CHAPITRE U

De la cau^ie daiui le droit primitif.

Le système de droit strict, une des créations l6s plus imposantes de la pensée romaine, a pour base essentielle la division des actes juridiques en actes simples et formels — et en actes complexes et sans formes. Cette division domine tout le droit primitif; elle sert de fondement à la théorie de la cause dans les obligations; il convient donc d'en présenter au moins un aperçu sommaire.

Dans les législations modernes il suffit, pour la formation d'un acte juridique, que toutes les conditions en l'absence desquelles cet acte ne se conçoit pas, se trouvent réunies; le législateur n'ajoute pointa cellesci d'autres conditions plus ou moins arbitraires et ne fait pas dépendre la protection qu'il accorde au titulaire du droit, d'éléments matériels destinés à constituer pour le juge un signe visible de la perfection de l'acte; il laisse aux parties une liberté complète; tant

qu'elles ne sortiront pas des limites du droit privé, tant qu'elles ne violeront aucune prescription d'ordre public, leur volonté sera sanctionnée par la force publique. Mais pour qu'un pareil état de choses ne conduise pas à un insupportable arbitraire dans la solution des questions litigieuses, il faut de nombreuses conditions; les plus importantes sont : !<> Un corps de lois (traditionnelles ou écrites) trés-détaillées, minutieuses, visant le plus grand nombre de cas possible, régissant même ce qui n'est pas susceptiblç d'être prévu, à l'aide de principes généraux et de règles dont la portée dépasse l'application spéciale à l'occasion de laquelle elles sont établies; — 2<* Une magistrature indépendante, éclairée, ayant une connaissance approfondie de toutes ces lois, les appliquant avec impartialité eV déposant insensiblement autour de chaque texte comme une couche de régies nouvelles qui finit par adhérer à celui-ci et par le compléter ; ces conditions sont indispensables dans tout système de droit libre ; sans la fixité des lois et là science des magistrats, comment donnerait-on satisfaction à l'équité au milieu de rapports de droits aussi complexes et aussi variés que ceux qui se présentent chaque jour en pratique? Les deux parties se réclament également de l'équité et il faut que, dans toutes les hypothèses du même genre, les mêmes solutions soient données.

Mais, chez les peuples primitifs, lois et magistrature n'existent qu'à l'état rudimentaire; un petit nombre de coutumes relatives plutôt au droit public et au droit pénal qu'au droit privé : voilà la loi ; des chefs cumulant tous les pouvoirs, prêtres, généraux et juges : voilà la magistrature.

Pour sauvegarder la liberté individuelle, il faut alors lui donner des entraves. En sanctionnant toute manifestation de volonté, on ne pourrait éviter l'arbitraire et l'injustice.

Les Romains trouvèrent un procédé fort simple pour remédier aux dangers que nous venons de signaler. Au lieu d'adopter un système juridique où les rapports de droit eussent été soumis au juge dans leur vivante confusion, ils déterminèrent un petit nombre de formalités qui devaient apposer comme le sceau de la légalité à ciiaque affaire; en dehors d'elles, le droit n'existait pas; avec elles, il apparaissait dans la plénitude de ses effets et le juge devait mettre à le protéger une inflexible rigueur ; tout se réduisait à cette question de fait : — les solennités légales ontrclles ou non été remplies? — La procédure était par là réduite à sa plus simple expression. Nul besoin d'un corps de magistrats versés dans la connaissance du droit pour se prononcer sur les points difficiles et obscurs qu'en gendre la combinaison des régies juridiques ; une analyse préalable avait été faite par les parties ellesmêmes ; elles pouvaient commettre des erreurs ou des négligences et elles en souffraient; mais l'administration de la justice marchait avec la régularité nécessaire au fonctionnement de l'organisme social. Ecarter du droit toute incertitude, telle hit a l'origine la raison d'être du système romain et son avantage pratique capital.

Il eut sans doute des bases historiques dont on aurait tort de ne pas tenir compte ; la sécularisation tardive du droit ne dut pas peu contribuer à lui donner ce caractère formaliste et sévère dont le génie romain

porte une si forte empreinte dans ses œuvfes les plus originales. Mais comme le droit est chose essentiellement positive, comme il suit avec la plus grande fidélité, dans ses diverses transformations, le mouvement de la société elle-même , les causes de ce genre n'auraient pu exercer sur lui qu'une influence extérieure et peu durable.

Le moyen grossier que les Pontifes avaient imaginé pour séparer ce qui était le jus de ce qui ne Tétait point, consistait simplement dans le choix de certaines formalités verbales ou autres ; leur accomplissement était le critérium visible du caractère juridique d'un acte. Cette idée fort simple fut pour les juristes romains le point de départ et l'occasion d'une étude approfondie de tout le droit ; négligée ailleurs, elle devint entre leurs mains [le fondement soUde sur lequel se sont élevés des systèmes législatifs de plus en plus perfectionnés. Les moyens qu'ils avaient consacrés pour réaliser les divers buts économiques de l'activité humaine, étaient, dès l'abord, en nombre restreint; à mesure que la cité romaine s'agrandit, que les relations commerciales se multiplièrent, ces moyens devinrent tout-à-fait insuffisants. Le génie conservateur du peuple romain fut assez fort pour maintenir pendant longtemps le droit dans la voie où il s'était engagé dès sa naissance ; mais afin de satisfaire aux besoins pratiques, il fallut creuser la théorie et atteindre des profondeurs auxquelles on n'était point parvenu jusqu'alors; c'est par suite de ce fait que le procédé grossier des premiers temps s'améliora au point de fournir au monde romain des instruments d'une

souplesse merveilleuse pour les transactions qui se concluaient sur le marché le plus vaste de l'antiquité.

On ne pouvait songer à trouver une forme dififérente pour chaque acte de droit ; le seul parti possible consistaii è réduire chacun de ces actes à sçs éléments les plus simples et les plus fixes et à ne s'occuper que de ceux-ci : c'est ce qu'on fit. Il y eut là quelque chose d'analogue à ce qu'ont fait, de nos jours, les chimistes ; ils n'ont pas commencé par étudier à part chaque corps composé, mais ils ont recherché quels étaient les éléments simples des (choses, et une fois [qu'ils se sont assuré cette base essentielle, ils ont abordé avec fruit l'étude des formes les plus diverses de la matière. La chimie n'existe que depuis l'analyse de l'air. De même le droit n'a été créé que du jour où les Romains ont décomposé les actes juridiques en quelques opérations abstraites et simples.

Les plus importantes de celles-ci se réduisent à trois : transfert de propriété, création et extinction d'obligations. Les formes fixées pour leur réalisation sont également peu nombreuses ; c'est, pour la première, la mancipation ei Vin jure cesslo; pour la seconde, le nexum, la stipulation et le contrat litteris; pour la troisième, la solutio per œs et libram et Tacceptilation.

Ce qui semble avoir frappé le plus les anciens interprètes du droit romain, ce^sont les solennités extérieures de ces divers actes. Il y a en eux quelque chose de plus important ; à ces solennités se lie pour

ces actes un isolement complet des circonstances au milieu desquelles ils se produisent. Chose étrange ! ce ne sont point des actes réels comme ceux que nous rencontrons à chaque instant dans la vie commune, ce sont de pures abstractions. Jamais une des modifications du patrimoine qu'ils sont destinés à réaliser n'a lieu pour elle-même ; on ne transfère pas à un tiers le droit de propriété qu'on a sur une chose, dans le but unique d'effectuer ce transfert ; on ne s'oblige pas pour s'obliger; on ne veut point se dépouiller sans raison de son droit de créance ; ces divers actçs interviennent soit dans une intention de libéralité, soitpouj obliger celui dont le patrimoine est augmenté, soit afin d'exécuter une obligation, soit pour tout autre motif. Le droit les sépare donc du milieu où ils naissent et reconnaît leur efficacité indépendamment des rapports nécessaires qu'ils ont avec les faits extérieurs. Quel que soit leur but, quelle que soit la raison pour laquelle les parties ont agi, il suffît que les formalités légales aient été accomplies, l'acte est parfait : rien désormais ne peut mettre obstacle à la production de ses effets. Et remarquons immédiatement de quelle utilité est ce résultat du caractère abstrait de l'acte ; les intérêts des tiers sont protégés avec la plus grande efficacité ; la propriété est acquise, purgée de tout vice ; nulle éviction à redouter de la part de qui que ce soit; le même résultat se produisit pour l'obligation, dès que la cession de créances fut devenue possible à l'aide d'une novation ou d*\ine procuratio in rem suam, les exceptions que le débiteur pouvait avoir à opposer au premier créancier ne lui étaient d'aucune utilité contre le cessionnaire.

[Pour mieux accentuer le double caractère des actes formels, Bœhr propose (§ 8) de dire qu'ils sont formels à un point de vue positif et à un point de vue négatif : !<> à un point de vue positif (positiv-formell), si Ton examine l'élément extérieur et matériel auquel la loi attache la force obligatoire, les verbaconcepta ou les litterœ ; — 2o à un point de vue négatif (négativformell), si Ton tient compte de leur nature intime etde leur séparation de la cause. — Il remarque que la réunion de ce double caractère ne se rencontre que dans les contrats de l'ancien droit ; certaines conventions du droit nouveau, par exemple la donation supérieure à 500 solides, sont soumises à des formalités légales et ont la nature positivement formelle de la stipulation sans avoir sa nature négativement formelle ; la même observation s'appliquerait aux contrats solennels admis par le droit civil français. — Mais, quelque désirable que fut une qualification technique appropriée exactement à la nature de ces actes, nous ne pouvons nous résoudre à adopter celle de Bœhr ; elle ne nous semble pas défectueuse en soi, quoique en dise Windscheid (Pand. § 319), mais trop obscure dans notre langue où l'on se sert peu de ces termes abstraits.]

Dans quelques-uns de ces actes, par exemple, dans la mancipation le nexum et le contrat litteris l'isolement est complet au foiid sans l'être dans la forme ; la formule de la mancipation suppose une vente isque mihi emtus est... et dans le nexum l'emploi obligatoire de la balance et de l'airain fait songer à un prêt d'argent ; les actes de cette nature sont-ils de formation plus anciennes que ceux dans lesquels l'indé-

pendance du but est absolue ? Tout donne à le croire; c'est ainsi que les XII Tables font mention de ceux-ci et ne parlent ni de Vin Jure cessio, lii de la stipulation.

Ainsi, pour tous ces actes de l'ancien droit, l'élément causal est légalement sans efficacité ; on n'a à se préoccuper que des formalités prescrites ; a-t-on prononcé les paroles sacramentelles de la stipulation : Dari spondes ? Spondeo ? Tout est dit. Les pactes antérieurs où se révèle le but pratique de l'opération n'ont pour le juriste aucune valeur (V. Plante, Pseudol. A. 1, s. 5).

A la stipulation il faut assimiler la tradition dont nous n'avons pas parlé jusqu'ici, parce qu'elle est généralement regardée comme de droit nouveau ; elle joue à l'égard du transfert de propriété un rôle analogue à celui de la stipulation en matière d'obligation. Nous démontrerons plus tard qu'il suffisait pour sa validité du consentement des parties ou, pour employer termes techniques, de Yanimus acquirendi et transferendi dominii.

Une preuve déoisive de l'idée que nous venons de développer sur le rôle tout-à-fait efîacé que joue la notion de cause dans le système du droit strict se tire, pour la stipulation au moins de la conception de la formule d'action à laquelle elle donnait naissance, la condictio certi avait une formule portant uniquement sur le dare oportere (G. iv, 41 ; cpr. avec la restitution du § 15 adoptée par M. Giraud, Enchiridion,

p. 247 ; la condictio incerti n'apparaît que postérieurement à celle-ci ; aussi peut-elle être négligée pour cet exposé du droit primitiO- — On a remarqué depuis longtemps que la procédure se reflétait sur le droit privé, que celui-ci n'en fut que l'épanouissement ; dans l'espèce, la procédure s'était dédoublée ; elle avait deux formes, l'une judiciaire, l'autre extra-judiciaire et le droit n'était fondé que lorsqu'elles s'ajustaient mathématiquement l'une à l'autre. Or; dans la formule de condictio certi, on ne se réfère pas plus au but que les parties poursuivent par l'établissement d'ime obligation que dans la formule de la stipulation ellemême. De cette comparaison on doit conclure à l'indépendance complète de la stipulation et du motif qui l'inspire.

La partie destinée dans les formules ordinaires à faire connaître au juge les points de fait auxquels se rattache la question de droit qu'il a à trancher , la demonstratio manque dans la condiction certi. Or, pour qui songe que le juge devait s'en tenir strictement aux injonctions de celle-ci, qu'il ne lui était permis, sous aucun prétexte, de sortir de la voie que le magistrat lui avait tracée, ce fait s'explique seulement par la considération suivante : — en droit, il n'y avait pas à se préoccuper, pour vérifier l'existence de l'obligation, de sa base économique ; oh n'examinait qu'une chose, l'accomplissement de la formalité légale par laquelle le débiteur aurait affirmé cette existence (Cpr. la formule de la stipulation C dare spondes f — et la formule de la condictio : — si paret C dare oportere, Bœhr, § 6).

Les paroles prononcées dans l'action sacramenti in

rem (G. iv, 16) semblent au premier abord contredire l'assertion générale que nous avons émise relativement aux actes productifs d'obligations comme à ceux qui transfèrent la propriété. Le premier revendiquant disait : « Postulo anne dicas qua ex causa vindi^averis? » On pourrait voir là une allusion à l'origine réelle de la propriété chez le réclamant ; et telle fut sans doute la première raison de cette demande. Mais la réponse consacrée qui lui est faite : « jus peregi sicut vindictam imposui, » montre qu'à la nécessité d'une origine réelle, s'était substituée l'indication d'une origine de pure forme ; on se référait toujours à la source la plus ancienne et la plus respectée de la propriété présentée d'une manière symbolique , à son acquisition par la lance. La procédure l'impliquait donc comme un souvenir dé l'époque reculée où l'on ne reconnaissait point d'autre mode d'acquérir.

Voici une autre preuve non moins grave de l'indépendance de la '.stipulation à l'égard de la cause. Lorsque la jurisprudence eut permis de condicere ipsam obligationem à la suite d'une promesse faite pour une fausse cause, le créancier était tenu de libérer le débiteur (1. 1 et 3, D. de Gond. s. c, xii, 7). La stipulation avait donc produit son effet normal ; on était forcé de rescinder ses conséquences. L'importance de cette remarque s'accentue davantage, s'il est possible, pour le transfert de propriété ; une simple condictio, action personnelle, était donnée à celui qui avait opéré ce transfert; l'acte, en lui-même, restait inattaquable et il y avait pour Vaccipiens une obligation résultant quasi ex contracta, de restituer la chose livrée; le

procédé indirect auquel on avait recours pour évHer une iniquité est la meilleure preuve de la perfection de l'acte.

Mais ne faut-il pas admettre au moins que la cause produisait, même dans l'ancien droit, ces conséquences importantes? N'y a-t-il pas lieu de penser que, par cette voie détournée de la < condictio sine causa, » on pouvait lui donner une certaine efficacité?

C'est ce que semble droire M. Accarias (Contrats innommés, p. 175) : — < Nous n'apercevons pas, dit-il, qu'il y ait eu une époque où les Romaine n'admissent pas la < condictio sine causa. » Et l'équité qui en est le fondement nous permet de la croire aussi ancienne que le droit romain lui-môme. »

On doit répondre que les « peuples dans leurs lois finissent par l'équité ; ils ne commencent jamais par elle € (Gide, Rev. de lég., de la Novation, IIo). Puis, spécialement pour la < condictio sine causa » il est certain qu'il y a eu une très-longue période où elle n'était pas admise à Rome; Gains (iv, 19) nous apprend que la legis actio per condictionnein a été introduite par deux lois particulières, la loi Silia et la loi Calpurnia ; la première permettait de s'en servir, seulement en cas de créance d'une somme déterminée ; la seconde étendit son emploi et en fit une action de omni certa re. Plus tard, la jurisprudence lui donna une/ormula incerta et, à une époque qu'il est impossible de préciser, mais qui est sûrement postérieure à l'introduction de la condictio dans la procédure romaine, le quasi-contrat de la réception de l'indu donna naissance à la première et à la plus importante des co/w/ictiones sine causa. Or, l'opinion commune pjace les

1. Silia et Calpurnia en 510 et 520 de Rome; si ce n'est là qu'une conjecture, une chose est hors de doute, c'est la date relativement récente de l'apparition de la condictio dans le système des Legis Actiones et cela suffit pour que nous puissions maintenir notre assertion, à savoir que, dans le droit primitif, l'erreur sur la cause ou, d'une manière générale, l'absence de cause ne donnait pas lieu à une action personnelle dérivant du^us civile pour effacer les suites préjudiciables d'un acte valable en soi. — Le caractère illicite de la cause n'avait pas plus d'effets; car nous voyons qu'à l'époque classique il n'y a d'autre moyen pour lui en attribuer quelques-uns, qu'une condictio spéciale (v. infra).

Si, pour le JUS civile, la notion de cause était absoment indifférente, ne faut-il pas supposer que le Préteur vint de bonne heure lui donner la sanction de son autorité, soit à l'aide d'une action spéciale, soit à l'aide d'autres moyens? — La première hypothèse est écartée par cette remarque de Gains (iv, 11) que, durant la procédure par actions de la loi, le Préteur n'avait pas l'habitude de rendre ces édits par lesquels, plus tard, de nombreuses actions furent introduites (v. cep. Accarias, n, p. 827). La seconde n'est guère plus probable; elle implique l'idée que le Préteur avait, dés ces temps reculés, osé porté atteinte aux régies du JUS civile; or, son pouvoir ne lui avait été attribué que dans le but d'appliquer ce droit dont il était, dit Marcien, la vivante manifestation Cviva vox juris civilisj; il est vraisemblable qu'il fallut de. longs siècles avant qu'il songeât à empêcher l'application complète des règles légales et qu'il laissa tout d'abord, sans pro-

tection, les injustices qui pouvaient en résulter dans quelques cas.

Le droit prétorien, à peine ébauché laissait, aussi bien que le droit civil, la notion de cause en dehors de la sphère juridique; la stipulation était un acte abstrait, un résidu dont l'analyse et le formalisme avaient obtenu la cristallisation dés les premiers temps du droit, un mécanisme juridique dont l'adaptation possible aux buts les plus divers faisait la haute valeur.

§IV

De même le contrat litteris que l'on trouve usité dès l'époque des guerres puniques, fut d'une grande utilité tant que les citoyens eurent l'habitude de tenir régulièrement leur livre de comptes ; on imprima à ce contrat le même caractère d'indépendance et d'abstraction que nous avons constaté dans la stipulation. S'agissait-il d'une transcriptio a re in personamy une obligation stricte et unilatérale se trouvait substituée à la dette naturelle qui pouvait résulter d'un simple pacte ou encore à la dette née d'un contrat de bonne foi ; d'où pour le créancier une sûreté bien plus grande car l'absence d'action de la première et la nature arbitraire de la seconde disparaissent pour faire place aux effets rigoureux de VActio de certa crédita pecunia. — Et dans la transcriptio a persona in personam il n'y a pas non plus, comme il pourrait le sembler, transformation d'une dette originaire en une autre ayant la même nature avec des sujets différents; il y a extinction radicale de la première et constitution

-code toutes pièces de la seconde : le paiement ou les paiements fictifs qu'elle suppose ont un effet absolu; nul lien entre les dettes multiples sur lesquelles on agit à l'aide d^ simples écritures avec la môme sûreté que de nos jours; le nouveau créancier est censé avoir fourni une somme à titre de prêt au débiteur ; les relations que celui-ci pouvait avoir avec l'ancien créancier sont donc inexistantes eu égard au nouveau ; la fiction légale les a supprimées.

La double formule de ce contrat était invariable et résidait dans la mention de Yacceptuni et de Vexpensum; l'objet seul pouvait changer; encore fallait-il, suivant nous, spécifier cet objet de manière à ce qu'il put former la base d'une actio certi ; la supposition d'un prêt dut entraîner l'obligation de mentionner la somme prêtée; une désignation vague comme celle qu'indique Gains (m, 129 : quod ex emtionis causa mihi debeas, expensum tibi tulero) eut été insuffisante. Et qu'on n'objecte pas l'impossibilité à laquelle on aboutit par là, de distinguer le contrat litteris de la remise de dette; l'indétermination du "but à atteindre est ce qui caractérise les actes formels à l'origine; l'acceptilation proprement dite, applicable seulement aux obligations formées litteris, ne diffère pas de la transcriptio ordinaire dont elle n'est qu'une des fonctions (formule : € C accepta a Titio ; G expensa Titio ; » d'après M. Gide, Rev. de lég., 1873, contrat litterisy I, in f. ). Elle était, comme l'acceptilation verbis qui n'en fut certainement qu'un dérivé, un paiement fictif, une remise de dette; toutes deux pouvaient avoir lieu soit à titre gratuit, soit dans un but intéressé (par ex. conditionis implendae causa) \ mais

rien dans leurs formes ne décelait la raison qui avait déterminé le créancier à les faire.

Le Nexum précéda chronologiquement la Stipulation et le Contrat lit ter is; on a môme fait découler de cet acte primitif la Stipulation par voie de simplification et le Contrat litières par voie d'adjonction. Pour ce dernier, la chose n'est guère douteuse ; il y en a une raison grave dans 1 etymologie du mot expensilatio. Mais, en ce qui concerne la stipulation, Thypothôse de Hugo {Histoire du droit romain, § cxxi) suivant laquelle le double élément du Nexum, la res et la nufi' cupatio s'étaient séparées pour former des Contrats distincts, après avoir joui d une grande faveur, est aujourd'hui fort discréditée (V. Bœhr, op. cit., § 6; Savigny, Syst. v, p. 538; Hue, op. inf. cit., p. 12 ets. ; Gide, Rev. de Lég. H®, à la note; Accarias, II, p. 194, n. 1). S'il n'est pas permis, par suite, de conclure de la stipulation au Nexum, on peut, afin de déterminer la nature de cet acte au point de vue qui nous occupe, recourir à la Mancipation et au Contrat litteris. La solennité qui constituait la base du Nexum, l'emploi de l'airain et de la balance servait à l'origine dans trois hypothèses bien distinctes : transfert de propriété {nexi datio) ; création d'une obligation {nexi obligatio) et extinction de cette même obligation {nexi liberatio). La pesée solennelle de l'argent avait lieu dans tous ces cas ; mais elle s'explique différemment pour chacun d'eux ; en cas de nexi datio ou mancipation, elle est le paiement du prix de la chose dont la

propriété vous est acquise; pour la nexi obligatio, c'est la livraison d'une somme à titre de prêt avec affectation éventuelle de la personne même de l'emprunteur à l'accomplissement de ses obligations; la solutioper œs et libram, — l'inverse de la nexi obligatio, — consiste dans le paiement de la somme due. De réelle et nécessaire qu'elle était à l'origine, la pesée de l'argent devint inutile lorsqu'on se servit d'espèces monnayées et non plus de lingots d'airain ou de tout autre métal ; elle se conserva cependant à un double titre, — d'abord comme simple fait, pour vérifier les monnaies, mais sans aucune conséquence légale, — et en même temps comme formalité symbolique à* laquelle se rattachaient les divers effets de droit dont nous avons parlé ; nous disons qu'il y avait là une pure formalité, car le pesage ne se faisait point en réalité, il suffisait de frapper la balance avec le morceau d'airain (rodusculum). D'où vient l'importance que l'on accorda à l'emploi de l'airain et de la balance? Ce n'est pas tant par suite d'un respect exagéré pour les institutions du passé qu'à cause du caractère public et religieux que donnaient à ce pesage la présence d'un Ubripens pontife et de cinq témoins citoyens romains; on ne conçut d'abord l'intervention de la société pour la protection des droits individuels que si cette société avait été partie dans l'acte d'où ils résultaient ; et la garantie religieuse qui se joignait à la garantie politique dans le nexum n'a rien qui doive surprendre, puisque la religion était une partie intégrante, et la base même de la Cité antique.

[V. Mommsen, Histoire de la monnaie romaine, I, p. 173 et suiv. : Vœs rude était une monnaie de cuivre

employée quand, à la vie nomade, se substitua, pour la race italique, la vie agricole et aux bestiaux, comme valeur d'échange, l'airain dont on se servait pour fabriquer les instruments de labour ; le raudus ou rodusculum, morceau de cuivre brut représentait sans doute cette monnaie primitive et dans les actes juridiques il n'était pas permis de le remplacer par la pièce d'un sesterce. La tradition attribue à Servius Tullius Vœs signatum. — Cpr. d'Ailly (Recherches sur la monnaie romaine, t. I«^'p. 11). Il n'est pas douteux que, sous toutes ses formes, le Gestum per œs et libram ne fut complètement détaché de sa cause ; que la mancipation eut lieu en vue d'une vente ou pour payer une dette, le transfert de propriété s'opérait définitivement et sans égard au but poursuivi par les parties ; de même pour la nexi ohligatio, et cela que l'on admette avec certains auteurs que la solennité du nexum était exigée dans toute négociation, ou, avec d'autres , seulement en matière de prêt d'argent; le prêt qui formait la base matérielle du nexum pouvait être réel ou simulé; les paroles sacramentelles qui accompagnaient l'acte produisaient toutes leurs conséquences indépendamment de la réalité de la prestation ; quant à la solutio per œs et libram. Gains lui-même (loc. cit.) dit qu'elle était un paiement imaginaire ; il n'entend point dire par là qu'elle dut exclure la possibilité d'un paiement réel, mais bien qu'elle existait par soi, en dehors de tout paiement de ce genre.

§VL En résumé les actes juridiques du droit civil primi-

tif nous apparaissent comme les produits d'un art où domine Tesprit religieux et formaliste; ayant opéré sur les rapports confus de la vie usuelle, ayant découvert sous le chaos des faits visibles quelques actes simples dont la combinaison variée à l'infini engendre tous les phénomènes de la fonction juridique dans l'organisme social, les juristes romains profitèrent de formes dérivant des vieilles coutumes pour en revêtir ces actes et les isoler du milieu économique auquel ils se rattachaient toujours comme l'effet à sa cause.

Que ce système, à côté d'avantages de la plus haute importance, offrit de sérieux inconvénients, c'est ce dont on n'a jamais douté. Mais il faudrait se garder d'exagérer ceux-ci. On est trop porté à déclarer impossible ce qui s'écarte du type qua l'on a sans cesse devant les yeux et sur lequel on a façonné son esprit. Le système romain pouvait être gênant dans beaucoup de circonstances, jamais au point d'empêcher les parties d'atteindre des résultats dont l'utilité était certaine. Les entraves mises à la liberté individuelle étaient réelles ; mais elles servaient à rendre son action plus sûre et son développement plus régulier.

La séparation de l'acte juridique et de sa cause avait souvent pour conséquence d'établir une contradiction entre la volonté de l'agent et le but atteint par lui. Comment prévenir ce résultat? — Les parties avaient à leur disposition des moyens fort efficaces ; prenons pour les étudier un exemple très-simple : la vente. Sous sa forme naturelle elle reste en dehors du droit strict, dnj'us; tout au plus peut-elle donner lieu à un arbitrium\ aussi l'avait-on décomposée en deux

actes isolés : promesse do vendre et promesse d'achoter; Vemtio venditio de ré[)oque classique était mie séipulatio emti et une stipulatio venditi; entre ces deux contrats aucun lien légal; si Tune des i)arties refusait de s engager envers l'autre, alors que celle-ci s était obligée à son égard, la stipulation déjà faite n'était point viciée pour cela et le créancier réalisait un bénéfice injuste aux dépens de son co-con tractant; cet inconvénient ne se serait point produit si la notion de cause avait pu relier les deux actes unilatéraux au point de vue du droit comme elle le faisait dans la réalité; que faire à défaut de celle-ci ? Un procédé bien simple s'offrait aux parties. L'ancien droit n'avait pas poussé le rigorisme jusqu'à exclure la condition de tous les actes juridiques dont il avait reconnu la validité. Celle-ci pouvait suppléer dans la plupart des cas à l'effacement de la cause; de là, pour les parties un moyen facile de faire dépendre l'une de l'autre les deux stipulations dont la réunion produisait les effets d'une vente. — Un autre moyen dérivé de la condition auquel on pouvait avoir recours dans une foule d'hypothèses était l'adjonction au contrat principal d'un contrat secondaire destiné à assurer l'exécution du premier, par exemple, la stipulatio pœnœ sous sa forme la plus simple.

Il y a une telle analogie entre les idées de cause et de condition que l'on serait étonné de voir l'une pleinement admise et l'autre exclue d'une manière absolue par le droit primitif. Aussi des limites étaient imposées à l'emploi de la condition; la 1. 77. D. de Reg. j. déclare que son insertion dans certains actes, comme la mancipation, l'acceptilation, la datio tutoris^ etc.,

(actus legitimi) entraîne la nullité radicale de ces actes. Leur formule se serait trouvée en contradiction avec la condition ; mais une jurisprudence sans doute assez récente avait borné la règle aux conditions expresses : « tacite recipiunt quœ aperte compreliensa vitium adferunt »; il est clair, cependant, que cette innovation équitable s'écartait de l'esprit de l'ancien droit suivant lequel on devait sanctionner toute la formule, mais rien que la formule.

La novation dût être aussi, à son origine, un de ces moyens volontaires de donner à la cause une réelle efficacité. On a l'habitude de dire que toute obligation, même une obligation naturelle, pouvait être novée et et acquérir par là tous les. avantages qu'elle aurait eus si elle était née directement d'une stipulation; il serait peut-être plus conforme à la vérité de dire que l'obligation naturelle et même l'obligation civile étaient susceptibles d'être raffermies par une novation (stipulum, i. e. firmum) ; le besoin de faire entrer une obligation dans le moule du contrat verbis dut se faire sentir plutôt pour les obligations dénuées de toute action , que pour celles qui étaient déjà munies de cette garantie; mais, dans un cas comme dans l'autre, l'isolement du rapport de droit était moins absolu que dans la stipulation ordinaire; en stipulant ce qui était dû on se référait à une transaction antérieure; le lien entre l'acte matériel et l'acte formel intervenu pour réaliser celui-ci n'était donc pas complètement rompu.

Dans les nomina transcriptitia et par conséquent dans le nexum dont Vexpensilatio n'est que le décalque, la condition est exclue (Fr. Vat. 329) ; mais l'em-

ploi sans doute spécial de ces deux contrats restreignait les inconvénients qui auraient pu naitre de ce fait.

Relativement au premier de ceux-ci, M. Gide admet même une indication spéciale de la cause, et par suite une certaine élasticité dans la formule (arg. Cic. in Verr., i, 23). Mais si la Transcriptio a re in personam parait fournir une raison à Tappui de cette idée, on s'aperçoit vite qu'une indication semblable serait sans utilité ; la transcriptio a pour eflfet direct de détruire, d'anéantir l'obligation née d'une autre source, de faire table rase des conventions antérieures et d'édifier à leur place un droit entièrement nouveau. (Rev. de lég. loc. cit.).

La formule du Nexum, proposée par M. Giraud (des Nexi, § m, in fine), ferait aussi supposer, pour qui ne l'examine que d'une manière superficielle, que l'on s'y référait aux faits d'où procédait l'obligation : — « quod ego tibi M libras hoc aère aeneaque libra nexas dedi, eas tu mihi... jure nexi dare damnas esto; » mais on n'y fait allusion qu'à l'accomplissement des solennités du Nexum, à l'emploi de l'airain et de la balance dans les conditions déterminées par la loi.

La formule de ces deux actes n'a donc pas de place utile pour l'élément causal ; mais la possibilité d'employer la stipulation concurremment avec eux, fait disparaitre les désavantages pratiques qu'ils offrent à cet égard.

La théorie de la cause, dans l'ancien droit, peut être exactement condensée dans la formule suivante : — l'acte obligatoire est indépendant du motif qui l'inspire, mais les parties ont, dans la plupart des cas, la

faculté de rétablir le lien naturel de cet acte et de sa cause.

§ VII

Cette théorie, basée sur la distinction capitale des actes de pure création légale (actes formels) et les actes naturels (actes sans formes), est conforme dans ses points essentiels à celle qui est aujourd'hui classique en Allemagne et qui, en France même, ne manque pas de partisans. Elle a été reçue dans toute sa généralité après l'apparition du traité de la Stiplilation de Liebe (1848, Brunswick), ouvrage qui a été le point de départ d'une nouvelle conception du droit romain antique. C'est surtout dans Ihering (ni, ch. 2, s. 2, A et C) que cette conception se trouve développée avec une richesse de détails et une vigueur dépensée rares ; tout ce que nous avons dit y est complété par des vues d'ensemble et des comparaisons avec l'état politique ou religieux de Rome, qui ne nous semblent pas laisser prise aux doutes ; les exposer eut été sortir du cadre restreint de notre étude; mais il importe de les signaler, car elles offrent une confirmation irréfutable de nos idées; le droit primitif reste un mythe pour qui ne les adopte pas. [La seule objection qui nous semble possible contre elles est que leur généralité les rend applicables à toute législation primitive. Mais le matérialisme du droit ancien est aujourd'hui à peu prés démontré et les rares exceptions, — par exemple celle qui résulte du droit athénien où la liberté des conventions est admise en principe (v. R. Dareste, les Plaidoyers civils de Démosthéne, Intro-

duction), sans qu'on ait besoin de formes solennelles, soit pour la création des obligations, soit pour la transmission de la propriété ou des autres droits réels, — s'expliquent par des considérations dans le détails desquelles il est impossible d'entrer. V. dans Ihering , 1. citt., les indications relatives à l'ancien droit français, au droit anglais, surtout à la législation musulmane; add. Ghassan, Symbolique du Droit, passim; Fr. Lenormant, Hist. des p. a., t. ii, p. 142; Rev.Jiist., 1876, p. 735, sur les coutumes kabyles; Acad. des Inscr. et B.-L., communication de M. Révillout, séance du 14 septembre 1877, sur des contrats égyptiens où l'on constate, à côté des formalités religieuses, la division si tranchée à Rome entre les actes productifs d'obligations et les actes translatifs des droits réels. Il est remarquable que le droit hindou, suivant lequel les contrats n'ont pas besoin de formes légales pour leur perfection, exige une cause licite, Rev. hist., i, art. sur Dreit hindou, p.].

Dans un ouvrage paru avant que la littérature juridique allemande fut bien connue chez nous, M. Hue a présenté sur la notion de cause dans les obligations, une théorie fort juste et dont nous ne nous sommes guère écartés (Etude historique sur la notion de la cause dans les Obligations, par Th. Hue, 1864). Il y insiste surtout sur l'action que la procédure exerce sur le droit lui-môme et explique à l'aide de l'insuffisance des moyens de preuve le caractère formaliste de la législation antique. < Si l'on suppose, dit-il, une législation destinée à régler un milieu social trèsavancé, où les moyens de certifier les conventions sont nombreux et faciles, on devra, pour savoir si une per-

sonne est obligée, se préoccuper du motif déterminant qui la poussait à s'engager, du but final qu'elle se proposait d'atteindre... Mais il pourra arriver, si les moyens de preuve sont imparfaits, que le législateur, au lieu de se préoccuper de la cause finale, attribue à un fait externe la vertu d'engendrer le vinculumjuris. > Comment savoir si les parties ont voulu s'engager? La stipulation donna un moyen facile de connaître la véritable intention des parties. < Mais, dirent les Romains, puisqu'il est certain que les parties ont eu l'intention de s'obliger, quel besoin est-il de rechercher le but final qu'elles se sont proposé d'atteindre? » Puis la stipulation suppose une cause réelle ; elle ne se produira que par exception en l^sence de cette cause ; il est donc permis au lieu « d'édifier tout d'abord une théorie de la cause finale » d'exiger < que le consentement se manifeste dans une forme déterminée par la loi, » forme qui est en même temps cause efficiente et moyen de preuve de l'obligation. Aussi M. Hue affirme (p. 15) que cette conception < bien loin d'être rapportée, comme on le fait toujours, à la forme d'une société mal constituée, doit au contraire se référer nécessairement à une période de progrès. » (V. du môme auteur le Formalisme dans l'ancien droit romain, Acad. de Toul., 1861 ; add. Vernet, Théorie des Oblig., p. 10).

Invoquons encore à l'appui de notre opinion les passages nombreux des excellentes monographies de M. Gide sur la Novation et le Contrat litteris Rev. de Lég. 1870 et 1873) où la théorie de la cause est traitée incidemment. [On trouve, notamment dans son étude sur la Délégation ( Nouvelle Revue historique.

1878, p. 572) un exposé de la distinction entre les actes formels et les actes parfaits en dehors de toute forme légale, d'une netteté et d une clarté difficiles à atteindre en des matières aussi abstraites].

§ vm.

Les anciens commentateurs du droit romain n'avaient qu'une intelligence très-incompléte de ces formes nécessaires pour les conventions. Les uns, comme Heineccius (Antiquit., j. r. m, 4), attribuaient leur origine à l'esprit aristocratique; les patriciens avaient voulu par là conserver leur suprématie en enchaînant la plèbe dans un réseau de procès par suite de la complication des actes juridiques.

D'autres se rapprochaient davantage de la vérité. Duaren (ad. tit. de U. 0., p. 247) dit : « Quamvis honéstum sit fidem servare, tamen minuendarum litium gratia, cautum est jure civili ut ex certis tantum conventionibus actio detur, quœ visœ sunt magis necessariœ. » C'était là une idée exacte et qu'il aurait suffi de développer pour arriver à la conception moderne des actes formels. Mais l'auteur que nous citons l'explique d'une manière trop restreinte : il signale la disposition des hommes à s'engager inconsidérément; le législateur ne peut pas faire respecter toutes leurs conventions ; il n'y aurait pas de fin aux procès : de là pour lui la nécessité de faire un choix parmi les conventions les plus utiles et de laisser les autres dépourvues de la protection du droit civil.

La plupart d'entre eux négligeaient complètement les vues d'ensemble ou du moins ils ne dépassaient

pas œlles que l'on rencontre dans les sources. Ainsi, ils reconnaissaient l'existence de l'élément formel sous le nom de causa civilis ( i. e. « causa ex qua civilis obligatiooritur») en matière de contrat seulement; il est indispensable de dire quelques mots de cette doctrine surannée qui n'est pas encore délaissée partout. On entend d'ordinaire par « causa civilis »le fait, l'élément extérieur qui doit s'ajouter à la convention pour qu'elle engendre une action et constitue un contrat. Mais un des auteurs qui ont le plus récemment étudié les obligations, Vernet, a étendu la notion de € causa civilis » même aux contrats de formation postérieure où cet élément matériel n'apparaît pas. Il y a là une inexactitude que les romanistes du XVI® siècle' avaient évitée; ils distinguaient, en effet, entre les contrats nommés et les contrats causés (« pacta causa vestita, ») si l'on nous permet cette expression ; le rôle que jouait, la cause dans les derniers, c'est-à-dire l'attribution à l'acte d'effets civils, était rempli pour les premiers par la simple réunion des conditions nécessaires pour que la convention méritât le nom à'emtichvenditio, de locatio^onductio, de societas, de mandatum, ou, en un mot, par ce nom (« pacta nomine vestita ») ; personne n'avait assimilé ce nom à la « causa civilis obligationis. » Mais comme on les mettait sur la même ligne, comme d'ailleurs on ne songeait pas qu'à cet élément extérieur se rattachaient des conséquences relatives au fond même du droit, Vernet put logiquement conclure à l'identité du nomen contractus et de la causa. La bizarrerie qu'il y avait à une telle assimilation aurait dû mettre en garde contre son exactitude.

La théorie de la € causa civilis » se réduisait par là à la constatation d'un simple fait, à savoir la consécration législative de certaines conventions à l'exclusion de toutes autres ; elle revenait à dire que « là où il n'y a pas de contrat, c'est que la loi n'a pas voulu qu'il y en eut » et M. Accarias (Contrats innommés, p. 10) avait raison d'accuser ses partisans de n'aboutir qu'à une naïveté.

Pour qui considère le développement historique du droit romain, l'assimilation de Vernet ne se conçoit même pas; la ligne de démarcation profonde qui existe entre les contrats solennels et les contrats consensuels se comprend aisément et va de soi; à ce point de vue seulement la théorie de la « causa civilis » se justifie; il n'est besoin que de la compléter (V. Rev. prat., 19, p. 235, c.-r. delà Théorie des Obhgations de Vernet, par Gide ; Cpr. c.-r. de Humbert, Rev. crit., 1865).

[V. aussi sur la € causa civilis » Maynz, ii, § 292 ; la théorie que cet auteur expose nous parait pleine d'incohérence et de confusion; cpt. Namur, § 210, VanWetter, §225].