CONTRATS NATURELS
Les conventions obligatoires ne pouvaient , selon l'esprit de Tancien droit, se produire que sous certaines formes consacrées par l'usage; mais dans le cadre forcé où elles étaient tenues d'entrer, elles perdaient leur nature réelle pour prendre un caractère artificiel et rigoureusement unilatéral. Les effets résultant d'un tel ordre de choses contrariaient trop la volonté des parties pour ne pas recevoir avec le temps d'importantes modifications. De tous côtés on corrigea le principe strict de l'ancienne jurisprudence ; le droit prétorien s'unit au droit civil pour supprimer ce qu'il avait de trop défectueux ; celui-ci resta toujours comme une base solide et respectée de toute la législation, mais autour de lui s'élevait im ensemble d'institutions destinées à pallier ses plus graves inconvénients sans porter atteinte à ses avantages : c'étaient les contrats synallagmatiques, les contrats réels autres que le mutuum et les contrats innommés qui formaient à côté des contrats formels et unilatéraux comme un champ de plus en plus étendu où la théorie de la cause trouvait une large application ; c'étaient les condictiones au moyen desquelles les parties dont l'intention n'était pas respectée, obtenaient la rescision de l'acte juri-
dique; c'était l'exception de dol, l'une des créations les plus importantes du préteur, donnée contre le créancier qui se prévalait contre toute équité des régies du droit civil; c'étaient enfin les nombreux moyens que les contractants eux-mêmes pouvaient trouver de rendre efficace l'idée de cause et en première ligne la condition et les pactes adjoints à un contrat unilatéral.
Les contrats consensuels sont d'origine récente en droit romain; l'hypothèse de Hugo d!après laquelle Gains suit dans son énumération des contrats l'ordre de leur apparition dans le droit est des plus vraisemblables. (V. aussi Bekker, de Emtione et Venditione, 1853 ; l'auteur de cet opuscule y démontre que la vente n'existait pas comme contrat civil du temps de Plante). Il faut en dire autant des contrats réels tels que le commodat, le dépôt et le gage que Gains n'énumére pas au nombre des sources d'obligations et que le Préteur dans son édit avait munis d'une action (V. Gains, ni, 90 ; Edictum Prœtoris, p. 40 de l'Enchiridion de M, Giraud).
Pour les contrats consensuels qui se formaient autrefois à l'aide de stipulations réciproques, leur caractère synallagmatique dût d'être reconnu par le droit à l'insertion fréquente en pratique d'une condition dans ces stipulations; ainsi pour la vente effectuée au moyen d'une stipulât io emti et d'une stipulatio venditi, on faisait dépendre l'efficacité de la première des deux stipulations de la, condition que la seconde se produirait; de la sorte la volonté de chacune des parties, — qui était non pas comme l'impliquait la stipulation, de s'obliger d'une manière absolue, quoiqu'il arrivât,
mais de s'obliger pour obtenir un avantage, en cas que cet avantage se réalisât et seulement en ce cas, — la volonté des parties était, disons-nous, pleinement respectée. De là à reconnaître, en principe, la force juridique de la convention dans son intégralité, il n'y avait qu'un pas et ce pas fut fait à une époque diflRcile à préciser, mais qui n'est que de peu antérieure à Cicéron. A Varbitrium qui résultait jusqu'alors du simple pacte de vente, se substitua un judicium dont les caractères essentiels étaient en grande partie empruntés à celui-ci, mais qui avait de plus que lui la consécration du droit civil.
Dans la vente et dans les contrats analogues, l'obligation de l'une des parties était la cause de l'obligation de l'autre; on pourrait dire qu'elle en était la condition tacite. L'idée que nous avons mentionnée à propos du droit ancien , avait justement persisté dans le droit nouveau. On se plaçait toujours au même point de vue analytique; on décomposait la vente dans ses éléments intimes et on les isolait pour apprécier leur véritable rôle dans l'acte.
Aussi, toutes les fois que l'une des deux obligations qui naissent d'un contrat synallagmatique, était nulle, sa nullité réagissait sur l'autre ; bien que celle-ci réunit toutes les conditions nécessaires à son existence, elle ne se formait point faute de cause (V. 1. 8, pr. D. de contr. emt. ; 1. 16 pr. h. t. ; 1. 7, pr. D., h. t. ; 1. 3 et 9, C. de contr. emt., iv, 38); — du reste les textes se contentent de constater que la vente est sans effets;
— lagon s'explique aisément qu'ils ne reproduisent pas le raisonnement théorique à l'aide duquel leur décision se justifie : outre que cela serait contraire aux habitudes des jurisconsultes romains, la plupart du temps la nullité de la vente a sa source directe dans l'absence d'un élément autre que la cause et le défaut de celle-ci a seulement une influence médiate sur l'acte.
L'absence de cause annulait donc la vente et en général tous les contrats synallagmatiques dont la vente peut être considérée comme le tyi>e. Les textes ne prévoient pas à notre connaissance le cas où la cause de l'une quelconque des obligations serait illicite ou immorale : lacune peu grave comme nous avons essayé de le montrer dans l'étude que nous avons faite de la cause en droit français.
A la différence de ce qui se passe pour les contrats unilatéraux, cette nullité avait lieu ipso Jure. Nul besoin pour la faire valoir d'une condictio ou d'une exception. Le contrat ne produisait aucune action, par suite aucun droit; il n'existait pas.
Cependant s'il avait été exécuté avant que l'erreur sur la cause ne fut aperçue, on avait pour faire tomber les effets du transfert de propriété une condictio sine causa.
Faut-il aller plus loin et décider qu'ici, comme pour la condition résolutoire en matière de vente, l'absence de cause donnait naissance à l'action même du contrat ou à V dioWon praescriptis verbis (1. 6, § 1, D., de cont. emt., 18, 1 ; 1. 4, pr, de leg. comm.; 1. 2, G. de pact. int. emt., iv, 54)?
Il est difficile de se prononcer sur cette question ; nous ne croyons pas qu'elle soit directement résolue
dans les sources. L'analogie conduirait à admettre une solution affirmative.
La théorie de la garantie en cas d'éviction, — garantie qui dérivait à l'origine d'une stipulation adjointe au contrat principal, — n'est qu'un développement de la théorie de la cause. On ne veut pas seulement que la position des parties soit égale au moment môme de la conclusion du marché; on cherche à assurer cette égalité dans l'avenir (V. aussi théorie des risques, Accarias, n, p. 461).
Y a-tril absence de cause lorsque l'obligation de l'une des parties, au lieu d'être une obligation civile, comme cela a lieu d'ordinaire, est une obligation naturelle? — Prenons pour exemple le cas le plus commun, celui d'une vente consentie par un pupille. (L. 13, §29, D. de Act. emti.). Les jurisconsultes, conformément aux régies de l'analyse juridique, scindaient l'acte ; ils agissaient à son égard comme ils l'auraient fait pour les stipulationes émti et venditi qui servaient primitivement à le former; le lien synallaginatique avait à leurs yeux bien moins de force qu'il n'en a pour nous et la cause ne tenait qu'un rang secondaire dans les éléments de l'acte. Aussi décidaient-ils que l'action venditi prendrait naissance au profit du pupille, mais que l'acheteur ne serait pas investi de l'action emti. Dés lors Tacheteur se trouvait sans droit; il ne pouvait ramener l'acte à exécution. Mais si le pupille voulait user de son action venditi pour le contraindre à lui payer le prix, l'acheteur le repoussait par le moyen détourné dont on avait l'habitude de se servir pour mener à effet l'idée de cause, — l'exception de dol. — Dans le cas où la vente avait été exécutée, l'acheteur
avait, suivant les cas une exception ou une condictio en restitution des chpses livrées (mais seulement in quantum ptipillus locupletior factus est, et sans pouvoir attaquer par ce moyen la vente exécutée des deux côtés; V. 1. 5, pr. D. de auct. et cons. ; 1. 8, pr. D. de dol. mal. et m. exe. ; 1. 7, § 1, D. de resc. vend.).
Le caractère conditionnel de l'obligation de l'une des parties réagit également sur l'obligation pure et simple contractée par l'autre. Cette dernière manque de cause tant que la condition suspensive ne s'est pas accomplie et, s'il s'agit d'une condition résolutoire, elle n'a qu'une cause conditionnelle, susceptible par suite de disparaître quand la condition se réalisera. En cas de condition suspensive, l'absence de cause agit toujours directement, ipso jure; au contraire, pour la condition résolutoire il faut faire les distinctions que ™us avons données plus haut comme l'expression des effets généraux de la cause en matière de contrats synallagmatiques.
Dans les contrats unilatéraux il n'y a guère de distinction bien nette entre la cause et le motif; ces deux notions sont, en principe, frappées de la même inefficacité. Quant à l'octroi d'une exception de dol ou à la faculté de condicere le droit de créance établi sans cause, nous verrons qu'aucune ligne de démarcation absolue ne séparait la cause du motif. — Le Préteur, accordait une exception dans tous les cas où l'équité lui paraissait la réclamer. Les Condictiones sine causa supposaient, en général, une erreur sur le motif immédiat qui avait porté l'intéressé à agir ; or, ce motif était constitué par l'avantage en vue duquel l'acte, — dation, promesse ou libération, — avait été posé. En
cette matière, la notion de cause avait été un peu plus précisée qu'ailleurs; on n'était sans doute pas arrivé à une exacte détermination de ses caractères distinctifs, mais on se rapprochait beaucoup de la théorie admise par notre droit.
Que faut-il penser au sujet des contrats synallagmar tiques?
Leur forme môme conduisait à séparer toujours la cause du motif. Il semble qu'on aurait dû voir, dans la cause, l'avantage qui pousse chacune des parties à s'engager envers son co-contractant, — avantage déterminé par le contrat lui-môme et faisant partie inté* grante de celui-ci ; — tout autre avantage aurait dû être tenu pour un simple motif; quelque influence qu'il eût exercée en fait sur la volonté de l'obligé, on aurait dû le négliger en droit, afin d'assurer la sécurité des transactions ; l'erreur sur les motifs est, en effet, des plus fréquentes et la personne avec laquelle on contracte n'attache, d'ordinaire, aucune importance à ceux-ci.
Il eut donc été rationnel de ne faire dépendre ni l'existence, ni la validité de la vente des motifs qui l'avaient inspirée. Mais les Romains décidèrent autrement ; ils traitèrent le contrat synallagmatique comme les contrats unilatéraux; il fut valable et définitivement formé, sauf la possibilité d'une rescision à l'aide d'une exception, et môme suivant quelques-uns, d'une condictio (1. 5, § ii, D. de A. E. et V., 19, 1). Ainsi, quand un héritier se croyait à tort charge du legs de vendre un objet, la vente qu'il faisait dans cette conviction, produisait en principe tout ses effets. Mais il pouvait, ayant découvert son erreur, opposer à Tao
tion ex emto qu'on intentait contre lui une exœption de dol, comme il l'aurait fait à l'action ex stipulatu, s'il avait promis une dation dans les mêmes circonstances, Pomponius allait jusqu'à lui accorder une condictio incerti pour obtenir d'être libéré de ses obligations de vendeur.
Malgré la généralité de ce texte et les termes formels dans lesquels il est conçu, on a soutenu qu'en droit romain l'erreur sur le motif ne produisait aucun effet (V. Vernet, p. 234; cpr. Accarias, ii, p. 219; cpr. 1. 65, § II, D. de condict. indeb., 12, 6). Nous ne nous arrêterons pas à réfuter une telle opinion ; elle trouve sa meilleure réfutation dans le texte que nous venons de citer. Mais nous chercherons à l'expliquer, ce qui nous fournira l'occasion de préciser la nôtre. • Il ne faut pas croire que tout iriotif fut suffisant pour produire les effets que nous indiquons. Tout fait supposer qu'on posait ici la question de fait suivante : — aurait-on agi de même si l'on avait pensé que le motif était erroné ? — Il n'y avait en notre matière, comme pour le legs, que le motif déterminant du contrat qui eut une réelle efficacité; mais, à la différence de ce qui se passe dans notre droit, il n'était pas nécessaire que ce motif fut juridiquement déterminant; une simple considération de fait qui avait décidé à agir, produisait les mêmes résultats. Voilà quelle est, à nos yeux, la vérité sur cette question un peu vague de l'erreur sur le motif.
Le contrat de louage n'offre de particulier que la résolution qui peut y mettre fin avant terme ; elle a pour effet d'éteindre purement et simplement les obligations corrélatives des contractants. Elle se base
toujours sur l'idée que, Tune des obligations étant inexécutée par la faute du débiteur ou même sans son fait, l'autre manque de cause et à ce titre doit être regardée comme non avenue à partir de ce moment (Cpr. dr. français).
En résumé dans les contrats synallagmatiques on peut considérer les hypothèses suivantes relativftnent à la cause :
lo — Une des obligations n'existe pas ou n'existe qu'imparfaitement, par exemple, à l'état d'obligation naturelle, la cause de l'autre obligation fait défaut.
2*' — Une des obligations est faite sous condition suspensive ; la cause de l'autre obligation est future, incertaine ; la condition se produit-elle, la cause existe ipso facto \ la condition vient-elle à défaillir, la cause n'existe pas.
30 — Les deux obligations existent originairement, mais Tune d'elles s'éteint ensuite, par exemple c'est une obligation faite sous condition résolutoire et la condition s'est accomplie ; nouveau cas d'absence de cause pour Tautre obligation.
40 — Les deux obligations se forment, mais l'une d'elles n'est pas exécutée. Ici la cause a existé, mais par une extension équitable de son idée, on accorde au débiteur de l'autre obligation certaines actions ou même on traite cette autre obligation comme si elle était sans cause.
5^ — Les deux obligations existent pleinement (et sont pleinement exécutées) ; l'une d'elles peut avoir une cause illicite.
Par quels moyens donnait-on efficacité à la notion de cause dans ces différents cas ?
Tantôt l'acte était nul ipso jure, tantôt on accordait è la partie lésée une exception pour repousser l'action de l'autre partie, tantôt on lui permettait de se servir d'une condictio pour recouvrer les droits dont elle s'était dépouillée sans cause, peut-être ûième pouvaiton lui donner dans ce but l'action du contrat ou Faction J)rûescriptis verbis.
A l'aide de quelles régies distinguer s'il y avait nullité ipso Jure y ou nullité exceptionis ope ?
Il nous semble impossible de poser des principes absolus. Cependant on peut dire qu'en général, s'il n'y avait pas eu exécution du contrat, la nullité pour défaut de cause se produisait ipso jure \ au contraire quand le contrat avait été [exécuté, force était de recourir à une exception ou à une condictio pour faire tomber ses effets ?
§ ni.
Jusqu'ici nous n'avons pas parlé du mandat et cependant il constitue un des contrats consensuels ; c'est qu'il diffère beaucoup, par sa nature, des conventions dont sa forme le rapproche. Il est inspiré par le désir de rendre service soit au mandant, soit en môme temps à lui et a un tiers ; il rentre dans la classe des actes à titre gratuit. L'idée de cause n'exerce à son égard qu'une influence très-accessoire (V. cep. J. pr. de mandato, 3, 26).
Il est cependant une variété de mandat, la procuratio in rem suant qui ofîre assez d'intérêt à notre point de vue pour que nous lui consacrions quelques lignes.
La procuratio était le mode normal de transmission
des créances à Rome. Son rôle a été justement comparé à celui de la tradition et, à l'égard do la cause, il y a analogie complète entr'elles. La procuratio n'intervint, en effet, qu'en vue d'un certain avantage que le cédant en espère, ou dans le but de faire une libéralité au cessionnaire ; mais elle reste indépendante, en principe, du motif qui la détermine. Steule ment, si le cédant n'a agi que par erreur, il pourra révoquer la procuratio et l'empêcher par là de produire ses effets. Sur la fin de l'époque classique, la révocation cessa d'être possible (1. 25 et 55, D. de proc.). On peut se demander si, à partir de ce moment, la fausseté de la cause ou du motif ne produisit pas ses conséquences ordinaires; les textes ne résolvent point la question. Mais il nous semble que l'analogie impose la solution suivante : le cédant devait pouvoir poursuivre lui-môme le débiteur, lorsque le cessionnaire n'avait pas intenté les actions utiles dont il était investi ; dans le cas contraire, il pouvait réclamer par une condictio les choses obtenues par le cessionnaire et éviter ainsi tout préjudice. Si une telle condictio. était accordée en cas d'erreur sur le motif d'une vente, il n est pas vraisemblable qu'elle fut refusée pour la cession de créances (V. supra pour la cession de créances opérée par voix de délégation).
§IV
Les contrats réels autres que le mutuum (commodat, déj^t, gage) avaient le même caractère de bonne foi que les contrats consensuels ; ils étaient, comme eux, de formation récente et \ejudicium que l'édit préto-
rien leur reconnaissait la force d'établir, différait dans une large mesure de la condictio ex mutuo. L'obligation de restituer qui dérivait de ces contrats avait sa cause dans la livraison effectuée par l'une des parties à l'autre ; elle ne pouvait pas naître en l'absence de celle-ci ; la nécessité de la res était ici plus absolue encore que pour le prêt de consommation, car la restitution devait avoir lieu non in génère y mais m spede.
La forme que revêtaient primitivement deux d'entre eux, le dépôt et le gage, montre au contraire que* dans la période antérieure à leur reconnaissance comme contrats civils, la res ne pouvait servir de fondement direct à une obligation ; l'aliénation avec clause de fiducie est une dation aux effets strictement absolus, à laquelle se joint un pacte accessoire relevant de la conscience et non du droit (fides). On voit par là combien l'exception admise pour le mutuum était rigoureusement interprétée.
Ajoutons que, pour certains de ces contrats, le motif qui les avait occasionnés avait une Irés-grande influence sur leurs effets : il en était ainsi du dépôt fait tumultûSy incendii, ruinœ, vel naufragii [causa (1. 1, § 1 et suiv. D., Depositi, 16, 3) ou sequestrationis causa (L 12, § 2, h. t.).
La reconnaissance de nouveaux contrats ne fiit pas le seul moyen dont se servit le Droit pour permettre aux parties de rendre efficace la notion de cause ; lorsqu'il eut cessé d'attacher une trop grande importance
au principe de l'unilatéralité des actes juridiques, il ne tarda pas à laisser joindre à tout contrat des pactes accessoires et à donner pour les protéger l'action môme du contrat. Le principe en vertu duquel le pacte était insuffisant aussi bien pour créer que pour éteindre une action reçut par là une large hrêche. On admit d'abord l'exception pour les contrats de bonne foi (et seulement, si le pacte était fait in continenti, sauf le cas de mutuus dcssensus). Mais il en fut bientôt de môme pour les pactes adjoints à un contrat de droit strict : — Ainsi, ceux qui modifiaient les effets d'un mutuum, étaient valables ipso jure (1. 29, D. de pactis, — ^^1. 7, D. de R, C.) ; quant à la stipulation, il en était de même < pacta in continenti facta stipulationi inesse creduntur, » 1. 40, D. de R. C).
Nous ne connaissons pas de preuves directes de l'efficacité des pactes adjoints au contrat litteris ; mais l'analogie oblige à penser qu'ils doivent être traités comme ceux que l'on ajoute à la stipulation. [Puisque nous parlons des pactes, faisons une observation au sujet de la poUicitation aussi inefficace, en principe et à plus forte raison, que le pacte nu. Si elle s'adressait à une cité où à l'état, on la validait à condition qu'elle fut faite pour des motifs légitimes (V. D. titdePoUicit).]
A l'aide des pactes adjoints il était parfois possible aux parties de donner à la cause et aux motifs l'efficacité du contrat lui-même.
Mais la jurisprudence, — sans doute avant d'avoir consacré l'efficacité des pactes adjoints à un contrat de droit strict, — était allée plus loin ; toute une série de conventions synallagmatiques avait été munie d'une
action spéciale ; on commença par celles qui se rattachaient à une dation.
A l'origine, les pactes adjoints à une dation dans le but de la faire servir de base à une obligation n'avaient d'autre effet que de donner naissance à une condictio ob causant, action personnelle destinée à remplacer la revendication dans le patrimoine de celui qui s'était appauvri sans cause. C'est la môme action qui était accordée, en cas de dation sous condition résolutoire, à l'arrivée de la condition.
Le pacte de fiducie, dont le nom décèle l'origine religieuse, fut une amélioration utile et sans doute durable (v. Eiichiridion de M. Giraud, Fiduciae forma, p. 655 et P. Gide, Rev. hist. 1870, p. 74 ; add. sur la déesse Fides, Preller, Mythologie romaine.) Il formait un accessoire dopa dation et liait indirectement à celleci une obligation à la création de laquelle la nature de la dation répugnait. De la sorte, elle reprenait le caractère synallagmatique dont l'analyse des jurisconsultes l'avait dépouillée ; elle se produisait sous sa forme naturelle. — Mais, si grâce à un tel pacte, l'idée de cause réussissait à se faire jour dans des actes d'où le droit civil l'avait exclue, il faudrait se garder de croire qu'elle obtint joar là une très-grande efficacité. La fiducie semble n'avoir jamais été d'un usage général : restreinte à la mancipation et à Vin jure cessio, elle ne s'appliquait guère, dans le droit des choses, qu'à la constitution de gage et au dépôt. Les pactes adjoints à la tradition avaient une complète efficacité : la fiducie n'était pas nécessaire lorsqu'on usait de ce mode de transférer la propriété, 1. 48, D. de pactis, 2, 14.
Partout ailleurs, l'incompatibilité qui existait entre la dation et l'obligation se produisait avec la plénitude de ses effets ; mais comme elle n'avait d'autres fondements que le principe deTunilatéralité des actes juridiques, dés que ce principe cessa d'être regardé comme inviolable, on dut être tenté de corriger ce qu'il y avait de plus défectueux dans ses conséquences ; c'est ce qui eut lieu avec la théorie des contrats innommés.
§ VI
Le point de départ de cette théorie se trouve, en effet, dans l'idée que l'avantage qui constitue la cause d'une dation est suffisant pour élever celle-ci au rang d'un contrat et en faire naître une action au profit de son auteur ; là où \ejus civile n'a pas reconnu spécialement la convention, là où il ne l'a pas insérée dans la liste restreinte des contrats munis d'une action (« conventiones quae pariunt actiones,... transeunt in proprium nomen contractus, » 1. 7, § 1, D. de Pactis, 2, 14), il n'y a pas lieu, en principe, de lui accorder un effet quelconque; mais, s'il s'agit d'une convention qui se résolve en une dation faite dans un certain but (dation ou autre fait), on est en présence d'un rapport synallagmatique, c'est-à-dire d'un véritable contrat. Ariston répondit en ce sens à Celsus (1. 7, § 2, h. t.) et dans sa réponse il fait de contrat le synonyme exact de synallagma; à cause, en effet, du caractère unilatéral des contrats formels de l'ancien droit, on les distinguait quelquefois des contrats du droit nouveau en leur refusant cette qualification pour leur donner simplement celle d'obligatio et réserver le nom de contrao
tus aux pactes synallagmatiques (1. 1, D. de pactis, § 3, in fine). Si Ariston avait voulu développer le raisonnement auquel Ulpien donne son approbation (eleganter respondit), il aurait dit : — dans les contrats synallagmatiques, comme la vente et le louage, il y a, outre la consécration législative de l'acte, un rapport matériel, une réciprocité de fait entre les prestations des deux parties qui, à elle seule, suffirait pour faire reconnaître un certain droit à celle d'entre elles qui a exécuté son obligation la première; il est certain qu'elle n'aurait pas agi si elle n'avait pas compté sur l'exécution de ce qui a été promis pas son co-contractant ; sa situation mérite par elle seule d'être protégée ; toutes les fois donc qu'une situation semblable se présentera, en dehors de tout contrat civil, il faudra y voir régulièrement la source d'une obligation. Mais une condition sera visiblement nécessaire pour cela, c'est qu'un droit ait été créé par la première prestation au profit de l'autre partie ; si elle n'a obtenu qu'un avantage de fait, l'affaire ne constitue pas, en général, un contrat. — Voilà comment s'explique la décision d' Ariston et l'application spéciale qu'il en fait aux deu\ cas suivants : « dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias. » —
Ainsi de la dation ob rem naissait une action ; mais à quelle action le jurisconsulte dont nous avons commenté l'affirmation fait-il allusion?
On est d'accord pour penser que c'est à l'action praescriptis verbis. Cette action est, en effet, la forme sous laquelle la notion de cause trouva dans notre matière la plus efficace protection. Elle se plaça à côté de la condictio ob rem et elle tendait au fond au
même but : faire respecter la foi due aux conventions. Mais elle avait sur celle-ci des avantages qui expliquent son introduction, — avantages insuffisants, toutefois, pour faire cesser l'emploi de la première. Réunies, ces deux actions placèrent l'auteur de la dation dans une situation analogue, préférable môme à certains égards, à celle des parties dans un contrat nommé, la vente par exemple.
Quelle était la nature de Yaciion praescriptis verbis? — Suivant la doctrine commune, ce serait une action spéciale (propria actio) destinée à obtenir l'exécution d'une catégorie spéciale des contrats ; elle serait à ces contrats ce que sont à la vente les actions emti et venditi, à la société, l'action pro socio, etc. Cette conception nous paraît tout-à-fait erronée. Elle ne tient pas contre les textes que nous citerons et elle ne trouve aucun appui solide dans nos sources. Mais, avant d'exposer pour quels motifs nous nous séparons ici de l'opinion dominante, disons ce qu'est, selon nous, l'action « praescriptis verbis. » Elle est seulement une application spéciale et une extension (qui n'a rien de particulier aux contrats innommés) de la condictio incerti.
Nous avons vu que l'auteur d'une dation avait, pour faire tomber les effets de celle-ci, lorsque la cause en vue de laquelle il agissait ne se réalisait pas, une condictio ob causant; la condictio était accordée pour remplacer la revendication dans le patrimoine de celui qui s'était appauvri dans des circonstances déterminées ; elle aboutissait à faire cesser un enrichissement injuste ; mais elle n'était qu'une action en résolution du contrat que les parties avaient voulu former;
la cohdamnation était limitée à la valeur actuelle de la chose livrée. Il se pouvait pourtant qu'un préjudice considérable se fut produit pour la personne qui seule avait exécuté la convention ; la mauvaise foi de Tautre partie lui nuisait souvent dans une large mesure et elle n'obtenait aucune indemnité pour le dommage résultant de l'inexécution. Il y avait là une situation où l'équité se trouvait trop souvent froissée ; l'esprit du droit nouveau poussait invinciblement les jurisconsultes à trouver un moyen juridique de nature à prévenir ce résultat. Plusieurs procédés s'offraient à eux dans ce but : ils pouvaient ou accorder une simple action en indemnité ou ranger le pacte synallagmatique parmi les contrats du droit des gens h la suite de la vente, du louage, du commodat et des autres de môme nature. — Ce dernier fut rejeté sans doute parce qu'il obligeait à rompre ouvertement et absolument avec le principe fondamental du droit civil : « nudum pactum nulli prodesse potest » (1. 45, D. depactis). S'il avait été adopté, l'infinie variété des conventions bilatérales, qu'on ne pouvait ramener à quelques formes bien arrêtées, aurait entraîné comme conséquence forcée la régie du droit moderne : — toute convention tient lieu de loi à ceux qui l'ont faite. — On recourut donc au premier des deux procédés indiqués, on accorda à l'auteur de la datio ob causant une action en indemnité ; mais ici on ne songea point à créer de toutes pièces une action spéciale adoptée uniquement à ces pactes ; la jurisprudence, dont toute notre théorie est l'œuvre, n'avait point pour habitude d'innover d'une manière aussi radicale ; elle se contentait d'étendre l'application régulière d'une action
civile ; seul, le législateur établissait de sa propre autorité une action nouvelle et encore ne recourait-il pas fréquemment à ce procédé. — Mais le Préteur, qui s en servait aussi dans des cas plus nombreux, n'aurait-il pas pu donner ici une action suis generis ? Sans doute et non-seulement il aurait pu le faire, mais il le fit en réalité. Nous en avons une preuve dans la 1. 7, § 2, D. de Pactis (14, 2). Julien décidait que le préteur devait accorder une action infactum dans un cas qui a donné lieu, il est vrai, à quelques difficultés, mais de sa décision on peut conclure au moins que l'idée de demander au préteur une action in factum n'avait pas été étrangère aux jurisconsultes romains. Le même texte nous explique pourquoi le recours à une action infactum ne fut pas posé comme régie générale. C'est qu'il n'était pas nécessaire. Le droit civil avait un moyen plus simple de subvenir à la bonne foi, la condictio incerti,
La manière dontôtait conçue l'm^e/i^/o de cette action permettait au juge de rechercher tout ce à quoi le défendeur était tenu en vertu des faits spécifiés dans lademonstratio. Sans être aussi large que l'action de bonne foi, elle se rapprochait beaucoup de celle-ci. Dés lors, elle était toute préparée par sa nature à recevoir l'extension bien simple que lui donna la jurisprudence. Lorsqu'elle était accordée à l'auteur d'une dation pour répéter les choses dont il s'était dépouillé, sa démonstratio devait se référer simplement au manque de cause de la dation ; elle aboutissait alors à faire obtenir la valeur actuelle de la chose. De là à la donner pour le quanti interest, il n'y avait qu'un pas. Il suffisait d'insérer dans sa demonstratio dea dévelop-
pements de nature à montrer que tel était le but poursuivi par le demandeur. Le nom même qu'elle a dans les sources est une preuve de l'exactitude de ce que nous disons (actio praescriptis uerbisj. Ces développements faisaient ressembler l'action actio pntescriptis verbis aux actions infactum prétoriennes; aussi est-elle qualifiée de civilis actio in factura par de nombreuses lois du titre de praescriptis verbis.
Cette action ne fut pas non plus spécialement destinée à sanctionner les contrats innommés ; c'est ce qui résulte à l'évidence de ces mêmes lois (V. 1. 1, D. § 1, de praescriptis verbis, 19, 5). Elle servait à combief d'autres lacunes dans la procédure romaine ; on l'accordait à ceux qui ne pouvaient pas connaître exactement l'action qui leur appartenait en vertu d'un contrat ordinaire dont la nature était douteuse (V. aussi 1. 17 § 2 D. de prœscr. v.). Donc la sphère d'application de cette action était beaucoup plus vaste qu'on ne le suppose dans l'opinion Igénérale. Son emploi dans les contrats innommés n'était qu'un cas particulier et singulier de ses fonctions multiples, la plus importante de toutes celles-ci , mais non la seule.
Ces observations ne laissent plus de place aux doutes qui se sont produits sur sa véritable nature. Que peutrôtre une action civile, innommée, avec intentio incerta, sinon une variété de la condictio incerti ? L'addition des praescripta verba constitue ce qu'elle a de propre et la fait différer des autres variétés de cette action, par exemple de l'action ex stipulatu (Cpr. 1. 9, D. de R. C, 12, 1; L 1 § 6, D. de pec. co, 13, 5).
On n'objectera pas sans doute à cette opinion Topposition que les textes établissent quelquefois entre la condictio donnée pour réclam'^r la chose dont on s'est dépouillé et l'action praescnptis vcrbis. Le rôle différent qu'elles jouent permet de les opjMDser quoiqu'elles rentrent dans la même catégorie de droits et qu'elles soient des espèces d'un genre unique. Il faut d'ailleurs remarquer que la condictio par laquelle on veut revenir sur une dation a pour objet une res certa et qu'à ce titre elle se sépare complètement des condictiones incerti que les Romains appelaient de préférence actionés (pr. I. de V. 0, 3, 15: < ex qua duœ proficiscuntur actiopes, tam condictio,.... quam ex ntipulatu >.
On ne serait pas davantage fondé à nous opposer que cet emploi de la condictio était tout-à-fait en opposition avec son fondement originaire; elle ne fut tout d'abord qu'un équivalent de la revendication pour le propriétaire qui avait aliéné sa chose en ayant foi dans l'acquéreur pour en obtenir la restitution in génère (pecunia crédita).
Mais, de très-bonne heure, son rôle s'élargit; on créa pour elle une formula incerta. Avant la 1. Julia (664 de R.) qui accorda le droit de cité aux Latins, on trouve chez ceux-ci une véritable condictio incerti résultant des fiançaillas faites />er sponsionem. Cela doit nous incliner à penser que, au moins dés le début de la période où le système formulaire fut en vigueur à Rome, cette sorte de condictio y fut pratiquée. A l'aide de cette action on obtenait une indemnité contre celui qui refusait d'exécuter sa promesse.
Notre opinion aboutit à une conséquence qui, pour beaucoup, serait sa condamnation la plus sûre. Ella
conduit à ranger Taction praescriptis verbis parmi les actions de droit strict. Or, lopinion générale basée sur le § 28, D. de act., la considère comme de bonne foi.
Nous pensons que, là encore, il y a une erreur et, sans donner à cette question les développements que mériteraient son importance et les difficultés nombreuses qu'elle soulève, — ce serait sortir de notre sujet, — nous dirons en quelques mots les raisons de décider les plus graves en notre sens.
En premier lieu, toutes les actions de bonne foi ont une dénomination spéciale et un but parfaitement déterminé; V action praescriptis oerbis, à la considérer comme de boi.ne foi, serait des plus anormales; elle peut servir, en effet, dans une foule de cas différents les uns des autres et sans autre rapport que le caractère synallagmati(iue de Tacte sur lequel elle se base; ce caractère n*a d'ailleurs rien de spécial à cet acte, puisqu'on le retrouve, par exemple, dans la vente qui est munie d'actions particulières. La nature indéterminée de l'action praescriptis verbis la classe donc parmi les actions stricti juris dont l'application générale à des rapports de. droit très-variés , forme un des traits les plus saillants.
Le caractère unilatéral de la dation à laquelle se rattache l'action praescriptis cerôes justifie encore cette manière de voir ; les condictiones dérivaient d'un fait unilatéral.
Aucun texte, autre que celui de Justinien dont nous aurons à appréc^'er la valeur, aucun texte ne dit que ce soit une action de bonne foi. Quelques lois se contentent d'affirmer qu'elle a sa source dans l'équité, mais cela est vrai de toutes les condictiones, en particulier de
celle qui naît du prêt ; à ce point de vue, la condictio certi elle-même aurait .droit au titre d'action de bonne foi (V. 1. 1, pr. D. deacstim., 19, 3, et cpr. 1. 66, de cond. ind.; 1. 2, § 2. D. de precario, 43, 26).
On doit remarquer, au contraire, quel boin nos sources mettent à dire si une action est réellement de bonne foi (1. 11, § 1, D. de act. emti. et v. — L. 1, §23, D. Depositi, etc.). En présence de cette observation, il est inconcevable quMl ne nous ait été conservé dans le Digeste aucune affirmation catégorique du caractère de bonne foi de notre action.
Des lois empruntées à divere jurisconsultes déclarent formellement qu'elle est muq condictio (1. 19, § 2, D. de prec. ; 1. 3, § 4, D. de cond. c. d., 12, 4; 1. 5, § 1, D. de Preescr. v.). Les auteurs qui font de l'action praescn/)tis oerbis une action de bonne foi, n'hésitent pas a y voir des interpolations ou à dénaturer le sens naturel et simple qu'elles offrent dans notre opinion pour plier les décisions de ces textes aux exigences d'un système préconçu. Il y a surtout, de leur part, une bizarrerie extrême à soutenir d'abord que les compilateurs des Institutes ont déclaré l'action praescriptis verbis de bonne foi, puis qu'ils ont altéré les textes du Digeste en l'assimilant à une condictio, sans prendre garde qu'ils accouplaient deux choses absolument hétérogènes.
Le silence de Gaius au sujet de V action praescriptis verbis est bien étrange , pour ne pas dire inexplicable dans l'opinion que nous combattons ; pourquoi négligetril de s'occuper d'une telle action, action spéciale et reconnue aussi bien par l'école sabinienne^ que par l'école proculienne, entre lesquelles il n'y avait de diver-
gences de vues que dans ropplication de oelle^îi à des cas particuliers? — On est forcé de recourir à des conjectures dont le caractère ingénieux ne sert qu*a mieux montrer le peu de fondement. Dans notre opinion, ce silencen'a rien que de très-naturel : Gains n'avait pas à parler d'une action spéciale qui n'existait pas ; il traitait seulement, et cela suffisait, de la coTt" dictio en général sans entrer dans les détails de son application.
Enfin la controverse dont ce même auteur nous atteste l'existence au sujet de la nature juridique de l'échange, est sans intérêt pratique pour qui fait da l'action praescriptis verbis une action de bonne foi ; elle se réduit à une querelle de mots. Qu'importait d'accorder aux co-échangistes les actions de la vente ou l'action praescriptis verbis, puisqu'elles étaient toutes deux de bonne foi et que toutes deux avaient pour résultat d'indemniser du préjudice dérivant de l'inexécution ? — Supposez au contraire que l'action praescriptis verbis soit de droit strict et l'intérêt de la question apparaît dans tout son jour.
Ceci nous amène à expliquer le paragraphe 28, de actionibus, Inst. Dans l'énumération qui y est donnée des actions de bonne foi se trouve VeiCiion praescriptis verbis, mais seulement dans deux hypothèses, celle de l'échange et celle de ïjEstimatum. C'est qu'en effet, dans ces deux cas, il y eut une exception à la règle générale. L'action praescriptis verbis y reçut avec le temps la nature des actions de bonne foi. La controverse entre les Sabiniens et les Proculiens se termina par un compromis : — on risquait de commettre une erreur sur la qualification du contrat, de là l'action
praescriptts verbis ; — le caractère strict de cettej action entraînait des inconvénients d'autant plus sensibles que ces contrats étaient parfaitement analogues à des contrats de bonne foi, de là une tendance à les confondre avec ceux-ci ; pour éviter toute difficulté on traita, par exception, l'action praescriptts verbis comme si elle avait été de bonne foi; mais ce ne fut que de guerre lasse 'et lorsque, du reste, la division ^es judicia stricta et des judicia bonae Jidei cessa d'être aussi tranchée (V. 1. 1. D. de œstimatoria, 19, 3; Gains, m, 140).
Telles sont les principales raisons qui ne permettent pas, d'après nous, de voir, en l'absence d'autres documents, une action de bonne foi dans cette action que les textes appellent la plu|)art du ^temps civilis actio. Si elles ne suffisent pas pour faire disparaître tous les doutes, au moins nous semblent-elles plus graves que celles sur lesquelles se base le système contraire (V. sur toute la question Accarias, contrats innommés, 4°^e conférence ; Vernet, p. 98 et s. ; Savigny, Système, V, app. XIV, § 26; — Cujas (iv, 874), considérait l'action /)ra<?scrr/)^/5 verbis comme une action utile; dans chaque cas elle empruntait la nature du contrat le plus voisin; cette manière de voir évidemment inexacte lui a été suggérée par des textes où cette action est dite utilis, notamment parla 1. 6, C. de transact., 2, 14, et par la 1. 3 G. de don. q. s. m., 8, 55; abstraction faite de toute question d'interprétation à l'égard de ces deux lois, on peut dire, selon nous, que c'est une action utile, mais en se plaçant seulement au point de vue du fait; en droit elle est directe; v. aussi Vinnius, ad §28,J.)
§ VIL
Désormais donc tous les pactes synallagmatiques comprenant une dation ob rem, reçurent du droit civil une double protection, d'une part la condictio ob rem datiy d'autre part la condictio incerti ou action praescriptis verbis. L'une faisait obtenir la valeur de la chose due ; par l'autre on avait le « quanti interest illud de quo convenit accipere ». Les contrats de ce genre (appelés incerti par quelques textes, du nom môme de l'action qu'ils engendraient) étaient analogues aux contrats re; il ne suffisait pas pour les former d'un simple pacte, une dation était nécessaire (aussi la division des contrats re en contrats nommés et en contrats innommés apparaît-telle de très-bonne heure; le Brachylogus, 1. 3, t. 3, la donne déjà : € hujus species sunt duae, alius enim nominatus est, alius innomminatus ».)
Reste à savoir si l'idée de cause qui avait obtenu la garantie d'une action spéciale dans le cas de datum ob rem, peut-être par suite do l'analogie que cette hypothèse offrait avec celle d'un prêt, — ne trouva pas une sanction du même genre dans d'autres cas. Les contrats do ut des, do ut facias étaient-ils seuls pourvus d'une action praescriptis verbis ? le fait n'étaitil pas assimilé à la dation ? Les pactes à la suite desquels une des parties avait exécuté le fait mis in obligatione ne devaient-ils pas donner le droit de recourir contre l'autre par Yactio incerti in factum ?
Ici la ressource d'une condictio proprement dite échappait à celle des parties qui, seule, avait exécuté
ses engagements : nemo potest condicere factum. Pour la même raison, sans doute, on paraît avoir hésité à admettre l'action praescriptis verbis dans rhypothôseyacib utfacias et on Va refusée, au moins pendant longtemps, pour le cas Ao factum ut des (1. 5, D, praescr vi). — Mais l'auteur de l'acte posé en vue d'un fait ou d'une dation, avait quelquefois une action civile d'une autre espèce ; ainsi, lorsque la convention pouvait s'analyser en un contrat reconnu par le droit 'civil, par exemple en un mandat. Il avait encore, toutes les fois qu'aucune action civile ne lui était accordée, ou qu'on avait des doutes sur ce point (1. 7. § 3, D. de dolo, 4, 3,) une action prétorienne de dolo, car il y avait dol de la part de celui qui refusait d'exécuter sa promesse.
Le contrat facio ut des fùt-il jamais garanti par Vaction praescriptis verbis? La question semble douteuse, parce que divers textes prévoyant des hypothèses qui y rentrent ne donnent qu'une action de dol. Nous pensons, cependant^ que'les jurisconsultes romains ne refuscyent pas absolument dans notre espèce Yaclion praescriptis verbis ; la 1. 15, 1). de praescr. V. montre comment ils raisonnaient; dans la dation ob rem le caractère contractuel apparaissait sans peine a cause de la nature juridique de l'acte ; l'analogie avec les contrats re était frappante; de même pour le cas de facio ut facias; il se confondait avec le mandat ; mais l'hypothèse /oc/o ut des n'avait pas d'analogie dans le système des contrats romains ; on était porté à ne pas y voir le synallagma dont le fait ne constituait, en général, qu'une base équivoque ; on se contentait donc de donner une action de dol qui n'était pas exclue, ici
comme pour la dation, par la condictio ob rem datL Voila pour quels motifs Taction de dol était d'une application normale en notre hypothèse. Mais l'action praescriptis verbes n'était plus refusée dés que le caractère contractuel de l'acte cessait d'être contestable (v. 1. 4. G. de dolo, 2, 21 ; 1. 7. § 2. D. de praescr. V.; 1. 6, c. de trans., 2, 4.; — Cpr. Accarias, op. cit. ad h. 1.; et II. p. 562; l'interpolation que cet auteur voit dans la 1. 5 § 2 injine ne nous paraît pas démontrée).
Quant à la nature du factum destiné à servir de base à l'action praescriptis verbis, elle n'est pas déterminée par les sources; tout fait, juridique ou non, doit, dés lors, être considéré comme suffisant pour donner ce résultat. Il est remarquable, cependant, que les textes se placent, de préférence, dans l'hypothèse d'un fait non juridique ; les seuls faits juridiques qu'ils prévoient sont l'acceptilation et laffranchissement (1. 9, D. de pr. v.; 1. 7, h. f. ); nous ne trouvons pas de cas ou la stipulation faite ob rem donne naissance à une aciion praescriptis verbis; le promettant n'avait alors qu'un droit, celui de « condicere ipsam obligon tionnem» ; il obtenait ainsi sa libération. ( 1. 3. D. de doud. s. c. 12, 7.); mais pour que la condictio incerti eût pu lui faire avoir en même temps des dommagesintérêts, elle aurait dû renfermer l'addition des pra^scripta verba qui y étaient insérées en matière de dation ob rem, car, dans les actions de cette nature, le juge devait se conformer strictement à la teneur de la formule (Senec. 1. 2, de Glem. c. ult); d'où vient cette différence entre la dation et la promesse? Peutrêtre dérive-t-elle simplement de cette consi-
dération de fait: le préjudice subi par Tauteur d'une dation ou d'un fait qui profite à son contractant est très réel dans la plupart des cas ; on s'est appauvri non seulement en droit, mais en fait ; au contraire, un simple engagement non exécuté ne nous cause pas un dommage positif, mais un dommage en quelque sorte théorique ; l'extinction de l'obligation suffit, d'ordinaire, pour y porter remède.
Dans la masse des contrats innommés, on distingue l'échange, Vaestimatum, la transaction, la dation d'arrhes, le précaire et la donation sub modo. Quelques observations sont nécessaires sur quelques-uns de ceux-ci.
L'échange, (donc aussi le partage) et Vaestîmatum, avaient fini par devenir de vrais contrats nommés munis d'une action spéciale et de bonne foi {actio de aestimato, aestimatoria^ ^x permutatione^ 1. 1, D. de aestim, § 28, J. 4. 6). Mais c'étaient des contrats réels et non- des contrats consensuels. La cause de lobligation de Vdccipiens était toujours la réception d'une chose échangée ou estimée (v. Accarias 11, p. 568 ; la suppression du mot aestimatoriam dans la 1. 1. pr. D. de aestim. n'est pas nécessaire comme le pense M. Accarias; la 1. 1 n'implique aucunement l'idée que l'action praescriptis verbis dut être qualifiée aestima" toria dans toutes ses applications ; il suffit, pour comprendre cette épithéte, d'entendre ce texte secundum subjectam mater iam).
Pour la transaction, le motif qui l'inspirait était fort souvent pris en considération par celui qui était chargé de prononcer sur sa validité (1. 3 et 8, D. de trans. 2, 15).
La dation d'arrhes était aussi faite ob rem, mais comme elle se liait à un contrat (vente ou louage), il était permis, s'il y avait lieu, après exécution de celuici, d'employer pour les répéter l'action même du contrat au lieu de la condictio sine causa (1. 11, § 6, D. de A. E. et V., 19, 1). Mais, dans le cas où les parties se proposent de dresser un écrit pour constater le contrat, le pactum arrhale sert, depuis Justinien, comme moyen de dédit. Les moyens de le faire valoir à ce titre eussent été, sous le système formulaire, l'action praescriptis verbis ou l'exception de dol suivant les cas.
Le Précaire ressemble, au point de vue de la cause, au commodat. Comme lui il se forme re et constitue un acte à titre gratuit.
La donation sub modo fut facilement rangée parmi les actes qui donnaient naissance à une action praescriptis verbis. Papinien accorde sans hésiter cette action au donateur (1. 28, D. de don.). — Du reste, il ne faut pas distinguer, comme le font quelques interprètes, entre le modus imposé en faveur d'un tiers et toute autre charge; la 1. 3 C. de don. q. s. m. i3arlo non pas d'une action ex stipulatu utilis, mais d'une action praescriptis verbis donnée ici un peu en dehors des règles ordinaires à cause de la nature gratuite de la donation (1. 18, D. de don., 39, 5).
Le môme procédé servait donc à rendre efficaces la cause dans les contrats onéreux et le mode dans les contrats gratuits. C'est là une nouvelle preuve de l'affinité qui existe entre ces deux notions aux yeux des jurisconsultes romains (v, aussi 1. 6, D. praescr. v.).
Il n'est pas douteux que la donation sub modo finit par constituer un contrat innommé ; mais n'en fut-il pas de môme de la donation mortis causa? L'action praescriptis verbis ne fut-elle pas accordée au donateur pour recouvrer les choses qu'il avait données en cas de prédécés du donataire? — La question est discutée. — Les conditions nécessaires pour constituer un contrat innommé n'existent pas ici comme dans rhypothése d'une donation sub modo. Il n'y a pas prestation faite dans le but d'obtenir une autres prestation. On est donc porté, en partant de là, à refuser au donateur l'action praescriptis verbis. — Mais ce point de départ n'est pas exact. On ne doit pas supposer qu'il y avait à Rome une classe strictement limitée de contrats munis d'une action propre, l'action praescriptis verbis. Nous avons déjà dit que l'application de celle-ci était plus générale. Rien dans sa nature ne s'opposait à son admission, au cas de donation mortis causa. Aussi, croyons-nous que la 1. 18, § 1 et la 1. 30, D. de m. c. don. font allusion à l'emploi en notre matière de Taction praescriptis verbis. Pour qui compare ces textes à ceux consacrés spécialement aux contrats innommés (D. t. de praescr. v.; v. l'alternative si fréquente de la condictio el de l'action joraescriptis verbis) y il nous semble que la chose ne peut pas faire doute. La 1. 35, § 3, D. h. t. est décisive en ce sens; elle démontre que les Romains voyaient dans notre hypothèse une dation ob rem et que, par suite, ils ne devaient pas hésiter à donner une action praescriptis verbis au donateur ; si la question avait été discutée tout d'abord (« nec dubitaverunt Cassiani »), Paul la regarde comme tranchée et ne faisant plus
dotite, [Cpr. Accarias, ï, p. 726, n. 1 ; cet auteur écarte deux de ces lois par des conjectures sans valeur si Ton n'admet pas sa manière de comprendre les contrats innommés (L 18 et 1. 7) ; quant à la 1. 30, il y voit une allusion à la revendication accordée par Ulpien au donateur; c'est méconnaître l'opposition si nette établie par le texte entre la condictio et Vutilis actio dont il parle ; du moment oix Ulpien s'écartait de l'opinion commune, en donnant une revendication qu'il ne qualifie pas ailleurs d'action utile, 1. 29, h. t., il devait, sous peine de n'être pas compris, la désigner par sa dénomination ordinaire.]
Nous aurions achevé l'énuméraiion des nombreuses voies de procédure ouvertes pour faire respecter la volonté des contractants dans son motif déterminant, si nous avions mentionné au profit de l'auteur d'une dation ob rem la condictio ex pœnitentia. Elle pouvait avoir sur la condictio ob rem dati de réels avantages au point de vue de la facilité de la preuve, la pœnitentia qui lui servait de base résultant directement de son exercice. Mais si elle pouvait suppléer la condictio causa data causa non sccuta, ce n'était pas là son rôle normal ; en régie, elle avait pour fonction de permettre à lauteur de la dation de rompre le lien qui rattachait à cell^-ci une autre prestation ; loin de servir à faire valoir la cause de l'acte, elle sauvegardait son caractère unilatéral jusqu'au moment où les deux prestations qu'il comprenait étaient exécutées. Aussi différet-elle radicalement par son but de l'action />raescn/>^/s verhis; celle-ci a sa source dans la reconnaissance du lien synallagmatique ; celle-là dans sa négation. On voit combien les Romains étaient fortement atteKîhés
au principe de Tunilatéralité des actes juridiques; ils ne restreignaient son application qu'à leur corps défendant; ils évitaient de lui fermer toute issue et la même où ils se relâchaient de leur rigueur, dans les negotia novay ils le laissaient encore intervenir sous la forme d'une condictio jusqu'à ce que l'accomplissement de toutes les promesses fut venu donner une consécration positive au simple pacte (V. sur le point de savoir si le Jus pœnitendi doit être étendu en dehors des hypothèses analogues au mandat infra).
SECTION III
CONDICTIONES
Les moyens réguliers de faire valoir l'idée de cause dans le droit classique étaient les condictiones et l'exception de dol. Avait-on besoin d'attaquer l'acte qui, en faisant abstraction de la cause, posait une contradiction entre la volonté de l'agent et son but, on recourait à une condictio. Suflfisait-il de rester sur la défensive, le Préteur accordait une exception de dol qui prévenait toute injustice. Dans les deux cas, l'acte valable en théorie restait en réalité sans effets.
Ces deux voies de nullité sont trop importantes pour que nous ne consacrions pas à chacunes d'elles une étude spéciale.
Le but primitif et essentiel de la condictio était de
compenser pour le mutuo dans la perte de la Reivindicatio; elle constituait pour lui un équivalent de cette dernière et de la sorte son patrimoine restait intact. Dans ce cas il s'agissait d'une aliénation volontaire inspirée par la confiance que le propriétaire avait pour Vaccipiens. La condictio dut s'appliquer peu à peu à tous les cas qui présentaient avec celui-ci une certaine analogie. Ainsi lorsqu'une certaine aliénation avait été effectuée à la suite d'une erreur, la revendication était perdue pour le propriétaire contre toute justice; l'erreur produisant ici les mêmes effets que la confiance en cas de prêt, l'idée de donner une condictio devait s'imposer aux jurisconsultes. Ainsi encore J'hypothèse où une aliénation avait eu lieu contrairement à la volonté du propriétaire appelait d'elle-même l'application de cette action en indemnité (V. cep. les critiques de Maynz, n, p. 457 sur cette théorie dont Savigny expose les fondements dans le t. V, App. xiv de son Système). •
A la base étroite qu'elle avait à l'origine la jurisprudence classique avait substitué le principe large et fécond que Pomponius formule ainsi dans la 1. 14, D. de cond. indeb., 12, 6 : — « Hoc natura eequum est, neminem cum alterius détriments fieri locupletiorem. !► — On avait fini par faire de là condictio une action générale dans le droit des obligations, une a^ tion assez semblable au < sacramentum » sous le syàtème des actions de la loi (Gains, 13, iv). Elle recevait des qualifications spéciales dans chacune de ses plus importantes applications « actio certae creditœ pecuniœ, actio ex stipulatu,*condictiofurtiva, condictioex lege. » Quand elle servait à faire valoir la notion de cause
nous la trouvons désignée de la manière suivaLte : € Gondictio causa data causa non secuta (D. 1. 12, t. iv), condictio ob turpem vel injuslam causam (t. v), condictio indebiti (t. vi), condictio sine causa (t. vu). Avant de l'étudier dans chacune de ces fonctions, il convient d'examiner quels sont ses effets.
Geseffets dérivent de Tidée originaire de la condictio: elle tend à faire rentrer dans le patrimoine de celui à qui elle est accordée la valeur mémo qui en est sortie (< aut ipsum, aut tantumdem repetitur,» 1. 7, D. 12,6.) Les variations de cette valeur influeront sur Tobjet même de l'action. (L. 15, D. h. t.;) les textes ne le disent expressément que de la condictio indebiti; mais la raison sur laquelle on base cette idée est générale (< condictio naturalis est>; 1,66, D.h. t.). Ainsi on est toujours indemnisé du préjudice causé directement par la perte d'une valeur quelconque ; une valeur identique est restituée. Mais d'autres dommages ont pu résulter de l'acte fait sans cause ou sur cause illicite; ne pouvait-on pas en obtenir réparation à l'aide de la condictio? Nous pensons qu'il faut distinguer à cet égard : — en principe, la réponse doit être négative ; elle ne sera affirmative que dans des cas fort exceptionnels. En principe, la condictio est certa; elle s'applique presque toujours à une dation ; dans ce cas les termes môme de la formule excluent la possibilité de réclamer autre chose que l'objet livré (si paret rem dare oportere) ; les accessiones naturelles, mais non les intérêts, s'identifient avec cet objet. Mais dans les
cas où la formule était tncerta (par exemple quand au lieu d'une dation on avait fait une promesse de Tindû, rien dans ses termes ne faisait obstacle à l'obtention de plus amples dommages-intérêts (quidquid paret dare facere oportere); il y avait lieu à réparation de tout le préjudice causé. Voilà quel était à nos yeux le motif pour lequel l'action praescriptis verbis n'était pas donnée sur le fondement d'une stipulation faite ob rem, re non secuta : une incerti condictio ordinaire suffisait.
L'admission d'une condictio incerti avait pour résultat de permettre au juge de limiter la condamnation à l'enrichissement du défendeur ; une telle action rendait donc la position du demandeur à la fois meilleure et pire, meilleure, en ce sens qu'il pouvait obtenir des dommages-intérêts, pire, en ce sens qu'il n'était pas sûr d'avoir toute la valeur dont il avait été dépouillé (1. 26, D. § 12, de condict. indeb., et 1. 65, §8, D. h. t.; cpr. Accarias, ii, p. 593; Molitor, n, no 840 et s.) — (Le caractère personnel de la Condictio limite son efficacité aux rapports de son titulaire avec celui dont le patrimoine s'est augmenté à ses dépens. L'insolvabilité de ce dernier lui enlève donc toute valeur; à ce point de vue, elle ne remplace qu'imparfaitement la revendication à l'aide de laquelle on pourrait aller reprendre dans les biens d'un tiers acquéreur la chose dont on s'est dépossédé sans cause ou pour une cause illicite. [De ce que les tiers échappent à la condictio, il faut tirer la conclusion suivante : dans les cas où la cause de l'aliénation — effectuée par voie de dation, de promesse ou d'extinction de dette, — consiste dans des relations avec un tiers, la condictio
sera dirigée, non pas contre Tacquéreur, mais contre ce tiers; v. 1. 9, § 1, D. de cond. c. d. c. n. s. et 1. 12 et 13, D. de novat.].
Tels sont les effets des diverses condictiones que nous avons énumérées; ils sont invariables à nos yeux et la distinction que nous avons présentée rend,'seule, compte des différences que les textes paraissent établir entre elles.
Mais où elles différent réellement, c'est pour leurs conditions d'admission. Nous ne pouvons songer à étudier ces conditions d'une manière ap|)rofondie ; ce serait nous écarter des limites de notre sujet. Nous ne pouvons non plus les passer complètement sous silence ; notre travail serait incomplet. Nous nous bornerons par conséquent à une simple esquisse de la matière, sauf à donner des développements aux points qui se rattachent plus particulièrement à la cause.
Il y a d'abord à distinguer entre les condictiones basées sur le manque ou la fausseté de la cause et celles qui dérivent d'une cause réelle, mais immorale ou illicite.
§ III
Le premier groupe de Condictiones en comprend trois que le Code range dans l'ordre suivant : 1<> Condictio indebiti; 2^ Condictio causa data; 3« Condictio sine causa. Nous suivrons le même ordre dans cette étude.
La Condictio indebiti est donnée à celui qui a acquitté une dette imaginaire pour lui permettre de recouvrer la valeur dont il s'est dépouillé au profit de
son créancier supposé. — Deux conditions sont requises pour son exercice :
1^ Inexistence de la dette qu on a voulu payer, même comme dette naturelle. Peu importe que cette inexistence se rattache à la nature du contrat, à ses formes ou à l'absence de relations de droit entre le solvens et Vaccipiens. Les obligations dont l'exécution ne peut pas être utilement poursuivie, parce que le débiteur est en droit d'opposer une exception aux demandes du créancier, sont assimilées aux obligations inexistantes à moins qu'elles ne laissent subsister une dette naturelle.
L'acte d'où la libération doit résulter n'est posé qu'en vue de cette dette; ainsi, une tradition a lieu solcendi causa ; le résultat poursuivi par le tradens est double, d'abord aliéner, puis se libérer ; mais il ne veut le premier que parce qu'il veut le dernier; l'aliénation n'est qu'un moyen de se libérer ; si donc la dette n'est pas éteinte, il y a une contradiction entre les résultats voulus et les résultats réels de l'acte ; l'équité demande que cette contradiction cesse.
— Il résulte de ces considérations que la condictio indebiti s'applique à une cause future, comme la condictio causa data causa non secuta. On ne peut penser qu'elle dérive d'une cause passée qu'en ayant égard à la source de l'obligation, à la cause efficiente de celleci. Mais nous ne nous plaçons pas à ce point de vue.
2<> Erreur du solvens. — Cette condition semble inutile pour l'admission de la condictio indebiti ; ne doit-on pas faire cesser dans tous les cas un enrichissement sans cause?
Baehr (§ 19) donne deux raisons pour justifier la
nécessité de l'erreur. Il établit la première à Taide du dialogue suivant entre le demandeur et le juge :
— Le Demandeur : J'ai payé ce que je ne devais pas, car la dette pour laquelle j'ai effectué une prestation se basait sur le fait A et ce fait n'existait pas.
— Le Juge : Si le fait A n'existait pas, comment peux-tu prétendre qu'il a occasionné ton paiement?
— Le Demandeur : Je supposais qu'il existait.
— Le Juge : Comment l'as-tu supposé ?
Si le Demandeur ne trouve pas de réponse satisfaisante, le Juge dira : Il n'est pas démontré que le paiement n'ait pas sa cause dans un tout autre fait. — La réclamation ae se justifie donc que par l'erreur du solvens : de là, la fiction qu'il a voulu donner, s'il ne réussit pas à démontrer cette erreur, et il n'a pas le droit de s'élever là-contre, parce qu'il a reconnu en payant qu'il était réellement débiteur.
La seconde raison est moins souvent indiquée par les auteurs. Elle repose sur cette idée que la condictio indebiti est pour le demandeur ce que la prescription des actions est pour le défendeur. Le paiement est, dit-il, la mort naturelle de l'obligation ; il faut qu'elle soit complètement anéantie pour faire place à de nouveaux rapports de droit ; si le créancier avait toujours à craindre une condictio indebiti, il n'y aurait plus de sécurité dans le commerce. De là, la limitation de la condictio aux cas où l'erreur du solvens est excusable (sauf l'hypothèse du dol de ïaccipiens, ce qui prouve bien l'exactitude du motif donné par Baehr).
L'erreur dvi soloensy — erreur de fait ou de droit, mais erreur excusable, — doit porter sur une cause qui, en la supposant vraie, l'aurait obligé à accomplir
le fait exécuté (causé efficiente de l'obligation) ; elle doit supprimer tout fondement de la dette imaginaire. [Donc il n'y aura pas de condictio si Terreur n'atteint que le motif de la donation, 1. 52, D. 12, 6, le motif do la transaction, 1. 55, § 1 et 2. D. h. t. ; et souvent même si l'erreur laisse à la dette une base simplement moral3 {pietatis causa), 1. 2, C. 6. 42 et 1. 26, § 12, 6.] Outre Terreur sur l'existence d'une dette, la condictio indebiti exige une dation ou tout acte analogue destiné, dans la pensée de son auteur, à éteindre la dette supposée. Mais elle n'est pas donnée, comme on Ta soutenu, lorsqu'il s'agit d'un fait posé à titre de paiement (V. 1. 25, § 2, D. 19, 5; 1. 20 § 12 etl. 40, § 2, D. 12, 6; add. 1. 39, D. h. t. et 1. 31). On ne peut que très-exceptionnellement répéter l'estimation de ce fait.
§IV
Si telles sont les conditions essentielles de la condictio indebiti il nous sera facile de déterminer les preuves à fournir par chacune des parties.
Le demandeur doit démontrer qu'il a effectué un paiement pour une dette qui n'existait pas, mais doitil prouver son erreur ? — Ce qui fait naître des doutes à cet égard, c'est que Terreur n'a pas un caractère objectif qui permette de l'établir directement ; elle est quelque cliose de purement subjectif. Dés lors on ne peut la faire résulter que de certaines présomptions parmi lesquelles l'inexistence de la dette tient la première place. Le juge décidera donc suivant les circonstances. U ne sera pas tenu de conclure de Yindebitum
à l'erreur ; mais il pourra à son gré exiger ou non d'autres preuves pour fonder celle-ci.
Le défendeur ne doit, en général, faire aucune preuve. Cependant la 1. 25, D. de probat., 22, 3, apporte à ce principe quelques exceptions. Mais comme cette loi a suscité de nombreuses difficultés, il est impossible de ne pas les rappeler au moins d'une manière sommaire.
Son authenticité a paru douteuse à beaucoup d'interprètes. Cujas (t. 7, ad h. 1.) dit : — « Omnia fere verba (exceptis duobus primus versibus) in hac lege sunt Triboniani, » et plus loin a est igitur heec lex constitutio Justiniani édita sub Pauli nomine. » A. Favre (Conject., t. 18, c. 20, inf.) est du môme avis : « nihil est tota illa lege quod noji sapiat Tribonianmn. »
Les raisons de soupçonner une interpolation sont ici do deux sortes. Ce texte contient beaucoup plus de détails sur la preuve que les autres fragments des Pandectes. En second Ifeu, son style a paru différer beaucoup du latin correct et pur des écrits de Paul ; ses héllénismes témoignent, a-t-on dit, qu'il est l'œuvre de Justinien. — Gluck et plusieurs auteurs avec lui (Pand. 21, p. 276) ont pourtant soutenu l'authenticité complète de la 1. 25. — Entre ces deux opinions extrêmes s'en est formée une troisième qui emprunte quelque chose à chacune d'elles. Gneist, le premier, lui a consacré de longs développements (die Formellen Vertraege, p. 205). Elle consiste à dire que le texte renferme comme un noyau appartenant au droit do l'époque classique, mais que Justinien y a ajouté certaines modifications. Le principium, le § 1 et le § 4
sont tenus pour authentiques et sans altération. Le reste a été, en partie, retouché par les compilateurs du Digeste. — Cette conclusion à laquelle l'étude du style et des décisions de la 1. 25 conduit tout esprit non prévenu, est la seule exacte. Il est invraisem- . blable que Justinien ait voulu émettre une constitution sous le nom de Paul ; le Digeste ne fournit aucun exemple d'un autre fait de ce genre. Une telle idée n'a été suggérée aux interprètes que par la difficulté qu'ils éprouvaient à comprendre la 1. 25.
Si donc, contre le sentiment de nos anciens commentateurs, nous voyons dans la 1. 25 la pensée de Paul, nous devons chercher à rendre compte des exceptions qu'elle établit au principe suivant lequel le défendeur à la condictio indebiti n'a aucune preuve à fournir. — La première s'éloigne trop de notre sujet pour que nous nous en occupions spécialement ( v. 1. ult D. de R. V. 6, 1.). Elle se résume en cette règle : si le défendeur prétend mensongérement qu'il n'a rien reçu, il est obligé de prouver la réalité de sa créance ( mutuum, stipulation, etc. ) sous peine de perdre son procès. — La seconde exception constitue un privilège pour certains débiteurs (§1. 1. 2o : pupilli, mulieres, minores, milites, rustici, etc.) Elle a le môme résultat que la première et elle est conforme à l'esprit de faveur dans lequel sont conçues les dispositions législatives concernantcesdiverses classes de personnes (Cpr. 1. 29, D. de cond. indeb.)[Le pupille incapable d'aliéner, n'apasbesoin pour condicere d'avoir payé par erreur. Mais pour les autres personnes énumérées au §1 la nécessité d'une erreur parait certaine; sinon, elles pourraient toujours révoquer une donation en réclamant comme indu ce
qu'elles auraient livré à titre gratuit. De là, de graves soupçons d'interpolation pour la partie finale du § 1. Aj. les mots simplicitate gaudens, etc.] On rentre dans la régie, lorsque le condicens base sa demande sur ce qu'il a payé plus qu'il ne devait, ou sur ce qu'il a payé une dette déjà acquittée une première fois, ou enfin, sur ce qu'il a payé, protégé par une exception ; dans ces cas, on ne peut pas comme dans les précédents, présumer une erreur chez le solvens. [Ici, encore, une interpolation a été supposée, sous prétexte que cette décision était « une folie » au moins en ce qui concerne le paiement indu pour partie ; elle favorise, dit-on, la mauvaise foi du débiteur et elle l'intéresse à nier toute la dette pour se décharger de la preuve. Mais, s'il y a là une injustice, pourquoi l'attribuer à Justinien plutôt qu'à Paul ? — Et, au fond, le danger signalé n'est pas à craindre, parce que le débiteur s'exposerait trop en niant toute la dette].
— Le § 3 de la 1. 25, D. àeprobat. donne à celui qui est chargé de faire la preuve la faculté de déférer à son adversaire le serment sur la réalité de la dette [on le regarde en général comme interpolé à cause des expressions : visionibus, ut judex, etc.].
Mais , dans tous les cas que nous venons d'examiner, aussi bien dans ceux qui constituent des exceptions que dans ceux qui rentrent dans le principe, nous n'avons pas déterminé d'une manière suffisante l'un des objets de la preuve, Vindebitum,
Le demandeur, avons nous dit, prouvera l'inexistence de la dette supposée. Comment procédera-t-il? — Il affirmera au juge qu'il s'est cru débiteur en vertu de tel fait ; il démontrera que ce fait, — fondement
suffisant d'uno obligation, — n'existe pas et qu'il a commis une erreur à ce sujet. Voilà comment les sources, sans résoudre directement la question, paraissent envisager les choses. Elles ne supposent pas, en principe, de désaccord entre les parties sur la base môme de la dette. Ce désaccord est très-rare en pratique et on a pu le négliger sans inconvénients. D'ailleurs, s'il se produisait, on aurait recours à une interrogatio in jure pour Te faire cesser ; le condicens avait la faculté de poser au défendeur des questions auxquelles celui-ci était tenu de répondre ; les réponses ainsi faites liaient le défendeur qui ne pouvait pas revenir sur ce qu'il avait dit. Après l'interrogatoire, la formule était délivrée avec insertion des résultats de celui-ci (v. Keller, la Procédure romaine, v® Actio interrogatoria).
Si le demandeur ne disait pas : J'ai payé ce que je ne devais point, — mais bien : — J'ai payé telle dette dérivant de telle source et pour tels motifs cette dette n'existait point, — en général, le défendeur, dans les cas où le fardeau de la preuve lui incombait, no se contentait pas de dire : — Je suis créancier, — mais il ajoutait : Je suis créancier par suite do tels faits. En résumé, la preuve ne porte pas directement sur la dette, sur le vinculum juris, parce qu'elle est une abstraction; elle ne s'applique qu'aux faits générateurs de l'obligation.
Mais cette régie souffre une exception remarquable dans le cas ou le mode de preuve consiste dans l'aveu du débiteur. L'aveu peut établir le dette directement et par elle-même sans se référer aux faits d'où elle dérive. Il importe donc de distinguer, en ce qui concerne
l'aveu, deux hjpothôses : — ^ ou bien l'aveu est, eo quelque sorte, abstrait; ou bien il indique l'origine de la dette. Voici des exemples de ces deux espèces d'aveux :
lo « Fateor me debere C; »
2<» « L. Titius scripsi ex emtione C P. Maevio me debere ; » et en y joignant les paroles solennelles de la stipulation qui formaient comme une clause de style dans les reconnaissances de dette par écrit :
lo « G quae Titio debebam dare stipulatus est Titius, spopondi ego Maevius; »
2^ € L. Titius scripsi ex emtione G P. Maevio me debere; et haec G proba rectô dari Kalendis fiituris stipulatus est Maevius, spopondi ego L. Titius. »
Avant d'entrer dans plus de détails sur ce point, remarquons que la distinction n'existe, en fait, que pour les aveux écrits. Les reconnaissances verbales se produiront toujours au milieu de circonstances qui leur enlèveront forcément leur caractère indéterminé. Nous n'avons donc à nous occuper que des écrits probatoires.
Le paiement constitue lui-même une reconnaissance tacite, la plus formelle de toutes. G'est à ce titre qu'il établit, en principe, la réalité d'une dette au profit de celui qui l'a reçu. Mais il n'est pas inutile d'observer qu'il forme une reconnaissance de dette générale , abstraite, sans rapport avec la cause.
Dans les cas où le paiement est insuffisant pour prouver la dette, le défendeur à la condictio pourra se servir d'un écrit afin d'établir l'existence de celle-ci ; si .l'écrit est une reconnaissance spéciale de la dette, la preuve sera complète ; s'il ne constitue qu'un aveu
général, en sera-trîl de même ? Les sourœs ne résolvent pas directement la question, mais l'analogie d'un tel aveu avec le paiement porte à traiter le premier comme inefficace ; une preuve spéciale de l'origine de la dette sera nécessaire.
Jusqu'ici, nous nous sommes placés dans l'hypothèse d'un paiement réel de l'indu. Que se passe-t-il dans le cas analogue d'une novation appliquée à une dette imaginaire, d'une promissio indebiti?
Le débiteur réclame sa libération par une condictio sine causa? Puisque la stipulation constitue à elle seule le fondement juridique de l'obligation, le défendeur n'est tenu de fournir aucune preuve, il n'émet aucune prétention nouvelle. C'est donc au condicens à établir l'inexistence de la dette.
Telle est la solution qui découle des principes généraux ; elle concorde si bien avec la nature de la stipulation et avec les effets du paiement de l'indu qu'il a fallu un texte aussi formel que le § 4 1. 25, D. de prob. pour faire douter de son exactitude.
Au premier abord ce texte ne semble pas relatif à la stipulation ; il ne parle que d'une cautio indebiti ; or, cela peut s'entendre d'une reconnaissance de dette ordinaire comme d'un écrit dressé pour constater une stipulation. Mais le vague des premières expressions du § 4 disparaît lorsqu'on lit ce texte dans son entier ; le contenu de ce paragraphe, les termes dans lesquels il est conçu (m cautionem deducere, indebitepromisisse)
ne permettent pas d'hésiter sur son vrai sens ; il n'y est question que d'une stipulation.
Ijorsque l'usage de la cautio se fut généralisé, il y eut une tendance très-naturelle à identifier avec elle le contrat dont elle établissait l'existence ; lentement, insensiblement, ils se confondirent, et les formes vieillies de la stipulation avaient depuis longtemps disparu de la pratique qu'elles semblaient encore usitées, incamées qu'elles étaient dans la cautio, leur vivante expression (v. Paul, Sent, v, 7, 2 ; 1. 30, D. de V. 0. ; J. 3, 20, 8).
Désormais la condictio indehiti promissi ne s'applique pas à l'obligation elle-même ; on réclame la cautio (c. 4, C. de cond. indeb., 4, 5 ; c. 4, G. de cond. ex lege, 4, 10). Mais en môme temps la question de preuve subit une singulière transformation. Le stipulant est forcé de démontrer que la stipulation a une cause, s'il veut faire tomber la condictio intentée contre lui (ou l'exception qu'on lui oppose.) Pour mieux dire, on distingue les cautiones en deux classes, celles qui s'expriment indiscrète et celles qui indiquent spécialement les causes pour lesquelles elles ont été souscrites ; dans ces dernières le débiteur no peut pas revenir sur son aveu, à moins de démontrer par des preuves écrites (1. 1, C. de test. 4, 20) qu'il a promis sans être obligé. Mais, pour Vinstrumentum indiscretum, le stipulant est dans la môme situation que s'il n'avait pas été rédigé d'écrit. Il n'est écouté que s'il prouve l'existence de la dette novée {in cautionem deducta).
Ce fut là le dernier pas dans la réaction contre le formalisme de l'ancien droit et contre son principe
essentiel de l'exclusion de la notion de cause dans les actes juridiques. Les condictiones d'abord, l'exception de dol ensuite avaient corrigé les inconvénients qui résultaient de ce principe. Vers la fin de l'époque classique on poussa la faveur pour le débiteur jusqu'à le décharger du fardeau de la preuve dans le cas où il s'était contenté de reconnaître sa dette sans se référer à la cause de celle-ci. Quelle raison pratique avait conduit les jurisconsultes jusque là ? — C'était le désir de mettre fin aux procès sans nombre que devait faire naître la possibilité d'attaquer la stipulation comme étant sans cause. On se dit que le créancier était inexcusable de n'avoir pas exigé la mention de cette cause dans la cautio ; la solution des litiges postérieurs eut été facilitée, ces litiges eux-mêmes ne se seraient pas produits dans la plupart des cas-; on voulut punir le créancier en lui imposant la preuve de la cause, si le débiteur intentait une condictio (ou opposait une exception à sa demande.) On partit de l'idée que c'était lui qui dictait les clauses de l'acte ; s'il n'y avait pas fait insérer la cause de la stipulation, c'est qu'il avait cherché à entraver l'exercice de la condictio (il se réservait par là la faculté d'indiquer une cause autre que la cause réelle), ou bien c'est qu'il n'y avait pas de cause : dans tous les cas, la présomption établie contre le stipulant n'avait rien que de très-naturel. On fut d'autant plus porté à l'admettre que la force absolue de la stipulation avait disparu depuis longtemps ; — l'annulabilité dérivant du manque de cause l'avait beaucoup rapprochée dos contrats naturels ; les jurisconsultes allaient jusqu'à dire : » propter exceptionem inanis est » (1. 8, D. de cond. ob t. v. i. c.)
ou « pendet ex negotio contracto » (1. 5, D. de V. 0. ; cela fut surtout vrai pour l'exœption sous le système de procédure extraordinaire, car elle se confondit presque entièrement avec les moyens de défense ipso jure.)
Ces motifs nous semblent justifier la décision du § 4. 1. 25, de prob. Ils empruntent une nouvelle force à cette observation que toutes les cautiones qui nous restent expriment la causa promittendi. Il ne serait pas raisonnable, dit Gneist (de causae probatione stipulatoris, p. 4), de ne voir là qu'un pur hasard. Depuis lordonnance générale sur le change du 27 novembre 1848, personne, en Allemagne, ne mentionne dans une lettre de change la cause de l'obligation ; car cette mention ne serait d'aucune utilité. Au contraire, en France où la clause valeur fournie est encore exigée, les lettres de change contiennent cette mention. S'il en est de même dans les cautiones des Romains, il faut conclure à une règle législative imposant cette formalité aux parties.
A quelle époque la règle en vertu de laquelle la preuve de la cause était imposée aux stipulants, s'imtroduisitrclle dans le Droit romain? — Gneist suppose (op. cit. m) qu'elle remonte à Caracalla (arg. 1. 3, C. de n. n. p. 4. 30). Il appuie cette date sur une conjecjecture des plus ingénieuses. C'est sous le règne de Caracalla que tous les pérégrlns reçurent la cité romaine. Or, leur procédure différait beaucoup de celle des Romains ; les Grecs, les seuls dont le Droit nous soit bien connu, n'avaient pas de contrats formels ; le demandeur devait donc prouver la base naturelle (vcHte, prêts, etc.) de l'écrit qu'il invoquait comme
moyen de preuve. La régie dont nous parlons conduisit au moine résultat pour les stipulations qui se confondirent avec l'écrit où elles étaient constatées. Les deux faits de la concession du droit de cité aux pérégrins et de l'emploi de récriture pour les actes privés convergeaient vers ce résultat et il est remarquable que la première constitution où le droit de l'exception non numeratae pecuniae soit nettement posé, date du même prince qui appliqua aux pérégrins la législation romaine.
Ainsi doit se comprendre, selon nous, la décision du § 4, 1. 25, D. de prob. Mais ce texte a donné lieu à trop de difficultés pour qu'il ne soit pas nécessaire d'indiquer au moins les plus récentes interprétations qui en ont été proposées.
La plupart des jurisconsultes anciens et modernes refusent d'attribuer à Paul la règle contenue dans le § 4. Ils pensent avec Cujas (op. et 1. citt.) que ce paragraphe n'est que la reproduction développée d'une constitution de Justin qui forme la 1. 13, G. de n. n. p. (V. dans Windscheid, II, § 68, une bibliographie très-détaillée ; citons seulement parmi les auteurs qtd partagent ce sentiment : Savigny, Rudorff, Fitting et Arndts).
Gneist s'est élevé avec force contre cette opinion et aujourd'hui elle est très-ébranlée ; les plus récents commentateurs adoptent, au moins dans certaines de leurs parties, les résultats auxquels il est arrivé à l'aide d'une ingénieuse critique du texte. — Il en a démontré l'authenticité au double point de vue du style et du fond. Le style en est meilleur que celui de la 1. 13, G. de n. n. p. ; il convient très-bien à un écri-
vain de l'époque classique. — Puis, le § 4 se relie parfaitement avec les autres paragraphes qui expriment la pensée de Paul. — D'autre part, comme la constitution de Justin ne reproduit que la dernière partie du § 4, il est difficile de croire qu'elle fut une innovation ; elle ne faisait qu'appliquer à un cas particulier une doctrine déjà reçue vers la fin de l'époque classique.
Cestà Gneist qu'on doit aussi la remarque déjà faite qu'il ne s'agit pas dans le § 4 d'un chirogror phum par lequel on a reconnu une dette quelconque (V. Cujas, 1. cit.), mais seulement d'une stipulation écrite. Les termes dans lesquels la décision de Paul est conçue démontrent la vérité de cette observation. Du reste, il est impossible que Paul ait fait allusion à une simple reconnaissance de dette; l'assimilation qu'il établit entre la cautio indebiti et la solutio indehiti ne se comprennent à son époque que s'il a fait allusion à une obligation ex stipulatu; la stipulation seule est comparée par les textes classiques à une dation (1. 38, D. de 0. et A.).
Ainsi, Paul imposait, comme règle générale, la charge de prouver la cause à tout stipulant. — On a invoqué contre cette idée le passage suivant de Quintilien (Inst. orat., IV, c. 2): « Satis est dixisse: certam creditam pecuniam peto ex stipulatione. Diversœ partis expositio est cur non debeatur. » — Mais cet écrivain vivait assez longtemps avant Paul, pour que le droit ait pu changer dans l'intervalle. — L'assimilation établie entre la vente et la stipulation par l«s partisans de l'opinion adverse (Cpr. 1. 5 § 1, D. de A. E. et V. ) est vraie en un certain sens ; mais ici, elle n'est point décisive, car il y a entre elles cette dififérence,
que la vente porte sa cause en elle-même, taudis que le stipulation est un acte dépourvu de cause (cpr. 1. 25, D. de A. emt. et 1. 56, D. de pactis).
Des objections plus graves ont été tirées contre notre opinion de la 1. 25 elle-même (D. de prob).
Windscheid remarque qu'il ne s'agit dans le § 4 que d'une stipulatio indebiti. Aussi, déclare-t-il que le débiteur sera tenu de démontrer que la stipulation dérive d'une cause antérieure ; si elle est faite dans une intention de libéralité ou pour une cause future, c'est à lui qu'incombe le fardeau de la preuve, — On ne peut pas affirmer d'une manière absolument certaine que Windscheid soit dans l'erreur ; il ifaudrait pour cela un texte formel et nous n'en connaissons point; cela s'explique d'ailleurs pour qui songe au peu de place donné par nos sources aux questions de preuve. Mais, à défaut de texte, il y a des arguments indirects qui doivent faire rejeter cette opinion. — Windscheid ne trouve pas de motifs pour justifier la distinction qu'il établit et le § 4 lui parait peu rationnel. Nous, au contraire, qui le croyons destiné à satisfaire un intérêt pratique de premier ordre, nous devons étendre sa décision aux cas ou nous retrouverons le même intérêt. C'est là la raison décisive qui nous amène à adopter le système soutenu par Gneist. Mais, il ne faut pas oublier qu'à nos yeux, les idées qu'il renferme n'ont été définitivement établies qu'à la fin de l'époque classique.
Baehr (§ 38) soutient une opinion diamétralement opposée à celle de Windscheid. Il ne peut pas être question, dit-il, dans le paragraphe 4 d'une cautio tirée à raison d'une dette tenue pour existante par les
deux parties ; car on ne comprendrait pas la distinction posée par Paul ; la condictio transformerait la cautio indiscreta en cautio quae causas explanat; elle équivaudrait de la part du demandeur à Tayeu qu'au moment où l'écrit a été tiré, il croyait à l'existence d'une dette ; ce serait une sorte d'aveu tacite qui ne devrait pas avoir moins do force que l'écrit contenu dans la cautio de la deuxién;ie espèce. — Pour comprendre le paragraphe 4 il faut supposer une cautio creditae pecuniae, une reconnaissance de dette souscrite contre livraison d'une somme d'argent; si le demandeur réclame la cautio en se fondant sur ce ' qu'il n'a rien reçu, et que le défendeur lui réponde : si vous n'avez rien reçu, vous n'en avez pas moins reconnu l'existence de la dette, la preuve retombe sur le défendeur ; car on peut lui opposer l'exception non numeratae pecuniae et aette exception n'est susceptible d'être écartée que par la démonstration de la cause de la dette.
Mais cette interprétation ingénieuse et subtile de la 1. 25 ne tient pas contre une lecture attentive du texte. Elle est absolument divinatoire. Il faut pour la trouver partir de l'idée que la décision de Paul doit à tout prix être justifiée même en rejetant l'opinion de Gneist et Bœhr lui-même en est si peu satisfait, qu'il finit par dire que le paragraphe 4 est corrompu ou que, tout au moins, Paul a été bien peu précis. Rien ne fait supposer, dans sa décision, qu'il songeât à une cautio creditae pecuniae, c'est-à-dire ob futur am causant ; tout démontre qu'il s'agit d'une cause antérieure (deducere in cautionem). Quant à
distinction admise par Paul, les motifs que nous en avons donnés la justifient suffisamment.
Schlossmann (p. 1) voulant éviter l'opposition qui existe entre la théorie de la stipulation et la décision contenue au paragraphe 4, 1. 25 D. de prob., propose d'entendre ce paragraphe de la manière suivante. — La contexture grammaticale du texte de Paul force à reconnaître que l'objet de la première partie se lie à l'objet de la deuxième comme le genre à une de ses espèces ; le caractère particulier qui constitue l'espèce :
est indiqué ici par le mot specialiter que le juriscon- !
suite a eu soin de mettre en saillie ; dans les deux cas !
il est question de cautiones quae causas explanant; \
mais, dans le premier, la causarum explanatio est générale; dans le second, elle est spéciale; les cautiones sont d'ailleurs toujours conçues indiscrète. Dans l'opinion générale on appelle cautio indiscreta une reconnaissance pure et simple de dette (v. les ex. cités supra) ; on lui oppose la cautio « quae specialiter causas explanat » ©u le billet causé. • Mais le mot indiscrète ne signifie point que le titre n'exprime pas la cause de la stipulation ; il veut dire que le titre ne fait pas de distinction — entre quoi ? — ce n'est pas entre les causes des diverses dettes comprises dans la stipulation, car le paragraphe 4 est relatif, dans les deux membres de sa distinction, à des « cautiones quae causas explanant et indiscrète loquuntur », — mais c'est entre les objets de ces dettes. U s'agit dans notre texte d'une cautio relative à plusieurs dettes d'argent dont le montant total a été stipulé; en effet, les dettes doivent avoir des objets de même nature; le terme indiscrète ne se comprendrait pas sans cela; d'im
autre côté la promesse d'une somme d'argent était des plus fréquentes. Le titre mentionne la stipulation du total sans distinction entre les divers objets qui forment celui-ci ; dans le premier cas prévu par Paul on ne parle que d'une manière générale des sources de la dette; on dira paf exemple qu'elle dérive du prêt; — dans le second cas il y a mention des causes particulières de chaque dette. Voici du reste les exemples donnés par Schlossmann (p. 12 et s.) : !<> — A se reconnaît débiteur de 1000 envers B en vertu de plusieurs contrats et il promet de lui compter ces 1000 ; 2o — A reconnaît devoir à B pour un bail 100, pour achat de blés 80, et il promet de payer 180 à B (Cpr. 1. 47 § 1 D. de pactis ; 1. 20, D. de a. instit. ; 1. 61, D. de 0. et A.).
On ne peut méconnaître dans cette explication une rare puissance de fantaisie logique. Tout s'y enchaîne comme dans un théorème bien construit. Mais quand on examine le résultat, on s'aperçoit vite qu'il est inadmissible; la distinction de Paul devient plus inexplicable que jamais. Puis on se dit que Paul aurait pu exprimer toutes ces idées d'une façon plus claire. C'est par cette observation — faite comme à regret, — que se termine l'exposé du sytéme de Schlossmann ; aussi est-il couronné par le procédé usité dans tous les cas où une loi s'accommode mal à une idée préconçue ; une altération du texte de Paul est supposée (restituer : — si cautio dicatur quae plura débita continet et indiscrète loquitur). — Mais quel singulier motif auraient eu les compilateurs du Digeste pour tronquer de la sorte notre paragraphe 4 ? — On ne le dit pas.
Il suffit, ce nous semble, pour faire tomber tout cet échafaudage de raisonnements géométriques, de remarquer que le sens un peu détourné du mot indiscrète est précisé par son opposition avec la seconde partie du texte ; indiscrète loqui veut dire specialiter causas non explanare. Quand au pluriel causas, il est absolument indifférent et peut très-bien être employé à la place d'un singulier.
Condictio causa data causa non secuta. — Pour avoir droit à cette condictio, il faut avoir fait une dation pour une cause future qui no se réalise pas, — A la dation, on assimile quelquefois la libération (1. 10, D. 12, 4; 1. 115, D. 50, 17); mais celle-ci donnera plutôt naissance à une condictio sine causa, comme la promesse elle-même ( 1. 1, § 2, D. de cond. s. c. ) Du reste, le domaine de , chacune des condictiones n'a jamais été délimité avec une rigoureuse précision ; les jurisconsultes n'employaient souvent que le terme général de condictio; les auteurs du Digeste ont rangé leurs décisions sous différents chefs, sans y apporter plus de soin que n'en exigeait la matière ; il n'y avait pas d'intérêt pratique à établir ici des distinctions absolument tranchées.
La nécessité d'une cause future est posée en principe par la 1. 52 et la 1. 65 § 2, D. de cond. ind. (12, 7.) La cause passée ne produisait point les mêmes effets ; il n'y avait pas de condictio ob causant praeteritam (v. cep. supra condictio indebiti). La fausseté de la cause
passéeétait donc sans influence sur la validité de l'acte; Paul explique ceci en disant qu'on a voulu faire une donation et que l'intention de gratifier Vaccipiens n'est pas subordonnée à la réalité de la cause. 11 établit, par là, une présomption qui n'est -pas toujours justifiée en fait, mais qui ressemble assez à celle sur laquelle se base la distinction de la cause et du motif en droit français ; la cause passée est tenue pour un simple motif, à la différence de la cause future, et elle reste sans efficacité dans la sphère des faits dénués de caractère juridique.
Mais la raison même que donne Paul, doit nous faire restreindre la portée de la décision trop générale des 1. 52, D. 12, 6 et 65 § 2, h. t. Si le motif paraît avoir déterminé la volonté de l'agent (cpr. 1. 72, § 6, D. de cond. et dem. < si alias donaturus non esset »), la répétition est admise (v. 1. 3 § 7 D. de cond. c. d. c. n. s.) La distinction entre la cause et le motif de la dation, n'était, ici comme en régie générale, qu'une question de fait (v. 1. 1, pr. D. de cond. ob. t. V. i. c.)
Future ou passée, la cause doit offrir un certain caractère juridique. Sinon, il n'y aurait pas de répétition possible et l'acte serait traité comme une donation valable malgré l'erreur du donateur au sujet des motifs qui l'ont inspirée (v. 1. 3 § 7. D. de cond. c. d. c. n. s. et 1. 1 C. h. t).
La cause doit ne s'être pas réalisée ; si ce résultat provient d'une faute de Vaccipiens, l'admissibilité de la condictio ne fait pas doute ; mais il n'en est pas do même quand il ne lui est pas imputable, soit qu'il
dérive d'un cas fortuit, soit que Vaccipiens n'ait pas été mis en demeure de s'exécuter.
Dans la première hypothèse, lorsque la cause de la dation ne s'est pas réalisée par suite d'un cas fortuit (par exemple, la dation qui devait avoir lieu à titre de réciprocité, n'a pas pu être effectuée par suite de la perle de la chose qui en faisait l'objet), la condictio d'une species (et non d'une chose in généré) est-elle possible? — Lai. 5, § 1, D. depraescr. v. décide dans le sens négatif et la 1. 16, D. de cond. c. d. c. n. s. en sens inverse. De là, trois systèmes au sujet de notre question : !<> Thibaut (cité par Molitor, i, p. 370) généralise la décision de la 1. 16 ; 2o Molitor la sacrifie, au contraire, à la 1. 5, § 1 qui, d'après lui, exprime la règle en notre matière; 3« M. Accarias (Contrats innommés, p. 176) explique historiquement l'antinomie: Celsus (1. 16) est le représentant del'ancien droit, Paul exprime une doctrine nouvelle qu'un rescrit de Diioclétien fait définitivement triompher (1. 10, C. 4, 6). -^ Cette opinion nous semble préférable. Elle a le trèsgrand avantage de ne pas donner de nos textes une interprétation forcée comme cela a lieu nécessairement dans les autres systèmes. C'est ainsi que Molitor suppose que dans la loi 16 il est fait allusion à une chose périe lors de la conclusion du contrat innommé; il dénature par là la pensée de Celsus, auteur de ce texte; car Celsus établissait entre la vente et le contrat in* nommé do ut des une antithèse importante, surtout au point de vue des risques ; l'antithèse disparaît, comme l'observe Molitor lui-même, en supposant que la chose est périe lors de la convention ; la condictio serait accordée à un acheteur qui paierait un objet inexistant
au moment de l'achat. — La meilleure manière de rendre raison de ces textes antinomiques est donc de penser que Celsus s'attachait plus rigoureusement qu'on ne le fit dans la suite au caractère unilatéral de la dation, caractère qui persistait, môme lorsqu'elle avait lieu pour obliger Vacciptens à prester en échange un fait ou une autre dation.
Il y a des cas ou elle conserva toujours un reste desa nature primitive; nous voulons parler de ceux où le contrat innommé qu'elle sert à exécuter, offre de l'analogie avec le mandat ou avec la locatio opérarum; ces deux contrats peuvent être résolus, le premier par une simple révocation, le second, lorsque le fait promis ne peut pas être fourni par celui qui s'y est engagé. Le contrat innommé qui ressemble au mandat est révocable comme lui ; la révocation empêchera la cause de se réaliser et la condictio sera admissible. De même, en cas d'analogie avec la locatio operarum, si celui qui doit exécuter l'ouvrage se trouve, par sa faute ou non, dans l'impossibilité de remplir son obligation ; la chose donnée pourra être répétée (v. 1. 5, § 3, D. de Gond. c. d.; 1. 27, 1. 19, § 9, 1, 38, D. loc).
La 1. 17, § 1, D. praesc. v. décide implicitement que dans V Aestimatum, la Condictio sera reçue (en admettant qu'il y ait transfert de propriété), par analogie du mandat (« si tu me rogavisti »), lorsque le contrat aura eu lieu sur la proposition de Yaccipiens (cpr. 1. 1, in f. D. de aestim.; 1. 13, D. 19, 5 et 1. 52, § 3, 17, 2). La condictio est-elle donnée lorsque la cause ne s'est pas réalisée par suite d'un retard de Yaccipiens à exécuter ses engagements, sans qu'il y ait de faute à
lui reprocher? Cette question a, comme la précédente, suscité une vive controverse ; deux systèmes radicalement opposés ont été émis ; les uns soutiennent qu'une condictio ex mera pœnitentia est toujours accordée à l'auteur d'une dation ob rem; les autres limitent cette condictio aux contrats innommés qui offrent de l'analogie avec le mandat ; pour les autres contrats la condictio n'est possible qu'autant que Vaccipiens est en faute de n'avoir pas rempli sa promesse (soit qu'il ait été constitué en demeure, soit qu'il ait rendu l'exécution du contrat impossible). [V. 1. 3, § 2 et 3, D. 14, 4; 1. 5, § 1 et 1. 1, § 4, D. 19, 5 ; 1. 5 et 7, C. de rer. perm., 4, 64; cpr. 1. 5, C. de R. Perm. et art. 1184, C. civ.; outre son caractère réel, l'action en résolution de l'art. 1184 diffère de la condictio sine causa en ce qu'elle fait obtenir des dommages-intérêts]. — Ces deux systèmes contiennent chacun une part de vérité. Le dernier, plus conforme à l'équité, suppose que le contrat innommé a un caractère plus franchement synallagmatique et, à ce titre, on le considérera comme exact si on se place à une époque plus récente. Le premier nous apparaît comme un débris de l'ancien droit. Lejuspœnitendi a dû exister durant la période de formation de la théorie des contrats innommés, mais il ne subsista qu'à titre exceptionnel dans le dernier état du droit. Ainsi s'expliquent les divergences que l'on remarque entre les textes sur une matière où l'on ne peut évidemment espérer un degré de précision aussi grand que celui auquel on arrive sous l'empire d'une législation écrite (V. ex. de condictio ex pœnitentia 1, 5, § 2 et 3, D. locat.; 1. 16, inf., D. de
cond. c. d. ; 1. 5, pr. et § 1 et 2 de cond. c. d. : licet pœnitere et qui dédit).
Nous n'avons envisagé jusqu'ici que le cas normal d'application de la condictio ob rem dati, celui d'un contrat innommé {do ut des, do utfacias). Mais elle a une sphère d'application bien plus vaste. Il importe de rappeler en quelques mots les principales hypothèses où elle est admise : — !<> dation conditionis implendae causa (1. 1, § 1, 1. 2, 1. 13, D. de c. c. d, ; 1. - 65, § 3, D. de cond. indeb.) ; — 2^ Paiement fait entre les^ mains du gérant d'affaires de son créancier et celui-ci ne ratifie pas le paiement. (L. 58, D. de solut. 46, 3 et 1. 14, D. de cond. c. d.); — 3<> dation à titre de dot pour un mariage qui ne se réalise pas (L. 1, 1. 9, § 1 et 1. 10, D. de c. c. d.) ; — 49 donation à cause de mort quand l'événement qui la motive n'est plus à craindre (1. 12, D. de c. c. d, et 1. 35, § 3, D, de don. m. c); — 5® donation sub modo en cas de non exécution de la charge (1. 9 et 22 C. de donat. et 1. 2, 3, 6, 8, C. de cond. ob. c. d.); — la 1. 1, C. de donat. q. s. m., 8, 55, va jusqu'à accorder, en cas de donation avec charge de fournir des aliments, une revendication utile; — 6*> paiement pour une transaction sur simple pacte, si Vaccipiens intente l'action et que le soloens n'oppose pas l'exception />ac^/ (L. 23, §2, D. de c. ind.).
Même en dehors de ces hypothèses q li constituent les principaux cas d'application de la condictio, en faisant abstraction des contrats innommés, nous en trouvons une qui dérive de la convention des parties et n'aifecte pas un caractère légal comme les précédentes. L'insertion d'une condition résolutoire dans les contrat^ nommés auxquels se rattache une trans-
mission de propriété, donne naissance à cette condictio. Mais jamais l'inexécution pure et simple d'une des obligations n'entraîne comme en droit français la révocabilité du contrat. (V. 1. 8, C. 4, 32 et 1. 14, C. 4, 44). [A côté de la condictio quelques jurisconsultes, et en particulier Ulpien , n'accordaient-ils pas une revendication?!^ question est fort controversée et certains interprètes vont jusqu'à prétendre que c'était là une règle reçue à Rome par tous et à toute époque. — Remarquons que la condictio eut été peu utile dans le& contrats nommés où, la plupart du temps, l'action dérivant directement du contrat procurait les mômes résultats].
Il y a peu à dire sur la preuve en matière de condictio causa data causa non secuta. Le demandeur avait à démontrer que la dation avait été faite dans un certain but et que ce but ne s'était pas réalisé. Le défendeur avait un droit complet, se suffisant à lui-môme, et il réclamait, seulement le maintien de l'état de choses que la dation avait établie. La causa traditionis n*est qu'un élément intrinsèque de l'acte ; on ne trouve rien qui indique sa transformation en une condition essentielle de la formation de celui-ci, rien qui nous oblige à penser que Vaccipiens fut chargé de la preuve de cette causa. Il lui suffisait d'établir le consentement des parties et le fait matériel de l'acquisition de la possession, pour écarter toute réclamation de la part du tradens; à celui-ci, il appartenait d'établir qu'il avait payé l'indu ou qu'il s'était dépouillé de son droit de propriété pour une cause future et non réalisée contrairement à ses prévisions..
Pour VeLClion praescriptiscerbis, les preuves à four-
nir étaient les mêmes que pour la condictio 6b eausam datorum. Ces deux actions reposaient sur le même fondement et l'idée de cause y jouait un rôle analogue ; seuls, les effet qui y étaient attachés variaient ; dans la première ils étaient positifs, dans l'autre négatife.
§ VIL
Condictio sine causa. — C'est une condictio employée à défaut de celles que nous venons de nommer, lorsqu'elles ne sont pas directement applicables et que les conditions spéciales requises pour chacune d'elles ne sont pas toutes réunies. — La 1. 1, D. h. t. traitant de la promesse sans cause distingue entre le cas où la cause fait défaut ab initio et celui où elle manque plus tard, soit qu'elle ne réalise pas, soit qu'elle cesse d'exister. On peut généraliser cette distinction et l'étendre môme aux cas où il ne s'agit pas d'une promesse ; on a alors une < condictio sine causa » proprement dite et une « condictio ob causam quae secuta non est, vel fînita est>; la première ressemble davantage à la € condictio indebiti » ; la deuxième a plutôt la nature de la « condictio ob rem dati >.
Le caractère général de cette condictio ne permet pas de renfermer ses cas d'application sous une règle unique. On ne peut que citer des exemples.
Pour la condictio ob causam les textes parlent de promesse pour une cause future et non réalisée ; tel serait le cas d'une promesse faite pour obtenir en retour une dation ; si la dation ne se réalise pas, on ne jouit pas de l'action praescriptis verbis, mais on a
la condictio sine causa au moyen de laquelle on arrive à fedre éteindre sa dette par voie d'acceptilation (V. 1. 2, D. h. t.; 1. 3. 4 et 5, h. t.; 1. 4, C. de cond. ex lege).
Une promesse peut aussi être dépourvue de cause au moment où elle est faite : il en serait ainsi d'une stipulatio indebiti (V. supra au sujet de la question de preuve que soulève une telle stipulation). Alors les sources donnent à la condictio la qualification de condictio sine causa de préférence à celle de condictio indebiti. — La condictio sine causa proprement dite s'applique encore à d'autres hypothèses assez importantes pour que nous mentionnions au moins les principales. Elle serait donnée à l'auteur d'une dation relative à un contrat inexistant par suite de l'erreur des parties sur la nature de ce contrat même (L 18, D. de R. C, 12, 1). Si une chose léguée per vindicationem a été remise à un autre qu'au légataire, la condictio sera acquise à celui-ci (1. 23, D. h. t.) à la place de la revendication perdue pour lui lorsque la chose est anéantie. Quand une chose passe à la suite d'un délit dans le patrimoine d'un autre que l'auteur de ce délit, la victime du délit aura contre le tiers enrichi injustement une condictio sine causa (V. 1. 24, D. de • A. E. et V., 19, 1 et 1. 30, h. t.). La loi qui prohibe les donations entre conjoints laisse la revendication entre les mains du donateur, mais si le donataire consomme les choses à lui livrées la revendication est remplacée par une condictio (L. 6, D. 24, 1, de don. i. v. et ux.).
Une erreur est-elle nécessaire pour triompher dans la condictio sine causa comme dans la condictio indebiti? — Quelques auteurs enseignent la négative ; mais
les motifs sur lesquels se base la nécessité d'une erreur en matière de condictio indebiti s'appliquent aussi bien ici. Les 1. 9 et 24, D. de cond. indeb. 12, 6, doivent donc être étendues en notre matière.
Quant à la preuve, elle se fera ôomme pour la condictio indebiti, sauf l'importante restriction déjà signalée au sujet de la stipulation. S'il s'agissait d'une cause future, la preuve devrait porter sur les mêmes points qu'en matière de condictio ob rem dati.
Ainsi la condictio sine causa n'affecte pas un caractère propre et une nature bien tranchée; elle constitue simplement une extension de la condictio indebiti d'una part et de la condictio cctusa data d'autre part.
§ VIII
Condictio ob turpem vel injustam causant. — Les condictiones indebiti, sine causa, ob causant datorum cessent de s'appliquer dès que le but de l'acte qu'il s'agit de rescinder est illicite ou immoral ; alors, que leurs conditions soient réunies ou non, l'auteur de l'acte jouit d'une « condictio ob turpem vel injustam causam ; » il n'a, pour se faire restituer contre les ' effets réguliers de son acte, qu'à démontrer qu'il l'a posé dans un de ces deux buts.
Comment se fait-il que le législateur romain n'eut pas déclaré nuls ipso jure au moins les actes contraires à ses prescriptions? Il est difficile de se l'expliquer et on est tenté de croire que la condictio n'est nécessaire que d'une manière exceptionnelle. La 1. 131, D. de V. 0., semble confirmer cette idée; Papinien y déclare formellement que toute stipulation faite en vue d'un
flagitium n'est pas valable dés Tinstant de sa formation apparente (oè initio non valet), ce qui exclut tout recours à une condictio. Le mot flagitium est trèsgénéral ; il s'applique aussi bien à une action déshonorante qu'à un fait prohibé par les lois pénales. — Mais la décision de Papinien (à la prendi e au pied de la lettre) est inadmissible; l'existence d'une condictio spéciale pour le cas qu'il prévoit deviendrait impossible à comprendre. Aussi serions-nous disposés à penser que l'idée de Papinien n'avait pas dans son esprit la généralité qu'elle présente au Digeste. Il importe de remarquer d'abord que le jurisconsulte ne se place que dans ThypothéSe d'une stipulation ; la dation est dés lors soumise à la rescision à l'aide d'une condictio. Puis peut être flagitium affecte-t-il ici un sens spécial et plus restreint que celui qu'il a dans le langage usuel ; si ce mot signifiait crime, délit puni par les lois criminelles, la décision de Papinien pourrait être acceptée sans difficultés. A défaut d'autre explication et comme il est nécessaire d'en donner une, nous proposerions celle-là. Nous ne voyons rien dans les textes qui puisse la faire rejeter et elle a l'avantage de faire disparaître toute apparence de contradiction entre quelques-uns d'entre eux.
[Remarquez qu'en cas d'objet illicite, la stipulation ne produisait pas d'obligation (1. 26, 27, 35, § 1, D. de V. 0.)].
Vernet (p. 164) dit qu'il y avait probablement divergence entre las jurisconsultes. Mais c'est une hypothèse bien plus arbitraire que celle que nous proposons ; les décisions renfermées dans les textes qu'il cite sont données par leurs auteurs comme ne souffrant pas de
difficultés. U est donc impossible de croire, étant donnés les documents que nous possédons, à ime antinomie réelle.
Nous devons aussi rejeter une conciliation établie par certains auteurs entre la 1. 123, D. de V. 0. et la 1. 8, D. de cond. ob t. c. — Cette dernière loi déclare que l'action dérivant d'une promesse ob turpem eausam peut être écartée au moyen d'une exception de dol ; une telle exception n'eut évidemment pas semblé • nécessaire à Papinien, si l'on admet que la 1. 123 a, en réalité, le sens large qu'elle offre au premier abord. On a prétendu que la 1. 123 était faite pour un autre ordre d'idées que celui en vue duquel la 1. 8 est rédigée. Le stipulant reconnait-il l'immoralité de la cause, on est dans l'hypothèse de la 1. 123 ; présente-il au contraire, une cause licite, la 1. 8 doit s'appliquer, l'action sera accordée, mais elle sera paralysée par une exception de dol. Vernet (loc. cit.) critique avec raison cette explication ; une exception, dit-il, ne serait jamais nécessaire si la nullité avait lieu ipso jure.
En résumé les principes qu'il faut poser au sujet des actes faits ex injusta causa sont les suivants : Ils peuvent régulièrement être attaqués à l'aide d'ime condictio (k 6, D. h. t. ; 1. 3, G. 4, 9) ; par exception, ils sont nuls ipso jure; ainsi en est-il de la stipulation faite en vue d'un délit accompli ou à accomplir ; ainsi de la donation entre époux soit par voie de dation, soit par voie de promesse.
La € condictio ob injustam causam » est-elle forcément, ainsi que l'affirme Molitor (p. 275), une « condictio ob causam praeteritam »? — Nous ne saurions le penser. Nous n'apercevons pas sur quoi se fonde
cette supposition ; Ulpien (1. 6, D. h. t.) dit : « quod ex injusta causa apud aliquem sit, posse condici » ; il ne distingue pas entre la cause passée et la cause future.
Tout acte fait contrairement aux dispositions d'une loi était susceptible d'être rescindé à l'aide d'une « condictio ob causam injustam ». Mais il est certaines lois qu'Ulpien (J. § 1, de leg. et m.) appelle imperfectae, que le législateur n'a pas muni d'un moyen direct de sanction et qui semblent être de simples instructions adressées aux magistrats; ceux-ci se les appropriaient, pour ainsi^dire, et les faisaient valoir à l'aide de leurs pouvoirs propres. Telle est la loi Cincia. Pour celles-ci la condictiç ex injusta causa ne paraît pas avoir été reçue; on admettait seulement, lorqu'il y avait eu par erreur promesse et transfert d'un droit en contravention à ses Tèg\e^\xnecondictioindebiti. On a bien essayé de soutenir que la condictio ex injusta causa était admise à propos de la loi Cincia ; mais cette opinion ne s'appuie sur aucun texte; le paragraphe 266, Fr. Vat. invoqué quelquefois en ce sens ne fait allusion qu'à une condictio indebiti. Enfin il y a des cas, par exemple, celui où la donation a eu lieu au moyen d'une acceptilation (l. 2, Ç. de acceptil. 8, 44), où il est certain que la condictio ex injusta causa n'était pas^admissible.
L'immoralité de la cause d'un acte avait le même effet que son caractère illégal ; c'est là, du moins, ce qu'il faut poser en principe. Mais la condictio ob turpem causam avait été restreinte dans son application aux cas où l'immoralité n'existait pas chez le réclamant; on distinguait trois hypothèses : !<> — celle où
il y avait immoralité de la part de Vacciptens seul ; 2® — de la part de Tauteur de la dation (ou de la promesse) seulement ; 3*" — de la part de l'un et de l'autre;, — la répétition admise au premier cas, était refusée dans les deux autres hypothèses. Sur quoi reposait une telle distinction ? — Il est facile de s'en rendre compte.
L'action en rescision d'un acte fait en violation des préceptes de la morale, aboutissait à un résultat qu'on pouvait considérer comme une peine ; la peine doit être personnelle ; il fallait donc que l'action en rescision n'atteignit Jque celle des parties qui jouait dans l'affaire un rôle immoral; on frappait moins l'acte que l'immoralité. Peine pour l'une des parties, la condictio formait pour l'autre un privilège légal. Si l'immoralité existait chez les deux contractants, la peine aurait dû être appliquée, mais, les conditions du privilège ne se rencontrant pas, on s'en tenait à la maxime : « in pari causa possessoris conditio melior habetur ». (V. infra, Droit français, portée pratique de ces régies).
Les conditions illicites ou immorales avaient pour effet d'entraîner la nullité radicale de l'acte dans lequel elles étaient, insérées. Il n'y avait d'exception à cette régie qu'en matière de testaments où on les réputait non écrites. — Sous ce rapport donc les effets de la cause sont moins accentués que ceux de la condition. D'un autre côté, la règle qui exige l'absence d'immoralité chez le condicens n'existait pas en matière de condition et elle avait encore pour résultat de diminuer l'efficacité attachée au caractère immoral de la
cause.
Pour la cause, comme pour la condition, il n'y avait du reste aucun critérium précis servant à reconnaître l'immoralité. On décidait suivant les circonstances.
Nous ne pouvons, par conséquent, songer à grouper sous quelques chefs, en les enchaînant les uns aux autres, tous les cas où la cause était immorale; il ne serait pas moins difficile d'en donner uneénumération limitative. Nous présenterons seulement quelques uns des exemples les plus importants que nous fournissent les textes.
Il y a lieu à répétition en cas de dation pour qu'on ne commette pas un meurtre, un vol, un sacrilège, pour qu'on rende une chose reçue à titre de dépôt ou de commodat , pour qu'on ne vous outrage pas, pour qu'on ne dénonce pas un vol, pour qu'on livre une chose due ex stipulatu ou ex testamento (1. 2, 4, 5, 9, D. h. t. ; 1. 3, c. de cond. obt. c. et 1. 6 et 7, c. h. t.). En général, une promesse aurait une cause immorale si elle était faite pour rémunérer l'accomplissement d'un acte auquel on est obligé, ou l'inaccomplissement d'un acte immoral (1. 7, § 3, D. de pactis, 2, 14 ; cpr. les lois suivantes où il s'agit de conditions inunorales 1. 63, § 1, 72 § 4, de cond. et dem. 35, 1 ; l. 2, C. inut. stip. 8, 39 ; 1. 121 § 1, D. de V. 0. 45, 1 ; et L 70 § 6, D. de fîd. 46, 1).
Certains cas offrent quelque difficulté. — Si l'on donne à quelqu'un pour qu'il dénonce l'auteur d'un vol dont on a été victime, la répétition n'est pas accordée ; il n'y a pas immoralité à se faire payer un service qu'on n'est pas tenu de rendre, mais la complicité de Vaccipiens donne lieu à la condictio (1. 4, § 4, D. h. t.). — La nièce qui donne à titre de dot une
somme à son oncle en vue d'un mariage qui n'a pas lieu, jouit de la condictio sine causa; Papinien dit qu'il n'y a pas là cause immorale « non stupri, sed matri" monii causa datum esse, » (1. 5, D. de co^id. s. c).
Dans les hypothèses suivantes la répétition n'est pas admise parce qu'il y a turpitude de part et d'autre. — Un juge reçoit une somme pour se prononcer en faveur de la partie qui a pour elle le bon droit ; sur ce point la jurisprudence avait varié. Un voleur donne une somme d'argent pour ne pas être dénoncé, le complice d'une femme adultère surpris en flagrant délit paie pour n'être pas poursuivi (1. 4, D. h. t.: v. la distinction subtile et peu fondée d'Ulpien en ce qui concerne les sommes données à une courtisane : turpiter facere quod sit meretrix, non turpiter accipere cum sit meretrix ; v. c. 2, C. h. t.).
SECTION IV
