L'observation faite au numéro précédent s'applique éga

lement ici dans toute sa rigueur. Si en effet Yaetio seputchri violati, qu'elle fût privée, ou que la poursuite eill lieu extra ordinem, élail infamante (Fr. 1, D. 47, 12), la raison en est que la violation de sépulture élail considérée comme constituant soit un dol, soit une injure, soit un vol, suivant le s formes infinies qu'elle pouvait prendre d'après les lois romaines (V. le titre De sepukhro violato, D. 47, 12; Paul, Sent., I, 21). Nous trouvons même un cas dans lequel il y avait véritablement judicium publicum: la personne qui s'opposait par la force à l'ensevelissement d'un mort et qui pour ce fait était également considérée comme ayant violé une sépulture, tqttia qui stipnlchrnm i<în!/tt facit quo minus sepidtus sit f t tombait sous le coup de la loi Julia de vi publiai (Fr. 8, D. 47, 12). Plus tard l'empereur Mien assimila le vol dans une sépulture au sacrilège et le punit comme tel. (C. 5, C. 9, 19.)

D. CRJMEN EXPILAT.E II /EUE D I T ATI S .

47. Le détournement d'objets faisant partie d'une hérédité donnait lieu, depuis le règne de Mare-Aurolé, à des poursuites extra ordinem (Fr. 1, D. 47, Hl); jusqu'à cette époque un fait de cette nature n'était pas puni, ici encore la condamnation qui intervenait avait la note d'infamie pour effet, car les expilatores en gênerai étaient considérés comme fures atrociores (Fr. 1, g 1, D. 47, 18) ou improbiores (C. 12, C. 2, 12), et Yexpilnlio hereditatis n'était ainsi qu'un vol d'une gravité particulière. Nous nous trouvons donc dans les termes du Fr. 7, D. 48, 1, que j'ai cité au n° 45. — La même raison doit nous faire considérer comme infâmes tous les condamnes pour vols de nature spéciale, dont la répression se poursuivait extra ordinem, tels que les fures noctumi et balnearii, et les abigei ou abactores. L'infamie n'avait pas d'objet, appliquée aux latrones, effrac-

tores, directarii, saccularii el receptatores , qui étaient en général punis de peines capitales.

S 3. Ses délits privés à la condamnation desquels la note d'infamie est attachée.

48. Voici, sur ce point, les termes de TBdit: tlnfamia notatur. . . qui furti, vi bonorum raptorum, m-

jitriarum, de dole maio et fraude, suo nomine damnalus pacUisve erii.» (Fr. 1, D. 3, 2; adde Fr. 4, $ 5, eod.) - - Les Inslitutcs de Justinien (§ 2, hxst. 4, 16), comme celles de Gaius (Comm. IV, $ 182), parlent de l'effet infamant de la condamnation encourue pour de pareils délits, a l'occasion des peines infligées aux plaideurs téméraires. L'infamie cependant était moins fondée ici, comme on pourrait l'induire de cette circonstance, sur la temeritas litigandi que sur une intention malveillante et calculée, sur le do) qui est toujours présupposé avoir été le mobile de l'auteur d'un délit de celte nature. — Le dol doit être plutôt envisagé comme circonstance aggravante d'un délit que comme constituant par lui-même un délit spécial, et c'est à ce premier point de vue qu'il me paraît avoir été mentionné ici. L'action de dol, — el il ne faut entendre par là que le délits malus (cpr. Fr. 1, §§ 2 et 3. IX 4,3), — était toujours et essenu'cHemeiit infamante (Fr. i i, D. eod.), qu'elle intervînt d'ailleurs à l'occasion de contrats ou à l'occasion de délits. Les délits privés ne présupposent pas nécessairement le dol ; les seuls délits ici nommés : le vol avec ou sans violence (furtttm, rapina) et l'injure, sont toujours présumés commis par dol, el c'est pour ce motif que seuls ils lui empruntent dans tous les cas son caractère infamant.

49. Cette observation explique, selon moi, pourquoi, dans certains textes (Fr. 7, D. 48, 1 ; Fr. 56, D. 17, 2; Gaius, loc. cit.) nous ne trouvons pas mention de l'action spéciale

île Jol à la suite des trois délits privés que je viens de citer.— Aussi, s'il est vrai de dire en principe, qu'en dehors de ces trois délits, et du délit de violation de sépulture, poursuivi par action privée (epr. n° 46), aucun autre délit privé, bien que naissant ex turpi facto, n'entraînait l'infamie par suite de la condamnation, cette règle devra fléchir du moment qu'un délit aura été commis dolo malo.

Ainsi, en considérant le fait en lui-même et abstraction faite du dol, les condamnations provoquées par les actions serai comipti , quoi melus causa et celle naissant de ta loi Aquilia pour !e dommage causé à tort n'étaient pas infamantes (Fr. 3 pr.et 17, D.11, 3, cbn. Fr. 2, D. 25, 2 , cbn. Fr. 50, D. ¥1 , 2, cbn. Fr. 6 in fine , et 7, D. 37 , 15 ; — Fr. 7, pr. D.i, 9; — Fr. 56, D. 9, 2, cbn. Fr. 2, D. 25, 2). Il en était de même des interdits en général (Fr. 13, D. 43, 16; jFV. 32, D. 48, 19), et des actions personnelles proprement dites (condictiones) , alors même qu'elles dérivaient d'une canso infamante, telles, par exemple, que la condiciio fitrtiva (Arg. Fr. 19, D. 13 , 1), et Vactio rmm amotarum. {Fr. 26, cbn. Fr. 2 , 5 et 21 , D. 25 , 2.)

S 4. Cas dans lesquels l'infamie naît d'une condamnation intervenue a l'occasion de contrats.

50. Si dans les délits dont il a été question au paragraphe précédent, l'infamie reposait sur la présomption légale d'un dol préexistant, le caractère infamant d'une condamnation pour faits délictueux commis dans certains contrats et dans le quasi-contrat de tutelle, était à la fois fondé sur une présomption de déloyauté (perjidia) et d'esprit de chicane (temertias liiigandi) de la part de celui qui s'était attiré une condamnation à raison d'un pareil rail.

Toutefois cet effet infamant de la condamnation ne se produit qu'en matière de société, de mandat et de dépôt,

contrais qui présupposent une confiance mutuelle si absolue entre les contractants que c'est avec raison qu'on leur a donné quelquefois le nom 'de contrats d'amis (contractus ma) 'connu , Fitai'jlc.'-r.oiUraktrii). h'ymtw. à r.ch que l'infamie n'intervient en général que si la condamnation a été provoquée par l'action directe , et dés lors la disposition de la loi se justifie aisément. Si la personne en laquelle l'autre contractant a cru pouvoir placer une confiance suffisante pour lui remettre le soin de ses intérêts ou lui donner en garde une partie de sa fortune, vient à trahir celte foi qu'on a eue en elle; si, non contente de ne pas remplir les engagements qu'elle a pris, elle pousse l'audace jusqu'à venir détendre ses prétentions en justice , et que le juge les reconnaisse non fondées, il y a certes là une mauvaise foi insigne , qu'aggrave encore cet esprit de chicane qui ne l'a pas fait reculer devant une condamnation.

51. On a soulevé à ce propos la question de savoir s'il est nécessaire qu'il y ail eu dol de la part du condamné , ou si la simple mauvaise foi (perfidia) suffit pour que le jugement produise l'infamie (Marezoll, p. 149 à 155). Mais une pareille question me paraît oiseuse quand il s'agît de contrats où la bonne foi est une condition si essentielle qu'il est difficile de saisir la différeneequi séparela mauvaise foi du dol, alors que le contractant coupable va jusqu'à ne pas craindre de voir flétri par la justice son manque de loyauté. Écoulons Cicéron : ï Perditissimi est htmimis simul et amicitiam dissolvere et filière eum qui besitsnon essel nisi credidisset. liane est? in minimis rébus qui mandatum negkxerit lurpissimo judicio emidemnelur necesse est... is inter honestos homines alque adeo inter vivos numerabitur? t Et plus loin : « fit rébus minorièm socium fattere turpissimum est.. Ad cujus iffilur fidetn confugkt, cùm per ejits fidem Imditur cui se emnmiseiit? Alqui ea sunt animadvertetida peccata

maxime, quœ difficïïlime prœr.aventur » , etc. (Pro Rose. Amer. c. 39 et 40; v. aussi, Pro Rose. Corn., c. 6). Qu'importe dès lors que les textes emploient telle ou telle expres-

ïk-u. -lu il* |>ji l-.-n' uV j t'ffr.li • d- : nu li-n [-■■' i

le dol? Ceii, avouons-le avec VANfiEnow, ressemble fort à uue querelle de mots.

52. En règle générale, ai-je dit, l'infamie n'est attachée qu'à la condamnation provoquée par l'action directe. En d'autres termes le jugement ne sera infamant que s'il frappe le mandataire, le dépositaire, ou, dans le quasi-contrat de tutelle, le tuteur, et non s'il est rendu, sur la poursuite de ces personnes , contre le mandant, le déposant ou le pupille. — S'il s'agit d'une contestation entre associés, la partie qui succombe sera toujours notée d'infamie, car dans le contrat de société l'action est directe de pari et d'autre.

Cotte nécessité d'une condamnation par action directe était mentionnée en ces termes dans l'édit du préteur : < Infamia notatur... qui pro socio, lutelœ , mandait, depositi, suo nomine, non contrario judicio, damnalus erît* (Fr.i, D. 3, 2; adde § 2, Jnst. A, 16). Ulpien nous en donne la raison: «... Contrario judicio damnalus non erit infamis, nec immerito; itam in eontrariis non de perfidia agilur, sed de calculo , qui fer?. jit/.Udi) mld dirimi t (Fr. 6, 8 7 , D. 3, 2). Et ailleurs: s... non de fide rupta agilur,sed île indemnitale ejus qui ojjicium suscepît.» (Fr. 5, pr. D. deposili, 16, 3; v. aussi Fr. 29, 0. 4, 3.)

53. L'action contraire est donc pré; innée ne tendre qu'à une question d'intérêts pécuniaires, et c'est sur ce motif que repose toute la différence que nous remarquons ici. Mais ceci n'est pas absolu, et il peut se produire des circonstances où les contractants ont dû se témoigner une confiance mutuelle de telle nature que celui qui agit par l'action contraire peut avoir souffert de la perfidia de l'autre partie. C'est ce que

reconnaissait Ulpien en disant au % 5 du même fragment: « flotatur non solum qui mandatant suscepU , sed et is qui fidem quam advcrsarius secutus est non prœstat: ut piUa ftdejum pro te et solvi, mandati te si condemnavero, famosum facio. t Ce qui est vrai de l'action que le mandataire intente contre le mandant, l'est aussi de la demande du dépositaire ou du tuteur contre un acte de mauvaise foi du déposant ou du pupille. Si Ulpieh s'en est tenu à l'exemple du mandat, c'est probablement parce que des hypothèses analogues se réalisent fort rarement et sont plus difficiles à imaginer en matière de dépôt et de tutelle.

54. A la place du contrat de dépôt, il est fait mention dans les anciens textes (Table d'Héraclée, lignes 411-37), el C]GÉRONpnrl<sfi-équemment(Pr0iÎ0Stf. Com, c.6;Pro Ceeina, c. 2, inf. et c. 3 ; De oflims, llf, c. 17 ; De nat. deor. III, c. 30) du contrat de fiducie. Le silence observé en pareil cas à l'égard du premier de ces contrats, remplacé sans cesse par le contrat de fiducie dans l'énuméralion des trois contrats dont la violation entraînait infamie, autorise à croire que pendant longtemps l'effet infamant ne se produisait que si les anciennes formes de la fiducie étaient intervenues dans une constitution de dépôt. Quand plus lard le contrat de fiducie cessa d'être en usage pour la constitulion de dépots, on transporta au simple contrat de dépôt les effets qui n'étaient précédemment attachés qu'à celui passé dans les formes plus solennelles de la fiducie. (Cpr. Gàius, Comm. Il, $ 60, chn. IV, S 182.)

55. En matière de tutelle, deux dispositions spéciales, résultant de la nature même de ce quasi- contrat, doivent encore trouver place ici.

La première de ces dispositions est relative à l'infamie qui frappe le tuteur destitué comme suspect. Cette destitution peut être considérée comme uns véritable condamnation ,

car elle était prononcée, après enquête, par décret du magistrat. Mais si, quand il s'agissait de l'action de tutelle, la question de dol importait peu (n° 5-1), ici au contraire elle est essentielle. L'action de tutelle n'intervenait guère qu'à l'expiration des fonctions du tuteur, au moment de la reddition des comptes. Dès lors, le caractère infamant de l'action reposait plutôt sur la temeritas litiyandi que sur le fait dolosif qui provoquait la condamnation. Mais en cas de révocation, l'idée de dol l'emporte sur toute autre, si bien que la conséquence infamante cesse, si la destitution a été provoquée par tout autre fait, ou si le magistrat, tout en reconnaissant (jue la gestion est frauduleuse, se borne a adjoindre un second administrateur au tuteur en exercice (S 6, List. I, 26 ; Fr. 3, S M, D. 26, 10; C. 9, C. 5, 43). Pour éviter tout doutesnrlesmotifsdeladestitution,lepréteurdevralesénoncer d'une manière précise (fr. 4, g 1, 2, 0. 26, 10); autrement la révocation ne serait pas infamante, car le dol ne se présume pas. Il ne serait pas exact d'assimiler ici la faute lourde au dol proprement dit, car si cette assimilation est juste quand il est question des suites d'un contrat (Fr. 1, g 1, D. 11, 6; Fr, 29, pr. D. 17, 1), il n'en est plus de même lorsqu'il s'agit de l'application d'une peine, et il est à remarquer qu'alors les testes distinguent soigneusement entre dotes et culpalata(FrJ, £.48, 8; Fr.H t D.4S, 19). La disposition du S 1", Fr. 7, D. desuspecL tulor. (26, 10), ne prouve rien contre celle manière de voir: co paragraphe, en effet, parle de la destitution <s quasi suspectes , propter la'tam negligektiam. » Or Paul nous donne au Fr. 226, D. 50, 16, l'interprétation suivante de cette expression: « Magna negligentia culpa est; magna culpa dotes est. > Destituer un tuteur t propter latam negligentiam « revient donc à le destituer i propter inertiam vel ineptiam, » cas dans lesquels la révocation n'entraînait pas l'infamie. (Fr.S, $18, DM, 10; C. 9, G 5, 43.)

56. Le second cas d'infamie particulier à la tutelle est relalif au mariage du tuteur (ou du curateur) avec sa pupille. Si celui qui était charge d'une tutelle ou d'une curatelle épousait, ou faisait épouser à son fds, la pupille dont la personne ou les biens loi étaient confiés, avant que cette dernière eût accompli sa 96 e année, c'est-à-dire avant l'expiration du délai d'un an accordé pour demander, s'il y avait lieu, la reslitutio in inkgrum (C. 6, C. 5, 6), il était noté d'infamie, et le mariage était nul (Fr. 62, S 2, 66, D. 23, 2; C. 6,7, C.5, 6; C. 4, C.5, 62). Nous trouvons les motifs de cette disposition, introduite par un sénatus-consultedont les textes ne nous donnent pas le nom, dans une constitution de Dioclélien; le législateur présumait une intention de dol, une manœuvre dwLiuée ;'i faire disparaître derrière l'autorité et les droits du mari ou du chef de famille, les irrégularités que le tuteur aurait commises dans le cours de sa gestion. Aussi Dioctétien assimile-t-il en pareil cas le tuteur à celui qui aurait été condamné parfaits de tutelle: t...Manet infamia contra mm, veluli confessumde lutela, quia hvjmmodi conjunctïone , fraudait adniinislrationis légère laboravit.ï (C. 7, C. 5, 6.)

Celte prohibition , qui portait également sur les fiançailles (Fr. 15, D. 23, 1; Fr. 60, S 5, D. 23, 2), pouvait avoir pour conséquence de créer une véritable incapacité d'être tuteur ou curateur, car l'infamie menaçait celui qui, étant tuteur ou curateur de sa bru, ne se faisait pas remplacer. (C. 3, G. 5, 6; G 17, C. 5, 68.)

57. 11 est difficile de dire si, dans le cas où le mariage avait été contracté entre la pupille cl le fils du tuteur ou du curateur, la note d'infamie frappait à la fois le père et le fils. La difficulté résulte de la rédaction amphibologique du texte même qui semble devoir résoudre cette question. Paul, au Fr. 66 D. de ri/u nupt. (23, 2), s'exprime ainsi : iA'oji

est matrimonium si tutorvel curalorpupillam suant... ducat uxortm, vel eamjiliomo junt/at: quo facto uterque infamatur.... nec interest filius nui juris an in patri.t poleslate sit. s Le mol uterque vise-l-il le luteur et le curateur, comme le soutien! Màrezoll (p. 1 59-160), ou se rapporle-t-i! au tuteur (ou curaleur) et à son fils, lequel aurait Épousé la pupille de son père ? Cette dernière interprétation est la plus probable au point de vue grammatical de la phrase, mais au point de vue juridique, elle est contraire à la règle écrite au Fr. 12 , D. de his qui nol. inf. (8, 2), où le même jurisconsulte, s'occupant de la question du mariage pendantl'an de deuil, dont il sera parlé plus loin, dit au contraire : t Qui jussu patris dvxit... non notatur.n Ulpirn s'exprime en termes analogues au fragment précédent du même titre. La constitution 7, Cod. de interdicto matrim. (5,6), peut fournir, cerne semble, un argument en laveur de l'extension de ces derniers textes au cas qui nous occupe: elle se sert de termes à peu près semblables à ceux qu'emploie Paul, au Fr. 66, D. 23, 2, mais l'amphibologie a disparu: «Si tutor vel curator pupillam... sibi ocl filin suo... in matrimonio coUacaveril, manet infamia contra eum... s 11 n'est pas question de l'infamie qu'encourrait le fils.

58. Toute ia disposition cesse d'ailleurs si le mariage a été contracté par suite de la volonté formellement exprimée par le perc de la pupille, soit qu'il ait consigné cette intention dans son testament, soit qu'il ait, de son vivant, autorisé les fiançailles (Fr. 86 et 66, D. 23, 2; Fr. 7 , D. 48, 5). Il en sera de môme si, pur dispense impériale, le tuteur a obtenu la permission de faire un pareil mariage. (C. 7, C.5,6.)

S 5. Observations communes aux quatre paragraphes précédents.