCA, C. 5, 27 et ad C. 23, § 7, C. 5, 4.)

132. Voici quelles furent les conséquences de ces diverses dispositions:

1) La prohibition du mariage entre sénateurs et affranchis n'eut plus d'objet du moment que ces derniers furent entièrement assimilés aux ingénus. — Déjà précédemment, par la C. 28, C. 5, 4, Juslinien avait décidé que le mariage d'un ingénu et d'une affranchie subsisterait alors même que le premier deviendrait par la suite sénateur.

2) La législation établie par Constantin et Marcien étant entièrement abrogée parles Novelles 89 et 117, la prohibition du connubium qui pesait sur les mulkres humiles et abjectœ disparut, de même que la note d'infamie que Constantin avait prononcée contre les illustres qui enfreindraient cette interdiction de mariage.

Mais il ne faut pas aller plus loin. Aucun texte ne nous autorise à admettre que Juslinien ait entendu abolir complètement la législation sur le connubium établie par les lois Papiennes: les Novelles 89 et 117 ne visent que les constitutions de Constantin et de Marcien : ce n'est donc que dans la mesure des dispositions contenues dans ces dernières, que les Novelles que j'ai citées doivent être appliquées. Or, ni Constantin ni Marcien ne parlent des femmes surprises en adultère, ni de celles condamnées en instance publique, double catégorie que la loi Julia de maritandis ordinibus avait comprise dans les prohibitions édictées par elle (Y. Ulp., Rgl. XIII, S 2). Ces prohibitions subsistaient donc encore sous Juslinien, et de pareilles femmes ne furent jamais admises àépouser des personnes ingénues. Peut-être faut-il en dire autant des prostituées.

Ajoutons que Juslinien ne leva d'ailleurs, pour les personnes dont j'ai parlé plus haut, que la prohibition du connubium et non la note infamante dont elles avaient été entachées par les lois Papiennes , ainsi que nous l'awons vu.

Cette note subsistait encore sous Justinien, eL, eu dehors du mariage, produisait tous les effets qui en étaient la conséquence, notamment en matière de succession.

S 2. Influence de la note d'infamie sur la capacité de donner et de recevoir à titre gratuit.

133. Aucune disposition des lois romaines ne permet de supposer qu'à une époque quelconque les personnes notées d'infamie aient été privées d'une manière générale et absolue du droit de disposer ou de recevoir par testament et moins encore de succéder ab intestai. On a vu plus haut (n° 118) quelle était la véritable signification de l'expression improbi et intestabiles, que Jl'stimen rappelle au $ G, Instit. U, 10. Si plus tard, comme je l'ai dit, on attribua à ces mots un sens dérivé, synonyme de qui testamentum faeere non potest, ils n'ont jamais été appliqués à ce point de vue aux personnes infâmes, et Justinien ne se sert de cette locution que pour indiquer des personne» qui ne pouvaient prendre part à un testament en qualité de témoins. Nulle part cette expression appliquée aux infâmes ne parait devoir exprimer une incapacité de tester ou de recevoir par testament.

En dehors du cas tout spécial de la constitution 5, 8 1, C, 9, 8 (n° 104, E, 3"), la note d'infamie ne produisait que des incapacités partielles en matière de succession. Les unes, résultant des lois Papiennes, frappent toutes les matières famosŒ seu probrosœ; les autres atteignent en général les personnes infâmes dans le cas où un testateur les aurait avantagées aux dépens de ses héritiers naturels.

A. INCAPACITÉ DES FEMMES NOTEES PAR Lâ LOI JULIA.

134. Les prohibitions de connubium établies par les lois Papiennes étaient sanctionnées par des incapacités de donner

et de recevoir prononcées contre les personnes qui auraient violé ces dispositions. Mais il est fort difficile d'établir avec précision jusqu'où s'entendaient ces incapacités. Nous ne trouvons guère qu'un seul leste qui soit formel, mais qui prononce sur des dispositions de nature spéciale : les successions entre époux. Voici comment s'exprime Ulpien: tAliquando vir et itxor nikil inter se eapiunl , id est si contra legcm Juliam Papiamque Poppœam contraxerint matrimonium, verbi gratia Si famosam quis oxOREH duxehit, aut liber tin am senatoh. t L'incapacité élait donc ici réciproque.

Les lois Papiennes mêmes n'avaient pas établi contre les mulieres probrosœ d'incapacité générale en matière de successions , et ce ne furent que des dispositions de lois postérieures qui étendirent et mulliplièrcnt les cas d'incapacité. Ici cependant nous en sommes réduit aux conjectures, et c'est à peine si nous avons quelques jalons qui puissent nous guider.

135. Suétone rapporte que sous Tibère «fœminœ famosœ, ut ad evitandas legum pœnas , jure ne dignitate matronali exsolverentur , lenocinium profiteri cœperantt (Vie de Tibère, ch. 35). Ce passage de Suétone est corroboré par la disposition du Fr. 10, S 3, £.48, 5, qui est d'ailleurs étrangère à la question d'incapacité qui nous occupe en ce moment. Maïs il s'explique encore à un autre point de vue qui se rapporte plus directement à la question que nous traitons ici. En se livrant à la proslitution , les femmes se rendaient inhabiles à contracter mariage avec une personne ingénue. Dès lors les incapacités que les lois Papiennes avaient attachées au célibat volontaire ne pouvaient plus leur êlre appliquées , car elles s'étaient mises dans l'impossibilité de se marier suivant les prescriptions de ces lois. Ce calcul, d'un raffinement scandaleux , fut, parait-il , d'une pratique fréquente, car Domilien fut amené, pour le déjouer, à

prendre une mesure générale que Suétone rapporte en ces termes: nProbrosis fœminis lecticœ mum ademit, jusque capiendi llu.vja iieheditatesque (Vie de Domitien, ch. 8). Cette disposition doit être entendue en ce sens que le bénéfice du célibat forcé ne devait plus à l'avenir profiter à ces femmes, et qu'elles devenaient absolument incapables d'acquérir des legs ou une succession quelconque, comme si elles restaient volontairement dans le célibat. (Savigny , op. cit, t. II; Âppend. VII, n° 13.)

Adrien compléta cette mesure en l'étendant aux dispositions faites par des testaments militaires, auxquels elle ne s'appliquait pas jusque-là (Fr. 41 , $ 1 , D. 29 , 1 ; Fr. U , D. 34, 9; cpr. Gàius, H, S 111). — De ce moment les tnulieres famosœ des lois Papiennes semblent donc avoir été déclarées entièrement incapables d'être avantagées par testament, et d'hériter à quelque titre que ce soit. Ceci paraît d'autant plus probable qu'ULPiEN a soin de mentionner comme une exception que c millier famosa ad legilimam hereditatem ltherorom admittitur* (Fr. 2, g 4, D. 38, 17), et que Justin , en levant la prohibition de connubium qui pesait sur les comédiennes, a soin de dire qu'elles recouvraient le droit de disposer de leurs biens et de recueillir une hérédité testa m en la ire ou ab intestat. (C. 23 , S 3 , C. 5, 4.)

B. DE LA PLArSTE D'iNOFFICIOSITÉ DIRIGÉE CONTRE UN TESTAMENT INSTITUANT DES PERSONNES INFAMES.

136. La plainte d'inofficiosi té pouvait être intentée par tous ascendants et descendants passés sous silence par le testateur , sans égard à la condition des personnes qui leur auraient été préférées, car leur omission dans le testament constituait dans tous les cas une violation de Voffkivm pktatis. Au contraire, les frères et sœurs du testateur ne pou-

vaient que dans certains cas arguer d'inofficiosité le testament du défont — Deux constitutions de Constantin, rendues en 319 et en 332 (C. 1 et 3, C. Theod. 2, ,19), dont les ternies ont été résumés, mais fort incomplètement, dans le Code de Justiniek (C. 27, C. 3 , 28), avaient établi à ce sujet des dispositions dans l'examen desquelles je n'entrerai pas, car cela nous entraînerait à des développements qui nous écarteraient trop de la question spéciale dont il s'agit ici. C'était là d'ailleurs une disposition du droit nouveau dérogeant entièrement à la législation de l'époque classique. — Qu'il suffise de dire que la querelainofficiositeslammii, qui ne pouvait jamais être intentée par les frères ou sœurs utérins du testateur , était accordée par la C. 27, C, 3, 28, aui frères et sœurs consanguins , — et à plus forte raison aux germains, — si le lesLateur avait institué à leurs dépens des personnes iqtti iiifamiœ, vei lurpïtudinis , vd Uv'ts note macula adspergantur. b II semble toutefois que ce n'ait été là qu'une énumération démonstrative, et que la loi ait abandonné au juge le soin d'apprécier si la plainte portée devant lui était admissible. — Aussi la disposition de cette constitution ne doit-elle pas être considérée comme spéciale à notre matière. (Savignï, op. cit., § 82, in fine; voy. Marezoll, p. 246 à 259; — cpr. S 1. InsUt. 2, 18; C. H, C. 3,28.)

§ 3. D'une disposition particulière relative aux droits personnels.

137. Les lois Papïennes, dans un chef que Paul reproduit textuellement (Fr. 37 , pr. D. 38 , 1), libèrent des operœ libertorum l'affranchi auquel il serait survenu deux ou plusieurs enfants, postérieurement aux engagements qu'il aura eon-

Iractés envers son patron. 11 n'est fait d'exception que pour l'affranchi a qui artem Indicram fecerit, quive opéras suas, lit <mm bestiis pugnarel , locaverit. t — C'est la seule incapacité, fort spéciale comme ou voit, qui frappât certains infâmes en matière de droits personnels.