ACTES SOLENNELS

Gains met au premier rang des sources de l'obligation la res, c'est-à-dire le fait par l'une des parties de recevoir de l'autre une chose soit à titre de propriété, soit en possession seulement. Nous n'examinerons pour le moment que le premier de ces cas, la dation à laquelle correspond la création d'une oblige-

tion et nous étudierons en même temps la dation en tant qu'elle a pour résultat d'éteindre une obligation.

Ce ne sont point là les seuls buts que Ton puisse réaliser à Taide du transfert de propriété ; la donation peut aussi en être une conséquence ; mais, si Ton ne considère que ce mode de réalisation, elle sort du cadre que nous nous sommes imposé.

Le cas le plus important parmi ceux où la dation fonde une obligation en droit civil est le Mutuum. Ce contrat n'est qu'une transformation du Nexum ; lorsque la loi Pœtelia Papiria eut aboli (425 ou 435 de R.) les effets énergiques attachés à cet acte, les solennités qui étaient la source de ces effets, durent tomber d'elles-mêmes, et il resta à la place un contrat plus simple ; il suffisait, en effet, pour le former, de la remise opérée par l'une des parties au profit de l'autre, de denrées ou de sommes d'argent, les seules choses qui pussent faire l'objet de ce contrat (res quse pondère, numéro, mensurave constant, Ulp. Institut, fr. m, Enchiridion de M. Giraud) ; mais comme le prêteur était exposé par suite de cette remise au double risque de l'insolvabilité de l'emprunteur et de sa mauvaise foi dans l'accomplissement de l'obligation de restituer, il avait, pour faire valoir son droit, l'une des actions les plus rigoureuses à l'époque classique, la condictio certL A envisager ses conditions, le Mutuum rentre dans la classe des contrats pour lesquels le législateur ne fait que consacrer des nécessités dérivant de la nature des choses et dô la conception même de l'acte ; à envisager ses effets, il se rapproche plutôt des contrats du droit civil antique.

La dation qui engendrait l'obligation de restituer se

réalisait au moyen d'une tradition, car les « res quee pondère, numéro mensurave constant » étaient des choses nec mancipi. Il convient donc d'examiner dans quel rapport la tradition est avec le fait qui la motive et l'explique.

En soi, 1^ tradition n'est qu'un pur fait ; elle n'emprunte une signification juridique qu'aux circonstances qui l'entourent ; mais comme cette signification peut varier, qu'elle est au moins double, — car l'acte peut s'interpréter aussi bien dans le sens d'un transfert de propriété que dans celui d'une remise de possion, — il importe de la rattacher à d'autres faits susceptibles de dissiper l'incertitude sous laquelte elle s'offre à l'esprit du juge ; aussi Paul (L. 31, D. de Adq. R. D., 41, 1) déclare-t-il que la simple remise d'une chose (nuda traditio) n'en fait acquérir la propriété que si elle a été précédée d'une vente ou de toute autre juste cause ; il ne fait allusion par là qu'à la nécessité d'un double consentement chez les parties, chez le tradens consentement à se dépouiller de son droit de propriété, chez Vaccipiens consentement à acquérir celle-ci ; la juste cause est la forme visible, extérieure de Yanimus transferendi et acquirendi domina . Vaccipiens qui voudra justifier de son droit depropriété aura donc, en régie générale, satisfait aux exigences de la loi en prouvant : l» le fait matériel de la tradition, la nuda traditio, 2o le fait matériel de la juste cause qui fait présumer le transfert de propiété.

Mais il semble que cette interprétation restreigne la portée du principe posé par Paul ; ce jurisconsulte parait dire que là où il n'y a pas de juste cause, il est impossible qu'il y ait une tradition à titre d'aliénation ;

il paraît considérer la juste cause comme une condition positive de celle-ci. — En entendant de la sorte la loi que nous avons citée, on arrive à penser que la validité de la tradition ne dépend pas seulement de Texistence subjective, mais de Texistence objective de la cause, ce qui établirait entre elle et la mancipation ou Vin jure cessio une importante différence.

Les conséquences d'une telle interprétation sont trop graves pour qu'on ne Ja soumette pas à un sérieux examen.

S'il fallait prendre au pied de la lettre le texte de Paul, la tradition n'aurait jamais qu'une cause passée, car il* déclare qu'elle est précédée par celle-ci. Or, c'est là un résultat inadmissible ; tout le monde est d'accord pour reconnaître qu'il peut y avoir des justœ causœ traditionis concernant l'avenir : ainsi Ulpien (1. 3, § 1, D. de public, in rem act., 6, 2) parle d'une tradition dotis nomine et déclare qu elle a lieu en vertu d'une justtssima causa; Paul lui-même (1. 4, h, t.) suppose une tradition solvendi causa et le paiement ne peut pas plus précéder la tradition que l'effet ne précède la cause.

Si sur ce point spécial il ne faut pas s'en tenir au sens littéral delà 1. 31, de Àdq. R. D., s'il ne faut pas lui donner la généralité qu'il offre en apparence, il y a une forte présomption que, relativement à la justa causa^ traditionis en elle-même, cette loi est aussi trop large ; dans tous les cas, si d'autres textes nous permettent de limiter sa portée, on ne devra point considérer ce procédé comme illégitime.

Or, ces autres textes existent.

Toute la théorie du paiement de l'indu est la condam

nation formelle de ceux qui seraient tentés d'exiger la réalité de la cause en matière de tradition ; celui qui livre des choses dont il se croit débiteur en transfère la propriété, bien qu'il n'ait agi ainsi que par suite d une erreur.

Ajoutons à cet argument sans réplique une autre raison non moins décisive : elle est tirée de la 1. 36 au même titre (D., de A. R. D., 41, 1). Julien y déclare que le dissentiment sur la cause de la tradition n'a aucun effet sur la validité de cet acte; et il présente une double application de ce principe, l'une plus douteuse, l'autre absolument certaine ; voici la première ; je» me crois obligé, en vertu du testament, à vous transférer la propriété, et vous vous croyez créancier en vertu d'une stipulation ; dans la seconde, la tradition n'intervient point solvendi causa, mais, selon l'opinion différente des parties, donandi et oblîgandi causa ; je vous livre une somme d'argent pour vous faire ime libéralité, et vous croyez la recevoir à titre de prêt. Dans les deux cas, la décision est la même ; bien que la juste cause soit purement subjective, la tradition n'en produit pas moins ses effets ordinaires.

Mais avant d'insister sm* cette idée, nous sommes forcés de démontrer que Julien, dans la loi que nous avons analysée, ne donne pas une solution d'espèce ou une opinion particulière mais , au contraire , une règle générale conforme aux principes les plus certains. On trouve, en effet, sur la dernière des questions qu'il prévoit, une décision toute dififérente de la sienne dans la 1. 18 pr. D. de Rébus creditis (12, 1). Ce fragment, tiré d'un livre d'Ulpien sur les € Controverses, » est ainsi conçu : — « Si ego pecuniam tibi

quasi donaturus dedero, tu quasi mutuam accipias, Julianus scribit donationem non esse ; sed an mutua sit, videndum. Et puto nec mutuam esse, magisque nummos accipientis non fieri, cum aiia opinione acceperit. Quare, si eos consumpserit licet condictiotie teneatur, tamen doli exceptione uti poterit : quia secundum voluntatem dantis nummi sunt consumti. » Cujas (Comm. ad tit. deR. G., ad h. 1.) suppose à ce sujet que Ulpien et Julien n'étaient pas en désaccord sur la nécessité d'une juste cause pour le transfert de la propriété ; d'après lui, tous deux l'exigeaient; mais là où Ulpien se séparait de Julien, c'était relativement à la formation du mutuum; Julien aurait, prétend-il, soutenu que le mutuum pouvait se constituer en pareil cas. Comme cette dernière assertion i^Q repose que sur une pure hypothèse, nous ne nous arrêterons pas à la réfuter ; mais l'idée que Julien exigeait une Juste cause dans la 1. 36 ne peut se soutenir; elle est trop directement en opposition avec le principe posé par Julien et les conséquences qu'il en déduit. Aussi, l'interprétation de Cujas resta-t-elle à peu prés isolée, et l'opinion générale des anciens commentateurs du Digeste était-elle toute différente; Vinnius l'expose avec détails dans ses Selectae Quaestiones (liv. n, ch. 26) ; elle consiste à dire que les mots € magisque nummos accipientis non fieri, » dans la loi d'Ulpien, ne font allusion qu'au peu de consistance du transfert de propriété à raison de la possibilité d'une < condictio. » Le caractère forcé de celte conciliation a amené les interprètes modernes (v. Pellat, Textes choisis, p. 117 et s.; Accarias, I, p. 508, n. 2) à poser une antinomie insoluble

entre les deux textes. On est même allé plus loin ; un ou deux autres fragments du jurisconsulte Ulpien ont fait supposer chez lui des tendances à réformer lancien droit; on Ta considéré comme un novateur (v. Pellat, loc. cit.; et th. p. le doct. parThaller, 1873). C'est là une hypothèse sans fondements solides à nos yeux. Dans l'espèce, par exemple, elle est fort difficile à justifier. Il y a do graves raisons de supposer que le texte de la 1. 18 do R. C. ne nous est pas parvenu pur de toute altération. — En effet, dans l'opinion que l'autorité de Pellat a fait triompher en France, il est impossible de donner une explication logique de cette loi; Pellat n'hésite pas à reconnaître qu'elle est trop elliptique, que l'on^ ne voit pas bien la liaison de ses diverses propositions. Rien de plus vrai. Ulpien commence par reproduire, en se l'appropriant, une décision de Julien, suivant laquelle il n'y aurait pas de donation en cas de désaccord entre les parties sur la cause de la tradition, l'une croyant à une donation, l'autre à un mutuum ; il ajoute : examinons s'il y a un mutuum, — sans laisser soupçonner qu'il veuille contredire Julien sur cette question ; son silence à ce sujet est décisif; conçoit-on un novateur, émettant sur une question non controversée ( — cela résulte de la 1. 36, de Adq. R. D., constat — ) une opinion directement contraire à celle que tous avaient reçue jusqu'alors, sansl'accentuer et sans la justifier? Comment donc aurait-il procédé s'il n'avait voulu que reproduire la doctrine commune?

Et d'ailleurs, qu'on le remarque bien, la 1. 36, de A. R. D. ne prévoit pas la question de savoir s'il y a ou non donation ; elle se borne à constater le transfert

— Siabstrait de la propriété ; on ne peut pas prétendre qu'Ulpien ait fait allusion, dans la première partie de la 1. 18 à la 1. 36, et qu'il s'y réfère dans la suite du texte. La loi 18 vise l'hypothèse bien différente de la formation du contrat; s'il avait admis le principe de la nécessité d'une juste cause réelle, il serait inexcusable d'avoir commencé par invoquer en sa faveur l'opinion de Julien, alors que celui-ci ne pouvait conclure dans le même sens qu'en partant d'un principe diamétralement opposé et que lui, Ulpien, allait ruiner ce principe quelques lignes plus bas. La loi s'expliquerait, au contraire, avec la plus grande facilité pour qui sui> poserait retranchée ou modifiée la phrase incidente : « magis que nummos accipientis non fieri » ; en la supposant retranchée, le sens est très-clair et toutes les propositions du texte s'enchaînent parfaitement ; on pourrait aussi la modifier de la sorte : « quamvis nummi accipientis fient » alors Ulpien montrerait une raison de douter qui serait implicitement détruite par la phrase suivante : « cum alia opinione acceperit. » En présence de ces résultats, une interpolation nous semble manifeste; est-ce l'œuvre des compilateurs du Digeste, est-ce l'œuvre d'un copiste maladroit, il est difficile de le décider ; mais il faut l'admettre sous peine de ne pas comprendre ce texte ou d'acuser Ulpien d'être vague et obscur dans ime matière qui ne le comporte pas. Que l'on ne dise pas pour l'excuser que c'est par respect pour l'autorité de Julien qu'il ne critique pas son opinion tout en la combattant ; cette autorité l'aurait au contraire conduit à de plus longues critiques; on le voit ailleurs [(par ex. 1. 7 de Pactis : € Julianus a Mauritiano reprehensus » ) ne pas hésiter

à signaler une erreur de Julien ; pourquoi ne Tauraitil pas fiait ici? — Enfin, si Ton admettait que la modification du texte actuel, telle qu'elle a été présentée, donne la pensée réelle d'Ulpien, on s'expliquerait l'interpolation, par l'apparente contradiction qu'offrait à l'esprit des jurisconsultes du Bas-Empire, l'acquisition de la propriété sans la formation simultanée du mutuum ; habitués qu'ils étaient à considérer surtout la volonté des contractants, dégagés des chaînes du droit formaliste, peu familiarisés avec la distinction absolue des actions ; ils ont dû vouloir corriger, d'après la mission que leur avait donnée Justinien, une décision dont les motifs ne leur paraissaient pas clairs. Et peut-être y aurait-il lieu de soutenir que l'innovation a été faite, non parUlpien, mais par eux. Car, il faut l'ajouter, même ceux qui ont donné à Ulpien l'honneur d'avoir pressenti quelques-uns des principes du droit moderne, ont dû reconnaître en lui un novateur d'une timidité sans pareille; « loin de généraliser sa théorie, il n'en a fait que de rares applications » et l'on n'a pas même cherché quels motifs particuliers avaient pu lui faire tantôt abandonner, tantôt suivre la doctrine commune ; il est vrai qu'on aurait été forcé de les imaginer, car Ulpien ne les laisse jamais percer et parle toujours comme un réformateur qui innove sans le savoir. [V. au sujet d'UIpien, Rev. hist.. Janvier 1877, le Droit dans la première partie du moyen-âge, par A. Rivier : Fitting a soutenu, non sans vraisemblance, qu'Ulpien et Paul n'étaient que des compilateurs. — Cpr. sur la conciliation de la 1. 18 et de la I. 36, sup., outre les auteurs déjà cités, Vangerow, I, § 311, a, 3; Schulting, III, p.

19 ; Rev. hist. I, analyse d'une nouvelle conciliation proposée par Serafini, mais se confondant à peu prés, suivant ce compte-rendu peu précis, avec celle déjà adoptée par Vinnius et Pothier.]

De cette analyse critique de 1. 18, D. de R. C. il résulte à révidence que Julien posait un principe dont aucun des jurisconsultes de l'époque classique n'a songé à nier l'exactitude : les textes qui exigent une juste cause pour la validité de la tradition sont trop généraux (V. 1. 31 sup. cit.; Ulp. 19, 17; G. ii, 20) et doivent être entendus en ce sens que l'existence réelle d'un tel fait sera la meilleure preuve de la volonté d'acquérir et de transférer la propriété. La tradition est valable sans aucun égard au motif qui l'inspire ; il y aurait erreur à faire de celui-ci un élément positif et concret de l'acte, analogue au fait matériel de la remise de la possession (1. 9 § 3, D. de adq. r. d. 41, 1 et § 40, J. de Div. rer). La cause illicite a seulement pour effet de rendre la tradition rescindable; à ce titre on peut dire que la juste cause est un élément négatif de la tradition.

Il ne serait pas moins inexact |de qualifier de juste cause Yanimus acquirendi et transferendi dominii; outre la bizarrerie qu'il y a à dire de la volonté qu'elle est sa cause à elle-même (V. supra) y on s'écarte complètement du langage et des idées romaines; les textes où il est question de justa causa tradition is ne se réfèrent jamais par ces mots qu'à un acte motivant et expliquant la tradition, qu'il la précède ou non chronologiquement. La matière de l'usucapion fournit aussi en notre sens une raison d'analogie décisive : on exige pour que l'usucapion s'accomplisse un fait

qui imprime à la possession un caractère juridique et ce fait suffisant, en principe, pour baser un transfert de propriété est, toujours désigné sous le nom dejusta causa usucapionis ; il est peu vraisemblable que les Romains aient employé les mômes expressions dans des matières presque identiques en leur donnant des sens aussi différente. Enfin la mancipation et Vin jure cessio ne se produisent pas efficacement sans le consentement des parties et jamais on ne trouve ce consentement qualifié de juste cause. (V. en sens contr. Accarias, i, p. 508 ; cpr. Savigny, obligations, ii, p. 424. V. sur le sens et la portée de la justa causa Leist, Mancipation und Eigenthumstradition, § 42, qui ne voit aussi en elle que la possibilité de constater en fait Yanimus transferendi et accipiendi dominii, mais qui fait à cette régie une exception pour la vente, add. Fitting, archiv. f. c. P., 1868 et 1869; 0. Mayer, § 5; Hoffmann, die Lehre von Titulus, etc., 1873, p. 134; Lotmar, p. 165).

La tradition est donc valable par cela seul que la convention d'aliéner et d'acquérir a donné une signification précise à la remise de la possession, acte équivoque et susceptible de diverses interprétations ; en droit, il faut la mettre sur la même ligne que la mancipation et que Y injure cessio ; quoique dépourvue de solennités elle a revêtu la nature abstraite de ces actes solennels, phénomène singulier dont la seule explication se trouve dans l'influence du milieu juridique où son efficacité a été reconnue et dans la

tendance de la jurisprudence romaine à l'analyse, à la symétrie et à l'uniformité dans ses créations.

Ce manque de solennités a eu une conséquence que nous signalerons en passant : — en fait, il était permis dans beaucoup de cas, à Rome comme chez nous d'opérer un transfert de propriété au moyen d'une simple convention (v. 1. 9 § 5, de A. R. D., 41, 1 ; tradition breoi manu; constitut possessoire).

Il n'a pas empêché que la tradition ne fut traitée en principe comme une aliénation abstraite, moyen juridique donné aux parties pour réaliser les buts économiques les plus divers.

Ainsi dans l'hypothèse où nous nous sommes placés et qui est celle d'une tradition faite credendi causa^ l'aliénation est indépendante de la constitution de l'obligation en vue de laquelle elle a eu lieu ; c'est ce qui explique qu'on ait pu scinder la mutai datio faite à un incapable, faire produire à la tradition tous ses effets, rendre l'incapable propriétaire des choses qui lui ont été livrées et cependant ne pas le soumettre à l'obligation de restituer ce qu'il a reçu ; mais si telle était la conséquence rigoureuse du principe que l'incapable avait le droit d'améliorer sa condition et non celui de la rendre pire, on sait quelle restriction une constitution d'Antonin le Pieux (1. 5, pr. de auctor. et cons.) apporta à ce principe. (V. 1. 14 et 19 § 1, D. de R. G., 12, 1 et 1. 15, 1. 95 § 2, de solut).

A l'inverse la formation de l'obligation de restituer est impossible en l'absence d'une tradition valable. La tradition est, à ce point de vue, la cause nécessaire de l'obligation ; le droit romain ne l'exige pas moins rigoureusement que notre législation. La seule difîé-

rence qu'il y ait sous ce rapport entre le droit du Code civil et le droit du Digeste, c'est que la validité de l'aliénation dépendrait chez nous de la formation de l'obligation au même titre que cette dernière dépend de la première : par là, le caractère synallagmatique de l'acte se trouve accentué, tandis qu a Rome il avait conservé la nature strictement unilatérale du nexum.

Le paiement d'une obligation constitue une autre fonction de la dation ; celle-ci se réalise par des modes différents suivant qu'elle porte sur une res mancipi ou sur une res nec mancipi, niais cela est sans importance au point de vue où nous nous plaçons.

L'avantage en vue duquel la dation se produit est ici la libération d'une dette; il doit être assimilé à la constitution d'une obligation et il mérite le nom de cause de la dation ; comme dans le mutuum, il ne peut se produire sans elle, tandis que la dation est indépendante de lui et ne laisse pas d'être valable en son absence. On n'a l'habitude de considérer dans le paiement que le côté négatif; mais il a aussi un côté positif dont il importe de tenir grand compte; il constitue une véritable acquisition pour le solvens, un enrichissement ; sous ce rapport, il forme une diminution du patrimoine de Vaccipiens. Il est visible que par là l'assimilation avec la formation de l'obligation à la suite de la mutui datio est plus intelligible et devient, pour ainsi dire, palpable.

Lorsque la dette que l'on veut payer existe, il se produit à la fois une dation et une libération. Si, au contraire, cette dette n'existe pas, si elle a été supposée par celle des parties qui avait l'intention de se libérer, la dation seule est efficace ; il ne saurait s'y joindre

Textinction d'une dette inexistante; mais le droit civil donnait sous certaines conditions la faculté de faire tomber les effets de la dation (V. iafra, théorie de la € condictio indebiti ») ; il corrigeait ainsi lui-même ce qu'il y avait d'inique dans l'application littérale de ses règles.

De la dation faite dans l'intention d'exécuter directement l'obligation, il faut rapprocher celle que l'on appelle assez improprement datio in solutum : elle consiste à payer non pas l'objet dû, mais un objet équivalent ; ce n'est donc plus une dation ayant pour cause l'extinction de la dette par son exécution, c'est une dation à laquelle s'oppose un pacte de remise dont les effets sont les mômes que ceux des pactes libératoires en général, la création d'une exception au profit de l'auteur de la dation : telle était du moins l'opinion des Proculiens (Gaius, m, 168); mais les Sabiniens traitaient la « datio in solutum » comme le paiement ordinaire, professant par là plus de respect pour la volonté des parties, sinon plus d'attachement pour l'esprit analytique de l'ancienne jurisprudence ( 1. 17, C. de Solut.) ; peut-être aussi avaient-ils adopfé cette décision par suite de leur tendance à élargir l'idée de vente XGaius, m, 141) et parce qu'ils faisaient rentrer dans celle-ci la dation en paiement elle-même (arg. 1. 24, pr. de Pigner., act. 13, 7) : dans leur doctrine il se produisait une novation au sens moderne du mot et il est clair que la dation constituait alors un véritable paiement.

Les deux sortes de dations examinées jusqu'ici (dation credcndi causa et solvendi causa) différent essentiellement de celles dont nous allons parler et que les

Romains disaient faites ob rem ou ob causant; pour ces dernières relïicacité de la dation en soi est la même ; mais dés qu'on la met en opposition avec le fait qui la motive, on voit qu'elle ne peut pas servir de fondement à une obligation à la charge de Vacctpiens; l'acte avait ici un caractère absolument unilatéral, tandis que dans la mùtui datio ou la datio solvendi causa il était imparfaitement synallagmatique (nous prenons cette expression non dans le sens qu'elle affecte d'ordinaire, mais dans un sens qui n'en est pas trop éloigné et qui va de soi pour qui veut se référer à nos précédentes explications).

D'où vient que les Romains n'étendirent pas, dés d'abord, la théorie de la mutai datio aux espèces analogues? — Pourquoi cette conception étroite du creditum? — Au lieu d'exiger que la convention, qui fait corps avec la dation, portât sur la restitution in genere de la même chose, pourquoi n'auraient-ils pas accordé une action dans d'autre cas? —

Nous ne voyons de motifs à cette limitation que dans l'évolution historique des contrats à Rome; le cas du Creditum comme celui de la Solutio étaient deux exceptions aux principes de l'ancien droit, à l'unilatéralité absolue des actes juridiques et au caractère abstrait de la dation : comme tels, ils furent restreints avec soin dans leur sphère limitée et il ne vint pas tout d'abord, à l'idée, d'étendre à d'autres hypothèses la solution adoptée pour eux. Il fallut un réel progrés de la jurisprudence pour pousser le jus civile dans cette voie. Dans un cas, cependant, la notion de cause semble être venue de bonne heure à effet ; c'est dans celui de constitution de dot, à l'aide' d'un trans-

fert de propriété. On pourrait être tenté d'y voir avec Doneau (Comm. 14. ch. 4), un contrat réel; car il résulte, en général, de la dation une obligation de restituer à la charge du mari. Mais, ce point de vue fort exact ne peut être reçu d'une manière absolue; si l'on admet avec les auteurs modernes que la dot était livrée au mari pour qu'il la conservât à perpétuité, et que les actions en restitution de celle-ci sont, dans le droit, de formation récente, on traitera plutôt la dation comme faite seulement ob causant; la nature de l'action rei uxoriœ qui était un arbitrium et par suite une bonaejidei actio (Rev. de Législ, 1873, du caractère de la dot ert droit romain, par Gide), est une preuve de son apparition tardive dans le droit civil ; elle dut sa reconnaissance à la même tendance qui produisit les lois caducaires ; ce fut pour favoriser les mariages qu'on permit de la reprendre : « Reipublicae interest mulieres dotes salvas habere propter quas nubere possunt » (1. 2, de j. dot. D., 23, 3) ; cette idée, qui dut aussi inspirer à Justinien la règle en vertu de laquelle il sous-entendit, dans la constitution de dot, une stipulation de restitution, limita l'ancien principe de l'irrévocabilité de la dation à titre de dot ( « dotis causa perpétua est » 1. 1, D. h. t.), irrévocabilité qui n'avait, d'ailleurs, rien de particulier à celle-ci.

Au sujet de la constitution de dot, notons une autre application qu'elle renferme ou qu'elle paraît renfermer de l'idée de cause. Il n'y a pas de dot sans mariage; à ce titre, on peut dire que le mariage est la cause de la dot, mais c'en est plutôt la condition ; au fond, la constitution de dot est une donation ; sa cause se trouve dans l'intention de gratifier les conjoints ;

par sa nature, elle ne diffère pas plus de la donation ordinaire que Tune quelconque des variétés de celleci ne diffère des autres ; peu importe quelle s en distingue par ses effets. C'est ainsi que la donation mor- Us causa n'a pas une autre cause que la donation entre-vife bien que sa désignation même semble impliquer le contraire.

Ainsi la constitution de dot est plutôt une donation qu'une dation 06 causam, mais les jurisconsultes romains lont envisagée aussi à ce dernier point de vue et nous devons adopter leur manière de voir. (L 1, D., dej.dot., 23, 3).

Dans leur esprit, ici comme pour beaucoup d'autres cas, la notion de cause ne se distinguait pas de celle de condition.

Quant aux autres dations ob causant, il nous suffît de rappeler à leur sujet qu'elles peuvent avoir lieu soit pour une cause passée, soit pour une cause future : « ideo do quia aliquid a te factum est (aut)

ut aliquid sequatur » ; la cause future était appelée de préférence res et on réservait le nom de causa pour le motif de la dation qui se référait au passé. ( V. supra).

La théorie de la cause dans la dation est donc fort simple ; elle peut se résumer ainsi : toute dation est pleinement efficace indépendamment de sa cause (V. cep. 1. 3 § 10, D., de don. v. int. et ux.); elle est par essence un acte unilatéral ; par exception l'extinction d'une obligation peut s'appuyer sur elle lorsque cette obligation se trouve accomplie par la dation; autre exception : une obligation dérive de la dation en cas de mutuum; mais dans ces deux hypothèses

exceptionnelles la notion de cause reste sans influence sur la dation ; elle n'a d'effet qu'eu égard à la libération où à la formation de l'obligation qui se lie à cell^-ci.

Le patrimoine d'une personne est diminué aussi bien par le transfert de la propriété ou de tout autre droit réel à un tiers que par la constitution d'un droit de créance au profit de celui-ci. De cette analogie intime entre deux faits en apparence si dissemblables résultent des régies peu différentes à leur égard ; nous avons étudié celles qui concernent la dation ; nous les retrouverons pour la plupart dans les autres actes constitutifs ou extinctifs d'obligations.

La stipulation forme, comme il a été dit plus haut, une source de l'obligation indépendante de tout rapport de droit ; elle se rapproche à cet égard des modes de transfert de la propriété et les formalités peu nombreuses qu'elle impose la font ressembler plus particulièrement à la tradition (v. 1. 45, D. de Pactis; 1. 10 § 1, 1. 22, 1. 33 § 2, D. de A. R. D.; 1. 53, h. t.; 1. 37 pr. § 5, h. t.). Bœhr (§ 5) établit entre elles une différence peu justifiée à notre avis : — d'après lui la séparation de la promesse et de sa cause a quelque chose d'artificiel qui n'apparaît point dans le transfert de propriété; — aussi y a-tril une antithèse frappante entre certains textes relatife à ces deux ordres d'idées ; nous avons vu que Julien admettait (1. 36, de A. R. D., D.) la validité de" la tradition malgré le dissentiment des contractants sur

la cause de celle-ci; la 1. 57deO. et A. (44, 7, D.) déclare qu'un tel dissentiment met obstacle à la formation de l'obligation. Que si Ton recherche le motif pratique d'une telle différence, on trouve qu'il git en en ce que la propriété, perpétuelle de sa nature, est destinée à une incessante circulation, tandis que l'obligation est temporaire et limitée par son origine même, aux relations qui peuvent exister entre son sujet actif et son sujet passif; si l'isolement dans lequel se trouve le droit réel, en facilite la transmission, s'il est nécessaire pour en assurer la jouissance pleine et entière à tout acquéreur, on ne sent pas le même besoin â l'égard de la créance.

Ces considérations ne nous paraissent guère conconvaincantes. Écartons d'abord comme en dehors de la question la 1. 57 de 0. et A. ; elle parle, il est vrai, de tous les contrats sioe bonajide sint, sioe non sint; mais elle ne peut s'appliquer qu'au mutuum; elle néglige les actes solennels dont la formule abstraite exclut jusqu'à l'idée du dissentiment qu'elle prévoit. Le motif économique de la distinction repose sur une confusion d'idées : la propriété, en tant que droit, n'est pas plus perpétuelle que le droit de créance; elle consiste dans un rapport entre une personne et un objet ; or cet objet peut être durable ; mais le contraire est aussi très-possible; et même en supposant qu'il reste indéfiniment dans le même état, la mort de la personne entraînera l'extinction du droit ; l'objet, la chose corporelle soumise au droit réel passe alors en d'autres mains , mais c'est un nouveau droit qui est constitué et l'on ne peut dire a priori que la propriété soit de sa nature perpétuelle. Sa transmission est quelque

chose d'aussi peu conforme à la nature des choses que la transmission d'un droit de créance. — Elles ne se produisent, l'une et l'autre, qu'en rapport avec certains faits ; les tenir pour valables sans égard à ces faits est, aussi bien pour l'une que pour l'autre, le résultat d'une conception artificielle des choses.

La stipulation, comme le transfert de propriété, est susceptible d'être employée dans le but de faire une donation; elle peut servir pour la donation entre vifs, pour la donation mortis causa, pour la donation entre époux et pour la constitution de dot, en un mot, pour réaliser toute sorte de libéralités.

En matière de donations entre vifs, Julien (1. 2, D. de don., 39, 5) distingue la condition et le motif (causa) ; la première peut, d'après lui, servir de fondement à une rescision de la dation et le second ne le peut pas ; à la dation qui est prévue dans cette loi, il faut assimiler la promesse; la 1. 3, h. t., pose d'ail- Iturs la distinction d'une manière générale. Mais quel sera le critérium auquel on reconnaîtra si on est en présence d'une condition ou d'une causa? Julien n'en aperçoit d'autre que la volonté des parties : ce qui prouve bien l'identité de nature de la condition et du motif, par conséquent aussi de la condition et de la cause (V. supra). (Cpr. 1. 35, § 4, D. de m. c. don. 39, 6; 1. 3 et suiv., h. t.).

Ce même jurisconsulte voit une condition dans la donation « mortis causa » et telle semble bien être la pensée de Labéon, puisqu'il définit cette donation : « quee ita fit ut morte promissoris confirmetur (V. 1. 1, D., h. t. et Festus, v*» Donatio).

Paul, au contraire, (1. 35, D. de m. "c. donat, 39, 6),

traite cette donation comme une dation € ob rem ; » la manière dont il s'exprime « nec dubitaverunt Cassiani... » fait supposer que la question avait fait doute.

Elle n'offre du reste aucun intérêt jiratique , le contraire a été soutenu par quelques interprètes en partant de cette idée que la condition ne saurait donner lieu à un action « prœscriptis verbis » au profit du donateur, action que le texte de Paul suppose cependant. Mais nous démontrerons que cette idée n'est pas admissible et que, par suite, cause et condition pouvaient être ici confondues par les jurisconsultes romains sans inconvénients sérieux (il est bien entendu que nous ne parlons que du cas où l'effet de l'acte est subordonné à une condition résolutoire).

Les donations entre époux furent prohibées par la coutume (1. 1, D. de don int. v. et ux; 24, 1) et la prohibition fut si rigoureuse que la promesse à l'aide de laquelle elles avaient été faites, était radicalement nulle (1. 3, h. t. § 10 : « nihil valet : — ipso enim jure, quœ inter virum et uxorem donationis causa geruntur, nuUius momenti sunt. » Cpr. 1. 58, § 6, h. t.). C'était là une dérogation à la régie en vertu de laquelle la dation ou la promesse sont valables indépendamment de toutes les considérations qui les motivent; ici elles sont faites dans un but illégitime, ex injusta causa ou supposé tel. Ce qui démontre bien l'exactitude de ce point de vue, c'est que dans des cas particuliers la présomption légale ne produisait pas ses conséquences ordinaires en présence du démenti qu'elle recevait des faits : ainsi les donations faites honoris causa ou exilii causa (1. 40 et suiv. h. t.), étaient valables ;*elles ne donnaient pas prise, en effet,

aux soupçons d'où dérivait Tinterdiction : « ne concordia pretio conciliari videretur. »

Le Sénatus-consulte rendu sur la proposition de Caracalla établit pour les donations entre époux une confirmation sui generis, mais ne modifia point directement le caractère de la nullité dont elles étaient frappées. (V. 1. 32, §13etl. s., h. t.; add. 1. 23, h. t. et 1. 2, C. de dot., caut. sur le point de savoir si le Sénatus-consulte n'était applicable qu'aux donations faites par voie de dation).

La Promissio dotis et sans doute la dotis dictio sont subordonnées comme la dation dotis nomine à la condition expresse ou tacite si nuptiœ sequantur; mais il y a entre elles et la dation cette différence que l'une est présumée pure et simple, tandis que les autres sont regardées comme conditionnelles (1. 8 et 21, de j. dot.) ; aussi faudra-t-il recourir à une condictio sine causa pour obtenir la retranslation de la propriété, tandis que l'obligation ne sera pas même constituée ; on retrouve ici l'analogie signalée plus haut entre la cause et la condition résolutoire dont il n'est pas aisé de la distinguer ; au contraire, la cause ne se confond pas avec la condition suspensive sous-entendue dans la stipulation.

La donation « ante nuptias » est subordonnée au môme degré que la dot, à l'arrivée du mariage. (V. pour la donation entre fiancés le § 262, Fr. Vat. et la 1. 15, C. de donat. ant. nupt., 5, 3).

§ IV

Une des fonctions les plus importantes de la stipu-

lûtion est rextinction d'une dette ou pour mieux dire sa transformation, son absorption dans une nouvelle obligation qui a sa source et son point de départ dans la stipulation elle-même. Considérée sous ce rapport, la stipulation prend, par suite d'une métonymie, le nom de l'effet qu'elle produit : elle s'appelle novation. Son emploi dans le but spécial d'éteindre une obligation pour lui donner immédiatement une vie nouvelle sous une autre forme, doit avoir sa raison historique dans le développement naturel de la stipulation usitée comme garantie de procédure à côté d'une autre source d'obligation. C'est un point certain que la stipulation d'une somme prêtée à titre de mutuum n'opère pas novation (1. 126, § 2, D. de V. 0., 45, 1; Cpr. 1. 3, § 4,.D. de S. Macedon., 14, 6 et 1. 4 et 6, h. t.) ; elle sert seulement à faire disparaître le caractère équivoque de la tradition (Cpr. Accarias , ii, p. 401) ; or, dans ce cas, il est probable que la formule de la stipulation était simplement : « C. spondes? », le chiffre de la somme stipulée étant le même que celui de la somme prêtée. Pour que la novation se produisit, il fallait qu'on stipulât la chose due (G. ni, § 176) ; la formule de la stipulation n'offrait plus alors un caractère aussi absolu; ainsi, en cas de stipulation du prix» d'une chose vendue on devait dire : « quidquid ex vendito dare facere oix)rtet, id mihi dare spondes? » (Gide, Rev. de Lég., 1870, ni) : voilà à nos yeux la vraie et la seule formule de la novation, à l'origine au moins; si la stipulation n'était })as rattachée à l'acte qui produisait l'obligation antérieure, elle ne faisait que donner naissance à une obligation accessoire; nous disons accessoire, mais ce mot ne traduit qu'impar-

faitement notre pensée; en fait il est exact; en droit il œsse de l'être, car l'obligation ex stipulatu existe par elle-même, en dehors de tout lien avec une obligation précédente, [formule de stipulation accessoire dans rhypothése présentée plus haut ; le prix de vente est de 100 aurai; on dira : « G aureos dare spondes? »; ridée de novation n'apparaît point dans cette formule comme dans celle de stipulât io incerti; il est conforme à l'esprit du droit romain de rattacher à la formule elle-même la force novatrice de la stipulation].

Si Ton admet l'exactitude de cette conception de la novation, on doit convenir que la notion de cause apparaissait au moins à l'élat de germe dans cette forme de la stipulation. Sans doute, il y aurait erreur à affirmer que la nouvelle obligation ne se .produisait pas en l'absence de la première; mais il ne serait pas moins inexact de dire qu'elles sont entièrement indépendantes l'une de l'autre; en stipulant ce qui était dû, on faisait de toute nécessité allusion à l'obligation primitive; M. Gide dit, avec infiniment de raison (Op. cit., ir, in fine) : « si rien n'était dû, c'est comme si on avait stipulé le contenu d'une bourse vide; » mais la cause avait besoin, pour devenir efficace, de se présenter sous le couvert de l'objet ; il y avait là moins une conséquence de l'idée de cause qu'une suite de la détermination de celui-ci.

A raison de l'efficacité indirecte de la cause en matière de novation, on était conduit à ne pas traiter l'acte comme l'eut exigé son caractère synallagmatique. La nullité de la première obligation, dont l'extinction était l'avantage poursuivi par le promettant, ne faisait pas obstacle à la formation de la nouvelle dette

(1. 31, D. de cond. indeb., 12, 6; 1. 13, D. de nov.), à moins que Tobjet de celle-ci ne fut désigné par un simple renvoi ( « id quod debetur spondes » par opposition à la formule « Servum Stichum qui debetur » ), à l'ancienne créance. A plus forte raison, le caractère futur ou conditionnel de cette dernière, ne l'empôchaitelle pas d'être novée à l'avance (1. 8, § 2, 1. 12, 1. 14, § 1 et 1. 19, D. de nov.).

Mais la constitution de l'obligation ^nouvelle étaitelle une condition absolue de l'extinction de l'obligation primitive? — On l'admet en général, et on peut invoquer en faveur de cotte solution lanalogie qui qui existe entre la promesse et la dation effectuées solvendi causa. Elle est impliquée, du reste, par l'idée même de la novation ; une stipulatio debiti, pour produire son effet extinctif, doit exister et elle ne saurait exister sans produire, en même temps, ses effets positifs. Do ce côté, donc, la nature synallagmatique de la novation est mieux respectée. Mais cela tient uniquement à sa forme.

H résulte de là qu'une stipulation d'où naît une obligation conditionnelle, a son effet extinctif soumis à la même condition : cette condition se réalise-t-elle, la novation a lieu; sinon, la novation ne se produit pas et l'ancienne dette subsiste comme par le passé (Gains, m, 179). Le jurisconsulte Servius Sulpicius estimait cependant que la novation était opérée iinmédiatement et avant l'arrivée de la condition ; si celle-ci ne se réalisait pas, toute action était perdue pour le. créancier. Mais cette opinion, dont les motif sont assez difficiles à comprendre, semble être restée isolée comme un certain nombre d'autres du même auteur, quoique

Gaius, par respect, sans doute, pour son autorité, ait cru devoir les insérer dans ses Commentaires. Sulpicius décidait-il ainsi par respect pour la volonté des parties ou au contraire, par un attachement exagéré à la formule dont l'effet négatif devrait être fondé, même en l'absence de l'effet positif? On ne peut former sur ce point que des conjectures. Si l'on admettait la seconde interprétation que nous venons de donner, on arriverait à croire que Sulpicius niait absolument l'efficacité de la cause dans la novation; celle-ci se rapprocherait alors davantage de la litis consumtio à laquelle on a l'habitude de la comparer ; toutes deux éteindraient une dette en lui en substituant une autre, dont les résultats seraient fort incertains (1. 29, D. de novat., 1. 2, § 2, h. t., ete.). [A ce sujet, Bœhr (§ xiii) présume que la stipulation n'avait à l'origine que la puissance de nover ; il se fonde sur ce que son évolution, dans le nouveau droit, est la môme que celle de la chose jugée ; à la stipulation qui éteint radicalement une obligation, se substitue d'après lui une stipulation accessoire à celle-ci, comme à la litis consumtio se substitue l'exception rei judicatae (1. 9, § 1, de exe. r. jud. D,; add. 1. 19, § 5, mand.; 1. 11, de except.; 1. 36, fam. ercisc).

Mais rien de moins vraisemblable qu'une telle présomption. La stipulation accessoire nous paraît, au contraire, plus ancienne que la stipulation faite novandi animo ; elle élaii un moyen pratique et simple de fortifier, de consolider une autre obligation sans rompre avec l'esprit de l'ancien droit, tandis que le double effet de la novation suppose une tendance à s'écarter de cet esprit, en consacrant juridiquement la

liaison matérielle des deux résultats poursuivis par les parties. En tous cas, il n'y a aucune preuve directe ou indirecte à l'appui de la présomption de Bœhr. L'étymologie du mot stipulatio est, au contraire, de nature à l'écarter ; son sens originaire est raffermir, ce qui n'implique aucune transformation (pr. L, 3, 15).]

Donc, suivant l'opinion générale, la novation ne se produisait que par la nouvelle obligation et avec elle. A ce titre, la nouvelle obligation doit être traitée comme la cause de la libération ; la théorie romaine est, sous ce rapport, analogue à celle du droit français.

La délégation est comme la résultante de la combinaison de plusieurs actes juridiques ; ce n'est point, ainsi qu'on le pensait autrefois, une variété de la novation, c'est, au contraire, la novation qui peut constituer une sorte de délégation, en ce sens qu'elle est un des moyens employés pour la réaliser.

Les rapports du délégué envers le délégant et ceux du délégant envers le délégataire doivent se régler, en principe, (nous nous plaçons dans l'hypothèse la plus ordinaire, celle d'une délégation par voie de novation) comme ceux qui existent entre un débiteur qui paie son créancier et celui-ci {condictio au profit de celui qui a payé par erreur, 1. 12 et 13, D. de nov.). La délégation suppose habituellement ce double paiement.

Quant aux rapports du délégataire et du délégué, ils sont analogues à ceux qui existent entre le créancier et le débiteur dans une novation ordinaire. Ainsi la nouvelle dette se forme et est efficace bien que l'ancienne

fut inexistante ou put être rendue inefficace à l'aide d'une exception (1. 13 et 19, D. de nov.). — Mais il faut faire ici une importante remarque. La cause de la promesse du délégué est dans les relations de celuici avec une personne étrangère au contrat ; en droit elles sont inconnues au délégataire ; il ignore si le délégué agit donandi ou solvendi causa; il n'a aucun moyen légal de constater si ces relations de droit sont fondées ou ne le sont pas; il serait injuste de faire dépendre la validité de la nouvelle créance de la validité de ces rapports. Aussi excluait-on, en principe (V. exception 1. 2 § 2, D. de don. où on préfère celui qui cherche à éviter un préjudice à celui qui veut réaliser un gain) l'application des moyens ordinaires de faire valoir l'idée de cause, nous voulons parler de l'exception de dol et de la condictio.

Nous avons étudié deux importantes fonctions de la stipulation, le paiement et la donation; dans toutes les deux, mais surtout dans la dernière, elle se comporte à la manière d'une dation ; mais l'analogie va-t-elle plus loin et y a-t-il, comme l'a soutenu Liebe, possibilité de conclure une stipulation credendi causa?

Au premier abord on est porté à le croire. La question semble môme résolue dans les sources et la 1. 2, § 5, D. de R. G. (12, 1) paraît la trancher affirmativement : € verbis quoque credimus, quodam actu ad obligationem comparandam interposito, veluti stipulatione. » Mais le mot credere est pris dans une acception très-générale (v. 1. 1, h. t.), dont nous nous som-

mes écartés en employant avec beaucoup d'interprètes l'expression dation credcndi causa. Par là, nous avons voulu dire une dation faite dans le but d'obtenir une action en restitution in génère des choses livrées. Voyons, par conséquent, si la promesse peut être faite dans un but et avec un résultat analogues. Posée de ^cette façon, la question doit être résolue en sens inverse ; il faut dire que le creditum est irréalisable au moyen d'une promesse. On ne trouve pas, en effet, entre la verborum obligatio et un autre droit de créance, un rapport analogue à celui que nous avons constaté entre la mutui datio et l'obligation de restituer formée à la suite dé celle-ci. Jamais le promettant n'acquiert, en retour de son obligation, une créance contre le stipulant ; on ne donne jamais l'action praescriptis verbis sur le fondement d'une promesse considérée comme une valeur livrée à crédit. La stipulation n'équivaut donc pas absolument à la numeratio pecuniae, bien que plusieurs textes les mettent sur la même ligne (v. 1. 7, D. de V. 0., 45, 1, où les mots « et pecuniam creditam continet » sont incompréhensibles par suites de la mutilation du texte; — add. 1. 3, § 3, D. ad Se. Maced : « licet coeperit esse mutua pecunia » ). Môme dans le cas où on voudrait en faire comme un échange avec une créance d'argent, elle ne se liait à aucun titre avec celle-ci. Sous ce rapport, elle conservait un caractère plus strictement unilatéral que la dation.

Mais la stipulation (en prenant ce mot au sens passif et comme synonyme de promesse) pouvait être employée dans d'autres buts que celui de se créer un droit au paiement d'une somme d'argent ou d'une

certaine quantité de denrées ; on pouvait chercher à obtenir par là une prestation d'une autre nature ou même une autre promesse. En pareil cas, la stipulation avait lieu, comme la dation, 06 causam ou 06 rem (1. 19, § 5, D. de donat., 39, 6; L 1, § 1, D. de condict. indeb., 12, 7); mais, comme pour la dation, le lien qui existait, en fait, entre elles, était juridiquement brisé ; nul rapport entre la stipulation et l'avantage que l'on poursuivait par elle.

Il est clair que cet avantage ou ce fait ne peut pas être contemporain de la stipulation ; il lui est antérieur ou postérieur, ne serait-ce que d'un instant de raison.

Dans le cas où il lui est antérieur, on ne doit pas confondre l'acte avec une stipulatio debiti; il y a en pareil cas deux dettes qui s'opposent l'une à l'autre et qui peuvent avoir un objet différent, tandis que l'objet de la stipulatio debiti était invariablement le même que celui de l'obligation qu'elle était destinée à nover ; du moins l'hypothèse normale de la promesse ob eau-sam est celle d'une promesse faite en échange d'une autre promesse ou d'un autre fait.

Quelques observations sont nécessaires pour un cas un peu différent, celui d'une promesse effectuée à raison d'une prestation déjà réalisée ; ainsi, dans le mutuum, nous avons vu que, pour la facilité de la preuve, le préteur exigeait de l'emprunteur une promesse de restituer et ne se contentait pas de l'obligation formée re; c'était même là un fait des plus fréquents (v. 1. 2, § v, 1. 9, § IV et vn, 1. 30, D. de R. C. 1. 3, § m et IV, 1. 4 à VI, D., Ad Se. Macedon.; 1. 128, D. de V. 0., 1. 6, § I, D. de nov. et 1. 7. h. t.), et il se

reproduit de nos jours, sinon identiquement, au moins par équivalent : la délivrance d'une lettre de change est la suite ordinaire du prôt. — La stipulation avait alors sa cause dans la dation à titre de prêt, mais elle n'en était pas moins indépendante de celle-ci au point de vue du droit strict. Il n'y a même pas à distinguer ici, comme Ton fait certains auteurs qui généralisent à tort des décisions spéciales données au sujet des prêts d'argent faits à des fils de famille, — il n'y a pas à distinguer, disons-nous, entre le cas où la numération des deniers a précédé depuis longtemps la stipulation et celui où elles sont contemporaines. Dans les deux cas, chaque obligation subsiste isolément, et la plus récente ne sert, en fait, que comme un moyen de paiement supplémentaire, comme une fidéjussion de sa propre dette.

[La stipulation accessoire né se distinguait de lanovation, dés la fin de l'époque classique, que par l'absence d'animus novandi.]

Au prôt il faut joindre les actes analogues tels que la constitution de dot et le quasi-usufruit ; les stipulations qui intervenaient alors dans le but d'obtenir la restitution des choses livrées à l'aide d'une action de droit strict, ne se rattachaient pas juridiquement à la dation. (L. 5, § 1, de us. ear. rer. — L.9, § 4, D. ad exhib.)

La pronlesse conditionis implendœ causa est une des variétés les plus intéressantes de la promissio ob causant prœteritam. Les sources ne traitent ordinairement que des cas où une dation est la condition d'une disposition de dernière volonté. Mais un rapport de ce genre peut aussi se présenter dans les actes

entre vifs et à l'égard d'une stipulation : telle serait l'espèce suivante : Primus promet à Secundus de lui payer 100 fr. à condition que Secundus s'oblige à un certain fait envers Tertius. Il a, en fait, les conséquences les plus diverses et il sert tantôt à faire une libéralité à ce tiers, (L. 2, § 2, 1. 21, pr., 1. 33, § 3, D. de donat., 39, 5; 1. 41, D. de re judic, 42, 1 ; 1. v, § 5, D. de doli mali, 44, 4,) tantôt à éteindre une créance que ce tiers a contre celui qui a inséré la condition dans l'acte (L 13, D. de novat., 46, 2), tantôt à acquérir une libéralité faite au promettant, tantôt pour d'autres buts (V. p. ex, 1. 19, D., § 3, de instit act., 14, 3; 1. 5, G. de novat., 8, 42.)

Le principe général de l'indépendance juridique de la promesse trouve encore ici son application ; il est même beaucoup plus rigoureusement entendu que dans les cas ordinaires. Si, dans ceux-ci, l'erreur sur la cause pour laquelle on a contracté un- engagement, donne lieu à une sorte de rescision des effets de la stipulation soit à l'aide d'une condictio, soit au moyen d'une exception de dol, il n'en est pas ainsi pour la promissioconditionis implendœ causa. L'indépendance de la stipulation, sa nature abstraite, n'a pas seulement ici un fondement de droit, elle se justifie en fait. C'est qu'il y a, dans l'hypothèse où nous nous plaçons, des relations d'une nature toute spéciale, d'une part, entre celui qui impose la condition et celui qui l'exécute, d'autre part, entre .ce dernier et le stipulant; le lien qui unit la promesse à l'acte d'où dérive pour le promettant l'avantage conditionnel qui est sa raison d'agir, ce lien n'a qu'une existence, pour ainsi dire, occulte; il reste dans l'ombre; en quoi consiste-t-il?

on l'ignore ; les deux personnes qui, seules, le savent ne sont point en rapport de droit Tune aveclautre; elles restent séparées par un intermédiaire dont la première de celles-ci se sert pour traiter avec l'autre et lui procurer le bénéfice dont elle veut la gratifier, ou d'une manière générale, le bien qu'elle veut lui transmettre.

Nous appliquerons à Vadpromissio les idées précédentes sur la promissio conditionis implendœ causa. Voici quel point de vue on doit adopter pour trouver une certaine analogie entre ces deux actes. Soit un contrat à conclure entre Primus et Secundus ; Primus ne donne son consentement qu'à condition que l'obligation d'un tiers étranger à l'acte viendra s'ajouter à celle de Secundus ; on a donc le droit de dire que l'engagement de ce tiers est semblable à celui d'un légataire obligé à contracter une stipulation pour acquérir le bénéfice de son legs. La différence entre les deux cas consiste en ce que le motif déterminant de la -promesse n'est pas le même pour Yadpromissor et pour le légataire ; pour ce dernier, c'est le désir d'obtenir un certain avantage ; pour Yadpromissor, c'est l'intention de rendre service à l'obligé principal. Cependant le cautionnement intervient quelquefois à titre intéressé ; alors nul doute que les rapports des adpromissores soit avec le promettant, soit avec le stipulant, ' — rapports qui constituent la raison d'être du cautionnement, — ne soient sans influence sur le sort de Vadpromissio et à plus forte raison sur celui de l'obligation principale.

Vadstipulatio est l'inverse de Vadpromissio; toutes deux sont historiquement des cas de corréalité active

— ilO —

et passive produits par voie de dégradation ; leur nature est, à notre point de vue, la même : les rapports entre Vadstipulator et le créancier principal n'entrent pour rien dans la formation de la créance accessoire qui découle de Vadstipulatio,

Après cet examen rapide des principales hypothèses où la stipulation est formée à la suite d'un rapport de droit déjà existant, où elle dérive ex causa prœterita, passons à l'étude des cas où elle a lieu en vue d'une cause future.

Ici nous ne saurions entrer dans de longs détails. On peut dire seulement que la cause future constitue une condition résolutoire tacite et, à vrai dire, elle n'a guère moins d'efficacité que la condition résolutoire expresse. La stipulation est valable en principe, mais elle peut être attaquée, comme nous l'avons dit, par des moyens indirects tels que la condictio sine causa ou l'exception de dol , lorsque la cause future ne se réalise point (1. 1, § 2, D. de Gond. s. c, 12, 7; 1. 44, §2, D. deO. et A. 44, 7).

La seule différence que l'on puisse établir entre la condition résolutoire et la cause se trouve dans la nature de ces deux notions juridiques, l'une ayant un caractère d'incertitude plus prononcé que l'autre.

On peut citer comme exemple de stipulation pour cause future la stipulation venditi {rem habere recte licere spondes) à laquelle correspond dans la pensée des parties la stipulation emti ; toutes les fois que la vente s'opérait par le moyen de deux stipulations, elle perdait, en droit, son caractère synallagmatique à cause de la nature abstraite de l'obligation eœ stipulatu ; mais, en fait, elle le conservait toujours ; il est

évident que les parties qui cherchaient à obtenir une plus grande sûreté pour leurs droits, n'avaient pas voulu pour cela renoncer à l'avantage en vue duquel elles agissaient; aussi lorsqu'une opinion déjà ancienne à l'époque de Sabinus (arg. 1. 6, D., de cond. ob t. v. i. c, 12, 5) accorda à celle des deux qui s'était engagée la première une action en répétition de son obligation, on arriva à ne plus fausser la' convention par une application trop stricte du droit civil (V. infra, cpr. Accarias, n, p. 212 ; add. stipulations locati et conducti et en général toutes celles par lesquelles on décomposait un contrat synallagmatique).

§ VI

A côté de la stipulation se place avec une nature presque identique le contrat litteris ; mais l'emploi de ce contrat était bien plus restreint et l'on sait qu'il disparut d'assez bonne heure par suite de la désuétude des registres domestiques.

Le contrat litteris était basé sur des fictions de prêts et de paiements; aussi la cause fictive qu'il renfermait (dation à titre de prêt) dispensait-elle d'une cause réelle; l'obligation résultait de l'écrit lui-même (Gains, m, 128) et non des rapports de droits qui avaient pu se former antérieurement entre les parties; on pouvait sans doute énoncer ceux-ci, mais il importait peu qu'ils existassent en réalité ou non ; il était môme impossible de transformer leur existence en une condition de formation du contrat, car c'eut été se mettre en contradiction avec les fictions sur lesquel-

les il reposait (F. Vat., § 329; — v. cep. Cic, ad Attic, IV, 18).

La transcriptio constitue-t-elle une novation ? La question est discutée. — Si Ton doit entendre par novation toute substitution d'une dette a une autre, le contrat litteris en est une; mais les Romains n'appelaient novation que la stipulatio debiti ; pour eux la novation n'était qu'une des fonctions de la stipulation: las nomina transcriptitia n'effectuaient pas une vraie novation. Il n'y avait donc pas entre l'obligation qu'il s'agissait d'éteindre et celle qu'on lui substituait à l'aide d'une transcriptio môme les rapports imparfaitement synallagmatiques que nous avons constatés au sujet de la novation. Ajoutons qu'à la différence de la stipulatio debitiy la transcriptio debiti ne pouvait pas créer une obligation accessoire à l'obligation antérieure (V. Gide, Rev. de législ., 1873, du contrat litteris, ii.).

On a soutenu réceiïiment qu'à côté des nomina arcaria et des nomina transcriptitia il y avait une autre espèce d'écriture sur les registres domestiques; elle s'appelait /io/ne/iy<zc^am ou nomen perscriptitium et ne consistait que dans une seule inscription (Cic. ad Attic, IV, 18, 2); elle avait aussi bien que la transcriptio, la force d'engendrer une obligation (V. Pagenstecher, delitt. obi., § xxiv in fine). Il faudrait, au point de vue de la cause, assimiler un tel contrat à la stipulation ; il s'en rapprocherait, en effet, plus que ne le fait le seul contrat litteris communément admis, puisque les fictions qui sont la base de celui-ci auraient disparu. Mais les raisons données pour justifier de son existence à Rome sont trop faibles et trop hypothéti-

— disques pour que Ton puisse s'occuper de la nature de cet acte.

§ VII

S'il est fort douteux qu'un tel contrat ait été connu des Romains, il est certain (Gains, m, 124 et I., de litt. obi., 21) qu'ils se servaient d'une autre espèce d'écrits, les chirographa et les syngraphae, qu'ils avaient empruntés aux Grecs ; en résultait-il entre citoyens romains une obligation ? L'opinion générale est pour la négative et l'on ne voit dans ces écrits que des moyens de preuve (v. Paul, Sent., ii, 14; 1. 81, D. de probat. V. R. de Législ. 1873, du Contrat litteris par Gide, m; Accarias, ii, p. 386, n. 1 ; cpr. Pagenstecher, § xxi, Justiniani nova litt. obi.), desimpies reconnaissances d'une dette déjà existante.

[Les Chirographa portaient aussi le nom de « Epistolae » ou « Cautiones. »

Ce dernier mot a, dit Bœhr (§ ii), des sens aussi multiples que sont nombreux les dangers que court le créancier de n'être pas payé. C'est ainsi qu'il désigne avec la même exactitude et la stipulation, et l'écrit probatoire, et les garanties personnelles ou réelles résultant du gage ou du cautionnement. Le même auteur pense d'après la 1. 1, § 4, D. de Stip. praet. et le § 1, V, 7, Paul, Sent., qu'à l'origine le terme cau^tb ne s'appliquait qu'à la stipulation.

On se servait également des expressions Instrumentum, Documentum, Tabulae, Scriptura (v. Bœhr, § xxxiii) et même à l'époque de Justinien de celle de

Contractus (c. 14, C. de n. n. pec; c. 14, de contr. Stip. ; c. 7, § 4, de praescr. 30.).

D'après le môme auteur, Thabitude de constater la stipulation par écrit, s'introduisit de bonne heure à Rome. Cicéron (Topic, c. 25 et 26) compte déjà les stipulations parmi les « res quae ex scripto aguntur. »]

Lorsque Tusage de l'écriture devint général (v. rétude de M. Hue à ce sujet, op. cit., p. 16 et s.), on prit rhabitude de constater par écrit la formation de tous les contrats et en particulier de la stipulation. A la facilité de preuve intrinsèque qui résultait des formes de celle-ci, se joignait par là une facilité de preuve extrinsèque de la plus grande utilité pratique. Le Chirographum, rédigé à la suite de la stipulation, en étendit môme l'application à des cas où elle n'était pas possible ; il permit, en fait, la stipulation entre absents, car la clause spopondit promisit devint de style dans tous les chirographa; les nombreux exemples que l'on en trouve dans le Digeste la contiennent et on la rencontre dans les actes récemments découverts (quelques-uns sont donnés dans TEnchiridion de M. Giraud, p. 649 et 652). L'écrit par lequel la stipulalation était constatée avait, par lui-même, une force probante presque absolue; il démontrait que les formalités légales avaient été accomplies bien qu'elles ne l'eussent pas été en réalité (v. 1. 134, § 1, D. de V. 0.; 1.30, h. t.; 1. 1, G. de Gontr. Stip; Paul, Sent. V, 7, § 2 ; add. comme conséquences, c. 10, G. de contr. Stip.; c. 14, h. t.; c. 4, § 6, de rec. arb.). Bœhr va môme (ch. v, § xxxiii et s.) jusqu'à soutenir que, vers l'époque de Justinien, la stipulation

n'existait plus qu'en théorie ; en pratique, elle avait œssé d'être usitée pour être remplacée par Técrit qui la constatait et qui offrait sur elle un avantage considérable, celui de donner en tout lieu et en tout temps une preuve simple et décisive de l'obligation. Si Ton ne peut tout d'abord s'empêcher de croire que cette opinion est empreinte de quelque exagération , son exactitude n'est au fond guère contestable. Le contrat litteris (Cpr. 1, 15, D. de R. C.) et la stipulation avaient été remplacés par le constitut, pour les transactions de minime importance; mais dès qu'il s'agissait d'un acte relatif à des intérêts un peu graves, on ne manquait pas de rédiger une cautio et comme celle-ci suffisait pour servir de fondement à l'obligation, on était porté à négliger les formalités un peu surannées de la stipulation. Mais l'efficacité qu'on reconnut à la cautio ne réagit pas seulement sur l'emploi et sur les formes extérieures de la stipulation ; la nature même de celle-ci se modifia sinon en droit où elle con^rvalt toujours sa physionomie antique, au moins en fait. Habituellement l'écrit dressé pour constater l'obligation unilatérale issue de la stipulation, contenait l'indication de la cause de celle-ci; car si, selon le droit primitif dont les principes subsistaient encore en apparence, elle n'était point un élément nécessaire h la perfection du contrat solennel , la possibilité d'attaquer celui-ci et de faire tomber tous ses effets par une condictio ou une exception de dol en cas d'absence ou d'illégitimité de la cause rendaient la preuve de cette dernière non moins utile au créancier que celle du contrat lui-même (L. 7, § 12, D. de pactis; 1. 40, D. de R. C. ; 1. 126, § 2, A, de V. 0. ;

1. 57, D. de don. int. v. et ux.). H résultait de là que la cautio pouvait avoir une double utilité : !<> Dispenser des formes solennelles de la stipulation tout en procurant ses avantages ; 2^ Au cas où le débiteur réussirait à écarter cette preuve de la stipulation et à démontrer l'inexistence ou la nullité de celle-ci, permettre au créancier de prouver que l'obligation avait une autre base, par exemple qu'elle dérivait d'une vente (L. 9, § 4, D. de R. C; 1. 126, § 2, D. de V. 0.; 1. 3, C. de Contrat. Stipul.).

Il n'est pas étonnant, d'après les considérations que nous venons d'exposer, que le droit ait fini par consacrer un état de fait depuis longtemps établi ; un nouveau contrat litteris fut reconnu par Justinien au moins dans le cas où l'écrit constatait le paiement d'une somme d'argent (Inst., 3, 31; v. Ck)de, 4, 30), cas analogue à celui où l'ancienne transcriptio produisait ses résultats obligatoires. L'idée de ce contrat litteris avait cours depuis longtemps parmi les jurisconsultes. (V. 1. 59, D. de leg. m; 1. 44, § 5, D. de leg. 1 : legare, vendere chirographa; — 1. 61, § 2, D. de usuf. ; 1. 2, D. de fid. instrum. ; 1. 20, D. de inst. act. ; 1. 18, § 2, de m. c. don. ; 1. 28, D., dep.; 1. 49, sol. matr. ; 1. 89, pr. de sol.; 1. 17, pr. De doli exe, c. 9., G. ad. exhib. : « Agere ex chirographo, ex epistola, scriptura» ). Son admission dans le droit fut facilitée par la suppression de la procédure formulaire et, par suite, de la distinction absolue que Ton établissait entre les diverses espèces d'actions (c. 3, C. Th. de denunc, c, 6, eod.). Si Justinien parle d'une action bonae fidex résultant d'une stipulation feinta (c. 1, C. de Rei ux. act.), on comprend qu'il

n'ait pas établi plus de différence entre la promesse verbale et la cautio qui la constate que l'on n'en établissait de son temps, qu'il n'ait pas été plus formaliste que la pratique de son époque (V. la const. Imperatoriam majestatem, § 5 : « Quibus breviter expositum est, et quod antea obtinebat, et quod postea desuetudine inumbratum ab imperiali remedio illuminatum est; » § 6, inf. : « plenissimum nostrarum constitutionum robur eis accommodavimus ; » v. en sens contr. Gide, op. cit., m et Accarias, ii, p. 387 et suiv.). Ainsi l'obligation littérale qui se forme en cas de prêt réel ou fictif et qui résulte de la reconnaissance écrite de ce prêt jointe à l'expiration du délai nécessaire pour la rendre inattaquable, a sa source dans l'usage où l'on était de constater par écrit la naissance d'une obligation ex stipulatu et de fortifier toute obligation dérivant d'une autre contrat par l'adjonction à celui-ci d'une stipulation ; de môme que les actes authentiques emportaient hypothèque dans l'ancien droit français, de môme toute cautio dressée pour un contrat quelconque emportait stipulation, lorsqu'elle ne la constatait pas directement, ce qui était fort rare ; par là, on fut conduit très-naturellement à penser que la cautio avait par elle-môme un vraie force obligatoire. [V. Bœhr, loc. cit. ; il démontre que l'opinion commune ne tient aucun compte de l'évolution générale du droit romain à partir de l'époque classique ; on lui a reproché de ne pas donner de preuves directes de ses assertions ; mais elle en a pour son point de départ à l'époque classique aussi bien que pour son terme, c'est-à-dire pour le temps de Justinien ; dans la période intermédiaire où cette théorie s'est formée

d'une manière insensible, il n'est pas étonnant qu'il n'y ait pas ou qu'il n'y ait que peu de documents à fournir en sa faveur; il n'y a qu'un très-petit nombre de constitutions impériales relatives au droit privé; puis pour toutes les institutions coutumiôres la question des origines ne laisse jamais que des traces et n'a que des points d'appui indirects dans le droit.

Durant le moyen-àge, les formules des actes notariés renfermaient très-souvent la mention d'une stipulation, V. Savigny, Histoire du droit romain pendant le moyen-âge, I, § 140 et II, §§, 41, 66, 82. Aussi Duaren a-t-il pu émettre l'assertion étrange que la stipulation était encore dans notre ancien droit nécessaire et usitée chaque jour : « NuUius contractus formula absque stipulatione concipitur. » (Ad Tit. de Verb. Obi., t. 3, p, 300.).]

Dans le contrat litteris du droit nouveau comme dans l'ancienne transcriptio, la mention de la cause, c'est-à-dire de la dation à titre de prêt était nécessaire ; car dans le cas contraire il n'y avait pas lieu à attaquer l'acte par une exception non numeratae pecuniae et c'était par égard pour les régies de cette seule exception que Justinien reconnaissait l'existence du nouveau contrat; mais cette mention était purement fictive; ce n'était qu'une condition de forme. Aussi le contrat pouvait-il en réalité s'appliquer à toute autre obligation qu'à celle qui dérivait d'un prêt.

§vm.

Au contrat litteris du droit ancien et aussi à la stipulation s'oppose un acte extinctif de l'obligation

dont la nature est la môme que la leur : Tacceptilation; tout contrat devait primitivement se dissoudre par le procédé qui avait servi à le former (1. 80 , D. de soi.). De là l'application à Tacceptilation des régies relatives à la cause dont nous avons donné l'exposé au sujet de la dation et de la stipulation. Comme ces deux actes, elle avait un effet absolu, indépendant des circonstances de fait qui l'avaient déterminée; elle supposait un paiement fictif et par conséquent portait sa cause en elle-même. Ce caractère abstrait eut pour résultat de lui donner parmi les actes extinctifs d'obligations la place capitale qu'occupait la stipulation l^armi les actes obligatoires; aussi servait-elle, en dehors de son emploi comme donation, à donner à un paiement réel une force, un caractère définitif qu'il n'avait pas par lui-même. On faisait une acceptilation comme aujourd'hui on délivre une quittance pour rendre la libération incontestable.

A propos de l'acceptilation, Bœhr (loc. cit.) expose une opinion analogue à celle qu'il présente relativement à la stipulation. Il croit que l'acceptilation se transforma durant le laps de temps qui sépare le régne de Dioclétien de celui de Justinien : la généralisation de l'emploi de l'écriture, la suppression des formules lui firent substituer l'usage d'une simple quittance (apocha). Aussi Justinien ne mentionne-t/-il au Code (tit. de accepttlationibus) aucune constitution d'empereurs postérieurs à Dioclétien et ne trouve-t-on dans les autres titres de ce recueil qu'un petit nombre d'exemples d'acceptilation. Mais il est clair que l'opocha ne constituait qu'un moyen de preuve plus simple de la libération et qu'il ne pouvait d'aucune manière

donner naissance à des obligations comme le fit la cautio dans le droit du Bas-Empire (V. in/ra).

§ IX

L'étude de la cause dans les actes formels et unilatéraux serait incomplète si nous ne disions quelques mots du rôle qu'elle joue dans les dispositions de dernière volonté. C'est surtout à propos des legs que les jurisconsultes romains s'occupaient du motif qui avait fait agir le testateur. Ils appliquaient le principe général qui domine la théorie de la cause dans les contrats par formules; le [motif ou la cause (il n'y a pas à distinguer jici ces deux idées) restait sans influence sur la validité du legs : ratio legandi legato non cohaeret; l'erreur du testateur sur le motif qui l'a déterminé à faire le legs est indifférente en droit : il paraît y avoir eu à Rome des difficultés sur ce point (1. 72, § 6, D. de condit. et demonstr., 35, 1 : « falsam causam legato non obesse vertus est ») ; elles provenaient sans doute de la tendance à faire observer avant tout la volonté du défunt (« in conditionibus primum locum voluntas defuncti obtinet, » (1. xix, pr. D. h. t.) ; mais ces difficultés disparurent et le principe que nous avons indiqué finit par prédominer complètement. Seulement, comme on attachait la plus grande importance à l'exécution des intentions du testateur, on fit produire à la cause des effets analogues à ceux d'une condition toutes les fois qu'il était démontré que le testateur n'aurait pas légué s'il avait connu la vérité (1. 72, § 6, D. de condit. et dem. : « sed plerumque doli exceptio locum habebit, si probetur alias legatu-

rus non fuisse »). La 1. 17 § 3, D. de cond. et dem. qualifie alors la cause de causa conditionaliter concepta; elle est, en effet, ordinairement présentée dans ce cas sous la forme d'une condition et avec la conjonction si, tandis que dans l'hypothèse où le testateur ne fait pas dépendre sa libéralité de la réalité de la cause, il se sert de préférence du terme quia ou dun terme analogue; mais il ne faut pas, comme le faisaient à tort nos anciens auteurs, édifier sur l'emploi de telle ou telle conjonction toute une théorie avec des régies invariables pour leur interprétation; Papinien pose dans la 1. 72, § 6 (supra) le seul vrai principe de la matière : on se demande si le testateur aurait ou non consenti à léguer en l'absence de la cause qu'il a indiquée et on valide ou on annule le legs suivant que la réponse est affirmative ou négative.

Le legs poenae nomine s'offre à nous comme une singulière et à peu près inexplicable anomalie (v. I., II, 20, 36; 1. 1, C. 6, 41); inspiré par le motif de punir l'héritier s'il ne se conformait pas aux volontés du testateur, il ne semble pas renfermer pour cela un vice très-grave et de nature à l'annuler ; cependant, le droit classique le considère comme inefficace (mais les Institutes ne disent pas si la nullité avait lieu ipso jure ou exceptionis ope; la défaveur avec laquelle ce legs était vu nous porterait à nous prononcer dans le premier sens) ; le motif du legs est ici inhérent au legs lui-même, il forme une de ses conditions de validité. A quelle époque faut-il faire remonter cette règle? Rien ne l'indique d'une manière positive. On a prétendu qu'elle datait d'Antonin le Pieux (v. Accarias,

I, p. 928, et Jul. Capitolin., Vita Antonini), mais Antonin n'a fait qu'appliquer une décision déjà reçue par la jurisprudence, au moins depuis Sabinus (v. Inst. § 36 « Sabinus existima ab bat. ^).

Quoi qu'il en soit, la nullité du legs fait « poenae nomine » — nullité dont l'application était des plus rigoureuses (v. Inst. loc. cit.) — fut abrogée par Justinien, sans doute parce que la raison d'être d'une pareille régie était, à son époque, absolument oubliée. Désormais, le droit commun ne souffrit plus cette exception dont les motifs nous échappent et il s'appliqua sans restriction.

Il est aussi une espèce de legs qui forme comme le pendant de la novation, c'est le legatum debiti. Sans prétendre les assimiler d'une manière rigoureuse et absolue on peut dire qu'il n'y a entre eux que des différences secondaires. Ainsi, ce legs sert à donner à la dette une forme nouvelle et à procurer au créancier une action entièrement indépendante du rapport de droit originaire.

Les Contrats et les Actes juridiques que nous avons étudiés jusqu'ici existaient déjà au début de l'époque classique (v. cep. Contrat litteris). Mais plus tard, et jusque sous le règne de Justinien, quelques autres conventions unilatérales furent munies d'une action, soit par le Préteur, soit par les Empereurs r nous n'examinerons que la plus importante d'entre elles, le constitut auquel correspond comme mode d'extinction des obligations, le pacte de remise.

Le constitut a sort origine dans un contrat du droit civil par lequel les banquiers seuls pouvaient s'obliger, le Receptitium. Si nous ne l'avons pas examiné à côté de la stipulation et du Contrat litteris, prés desquels il devait être placé, c'est à cause du peu de renseignements que nous avons à son égard. Il est probable, cependant, que l'obligation qui en dérivait avait un caractère abstrait comme celle qui découlait des autres contrats de l'ancien Jus civile ; Justinien dit, en effet (1. 2C., de const. pec, 4, 18) : « res exigebatur etiam si quid non fuerat debitum, » et il ajoute qu'on doit avoir recours à des condictiones pour obtenir la restitution des choses payées et des promesses faites indûment (v. Ihering, qui émet, en outre, une hypothèse fort ingénieuse sur le but pratique du receptitium, 4, p. 211).

Le constitut n'était point comme le Receptitium et la Stipulatio debiti (qu'il dut supplanter par suite de sa plus grande simplicité de formes) un contrat créant par sa propre force une action au profit de celui qui était déjà créancier ; il avait besoin de s'appuyer sur une convention antérieure à lui ; l'existence de celle-ci était une véritable condition de sa propre existence ; en l'absence d'une première dette, le constitut était nul ipso jure (1. 31, D. de pec. const.).

Du reste le constitut pouvait s'appliquer aussi bien à la dette du constituant qu'à celle d'un tiers. Mais dans tous les cas, qu'il fut employé pour donner au créancier une nouvelle action plus rigoureuse (Gains. IV, 171) à côté de l'ancienne, ou qu'il servit à la lui substituer totalement (ce qui dépendait de la volonté des parties), la préexistence d'une dette n'en était pas

moins un élément essentiel de la formation du constitua (Bruns, Zeitsch. f. R. G., 1862, dos constitutum debitij a soutenu que le constitut devait être regardé comme existant encore en Allemagne; mais l'opinion contraire est communément admise, v. sa justification dans Schlossmann, x, p. 78 et s.).

Le droit prétorien qui n'avait dérogé que par exception au principe « nuda pactio actionem non parit » protégea de bonne heure les conventions libératoires à l'aide d'une exception. Le pactum de non petendo^ sauf des différences dans la procédure, aboutissait aux mêmes résultats que l'acceptilation dont il n'était au fond, qu'une simplification. Comme celle-ci, il pouvait intervenir dans le but de réaliser une donation au profit du débiteur de la créance qu'il devait éteindre; il pouvait encore être fait afin d'obtenir de la part de celui-ci un avantage quelconque, promesse ou dation, à titre de compensation. (V. 1. 1, D. detransact.; 1. 15, pr. ad leg. Falc,; 1. 51, pr., 1. 28 § 2, D. de Pactis). Si la cause pour laquelle il se produisait était fausse, qu'arrivait-il ? Fallait-il décider, comme pour l'acceptilation, que le pacte n'en était pas moins valable, sauf à permettre de combattre ses effets à l'aide d'une réplique ? Non, il suffisait au Préteur de refuser au débiteur l'exception pacti conventi (1. 51, D. de Pactis, 2, 14). Quant à la condictio il ne pouvait en être question, puisque le pacte de remise ne créait jure civili aucun droit au profit du débiteur.

SECTION II