VL

Fautril donc nous y ranger nous-même, et, à défaut d'une formule générale de l'ordre public, procéder par cette méthode d'énumération dont nous avons reconnu les graves inconvénients?

Sans doute, puisque la définition a priori de l'ordre public n'est pas possible. L'arbitraire législatif ne se définit pas, et c'est de lui, nous l'avons constaté, de lui seul que dépend l'idée d'ordre public. Une seule chose est possible : Ténumération de ses diverses manifestations. Mais il nous semble qu'on doit apporter à l'opinion commune des restrictions de nature à atténuer dans une large mesure ses inconvénients.

Il y a erreur et erreur grave à transformer en question de fait toute question d'ordre public. L'art. 6 du Code civil ne dit pas : on ne peut faire de convention

contraire aux bonnes mœurs ou à Tordre public; il dit : on ne peut déroger aux lois qui intéressent Tordre public et les bonnes mœurs. Un texte est donc nécessaire pour que Ton puisse annuler une convention comme ayant un but en opposition avec Tintérêt social. A la vérité, Tart. 1133 n'est pas conçu d'une manière aussi stricte que Tart. 6. Il semble étendre la portée du principe posé par ce dernier. Si on le prend au pied de la lettre, il voudra dire que, indépendamment de tout texte législatif, Tordre public et les bonnes mœurs peuvent être intéressés ; le juge aura seul autorité pour déclarer, pour créer cet ordre public et ces bonnes mœurs.

Une telle conséquence n'est pas admissible en dehors d'un texte formel et précis ; si le législateur donnait expressément au juge du fait une attribution aussi exorbitante il faudrait s'incliner.

Dans certains cas le législateur a permis au juge de qualifier des faits d'après son appréciation discrétionnaire; il en est ainsi dans les hypothèses des articles 231 et 955 (injure grave), 1116 (dol), 1382 et 1383 (faute). — Mais ce sont là des dispositions dont il faut bien restreindre la portée, puisqu'elles donnent au juge le pouvoir exorbitant de créer le droit. Elles s'imposaient au législateur qui ne pouvait songer à prévoir tous les faits constitutifs d'injures, de dol ou de faute; la même nécessité n'existe pas pour les bonnes mœurs ; le Gode pénal a été rédigé dans le but de faire connaître à tous le domaine rigoureusement délimité de la morale obligatoire. Enfin on doit remarquer que l'arbitraire du juge serait bien plus à craindre en notre matière, car pour le dol et pour la

faute, au moins, il doit prendre pour base de ses décisions un fait positif, soit l'erreur de la partie trompée, soit le dommage éprouvé par le plaignant. II est contraire à tous les principes d'interpréter l'article 6 'qui pose une régie générale, à l'aide de l'article 1133 qui en est une application pure et simple. C'est le procédé contraire qu'il faut suivre. L'article 1133 doit être interprété par l'article 6. Rien ne montre que le législateur ait eu l'intention d'y déroger d'une façon quelconque à la régie générale : il l'applique, suivant en cela Une tradition assez peu justifiable, mais il n'a point voulu le modifier. Avec une variante de style ces deux articles ne parlent que des lois relatives à l'ordre public et aux bonnes mœurs ; la légère différence de forme s'explique par cette considération que les lois sont tantôt explicites , tantôt seulement renferment d'une manière implicite l'idée d'intérêt général.

[Le nouveau Code civil italien a adopté dans son article 12 une disposition analogue à celle de notre article 6. (Le Code civil italien et le Code napoléon par Hue et Orsier, ii. i, p. 4). L'article 849 reproduit aussi à l'égard des testaments la régie de l'article 900 du Code civil français. Mais l'article 1065 annule les donations faites sous des conditions illicites. A ce sujet M. Hue {op. cit., t. 1«', p. 221) distingue entre les bonnes mœurs et les mœurs publiques actuelles; l'article 900 ne parle que de ces dernières et le législateur a fait allusion par là aux mœurs « telles que les ont faites les idées et les principes qui ont triomphé en 1789 ». Mais il nous semble bien difficile de donner à l'article 900 ce sens restrictif qui le sépare si nettement des articles 6 et 1133 conçus cependant dans le même

ordre d'idées (V. op. cit. p. 223, note 1, critique de M. Boissonade].

Ainsi, pour le jurisconsulte, il n'y a pas d'ordre public en dehors de celui qui est consacré par une loi formelle, il n'y a pas de bonnes mœurs en dehors de celles qu'une disposition législative a déclarées telles.

L'article 8 de la loi du 17 mai 1819 sur la presse punit € tout outrage à la morale publique et religieuse ou aux bonnes mœurs ». Mais c'est là une disposition trop exceptionnelle (morale religieuse) pour qu'on puisse songer à l'étendre aux matières civiles; et d'ailleurs interpréter l'article 6 du Code civil par une loi de 1819 serait de tout point inadmissible; le législateur n'était plus inspiré par le même esprit (par exemple, loi postérieure sur le sacrilège) et il est impossible de croire qu'il songeât à l'article 6 du Gode civil en rédigeant la loi de 1819. Si cependant il était permis de tirer de cette loi quelque argument pour notre question, — ce que nous ne pensons pas, — la distinction qu'elle établit entre la morale publique et religieuse et les bonnes mœurs viendrait à l'appui de notre opinion : il a fallu un texte formel pour étendre la portée de Vimmoralité légale (V. sur un autre sens tout-à-fait spécial du [mot mœurs la section iv, tit. 2, 1. 3, Code pénal et l'article 287 du même Code; il y a là une série de délits qui constituent également une partie de l'immoralité légale).

Il est à peine nécessaire de faire observer que la loi n'a pas besoin de déclarer telle règle d'ordre public ; en parlant de loi formelle, nous voulons dire loi dont le sens soit certain, hors de doute. Dans les convea-

(ions une clause tacite a autant de force qu'une clause manifestée expressis verbis : ce qui est vrai des conventions l'est aussi des lois.

Aucune difficulté pour les cas où le texte lui-même reconnaît le caractère d'ordre public de la disposition qu'il édicté, soit qu'il le fasse directement, soit qu'il consacre une des conséquences de ce caractère.

Lors au contraire que la loi, ne s'explique d'aucune façon sur ce point, il devient très-difficile de le trancher dans de nombreuses hypothèses. Quelles règles suivre en ce cas pour découvrir la pensée du législateur? Puisqu'il n'y a pas de critérium qui permette de distinguer à priori les lois d'ordre public des lois d'intérêt privé, on recourra aux moyens ordinaires d'interprétation dans chaque hypothèse donnée : l'esprit de la loi, les motifs qui l'ont inspirée, le but poursuivi par ses auteurs. Voilà quelles seront les bases sur lesquelles pourra s'asseoir une théorie précise de l'ordre public. L'ancienne distinction des statuts prohibitifs et facultatifs est tombée dans un trop profond discrédit pour qu'U soit utile de montrer ici ce qu'elle avait de défectueux ; on tiendra à peine compte de la forme dans laquelle le texte est conçu, car elle est due le plus souvent à des hasards de rédaction.

En réunissant aux cas visés formellement par la loi ceux où l'intention de reconnaître une disposition d'ordre public sera démontrée chez le législateur , on formera une énumération limitative et complète, une série de tons les cas d'ordre public reconnus par le droit à un moment donné.

Mais on ne devra, sous aucun prétexte, y faire rentrer les espèces qui n'ont aucun lien avec la loi

positive. La remarque n'a pas autant d'importance pour Tordre public que pour les bonnes mœurs; on ne comprend guère en effet dans Tordre public proprement dit que l'organisation, pour ainsi dire, Tisible de la société ; les bonnes mœurs au contraire se prêtent à la plus large extension ; elles différent profondément suivant les temps et les lieux ; nous ne saurions permettre au juge de les apprécier d'une manière souveraine. Quant à la conscience générale dont quelques-uns parlent, ses régies, moins variables sans doute, ne sont fixées nulle part avec assez de précision pour qu'on puisse songer à adopter ses prescriptions comme régies juridiques. D'ailleurs, le droit et la morale ont chacun leur domaine distinct : l'opinion que nous combattons les confond, et nous ne pouvons faire participer l'un à l'incertitude et à la confusion de l'autre. La législation n'est pas destinée à procurer la réalisation des préceptes moraux ; elle ne s'occupe des mœurs que pour réprimer les actions qui troublent Tordre social. Les bonnes mœurs se réduisent dans notre opinion 6 l'observation des lois pénales : elles sont par là déterminées avec la dernière précision et l'arbitraire des tribunaux n'est pas à craindre. Merlin donne un exemple qui montre bien la distinction des bonnes mœurs légales et des bonnes mœurs proproment dites. Le père d'un mineur s'oblige à le prostituer moyennant une somme d'argent ; l'objet de son obligation est contraire aux bonnes mœurs, la loi pénale le frappe, la convention est nulle. Une personne majeure se prostitue elle-même pour une somme d'argent, la convention sera valable,car laloi pénale ne punit point ce fait immoral en lui-même et les art. 6 et 1133

du Code civil ne s'appliquent pas. On peut trouver ce résultat regrettable, mais le fût-il davantage, il n'infirmerait aucunement notre solution et d'ailleurs il est moins regrettable que le résultat de l'opinion adverse, celui qui livre au caprice du juge la solution de chaque affaire où sont impliquées les bonnes mœurs.

La question s'est pqsée devant la Cour de cassation au sujet d'un arrêt de la Cour de Bourges ; mais la Cour suprême a évité de la trancher ou, pour mieux dire, elle a laissé toute liberté d'appréciation au juge du fait (Civ. rej. 18 juin 1828, D. vo obligation, 613). C'est la condamnation de notre opinion. Mais l'avocat général avait soutenu celle-ci ; il l'exagérait môme en exigeant un textQ exprés pour pouvoir déclarer l'ordre public intéressé. Retenons cependant quelquesunes de ses paroles ; après avoir affirmé que la doctrine contraire était d'un vague effrayant : < Eh quoi ! s'écria-tril, s'il plaisait à un tribunal de déclarer illicite la faculté de sortir de chez soi, faudrait-il respecter une décision qui, sous prétexte de garantir l'ordre public, lui porterait la plus funeste atteinte ? »

Ce système donne au principe de la liberté des conventions une plus large application que le système, plus généralement admis en vertu duquel l'ordre public et les bonnes mœurs peuvent légalement exister en dehors d'un texte. Il conduit à cette règle générale d'interprétation : toutes les fois qu'il y aura doute sur le point de savoir si l'ordre public et les bonnes mœurs seront lésés, la solution la plus Hbérale devra être admise. Elle est incontestable pour les bonnes mœurs entendues comme nous le faisons et l'analogie nous conduit à l'appliquer a l'ordre public.

§ VIL

Les vrais principes de la matière étant ainsi établis, nous pouvons les appliquer aux nombreuses hypothèses à propos des(iuelles Tart. 1133 a été invoqué. Il va sans dire que nous ne les examinerons pas toutes; ce serait là un travail infructueux et pour lequel d'ailleurs l'espace nous ferait défaut. Les plus importantes seules seront Tobjet d'une étude spéciale.

Ici comme pour l'absence de cause, — est-il besoin d'en faire la remarque? — la cause et l'objet sont perpétuellement confondus par la jurisprudence et la doctrine : il semble que ce sont des notions équivalentes; nous avons déjà, à plusieurs reprises, noté ce qu'il y avait d'exact et d'erroné dans une telle confusion; nous ne reviendrons pas là-dessus. Contentons-nous d'observer que nous nous croyons en droit de laisser de côté les cas où l'objet de l'obligation est illicite; si nous en citons quelques-uns, ce sera soit pour ne pas paraître incomplets et pour nous conformer à la manière générale d'envisager ce sujet, soit pour des raisons d'analogie (Laurent, t. xvi, p. 113).

La meilleure classification des diverses hypothèses où l'ordre public est en question nous paraît être celle de Demante (Cours, sur l'art. 6) ; c'est celle que nous allons suivre.

§ VIII

Lois politiques. — Elles sont toutes d'ordre public et les droits qu'elles consacrent sont visiblement hors du

commerce. Les cas où des violations de ces lois se sont le plus fréquemment présentées, concernent la féodalité et les fonctions publiques. Une convention tendant à rétablir la féodalité est contraire aux lois révolutionnaires qui l'ont abolie et, à ce titre, a un objet illicite. Les lois dont nous parlons ont à nos yeux supprimé même l'obligation naturelle qui aurait pu incomber aux sujets passifs de ces droits; une dette nouvelle ne peut pas avoir pour cause d'anciennes conventions féodales, puisqu'elles n'existent pas légalement.

Depuis longtemps les questions relatives à la féodalité ont cessé de présenter devant les tribunaux; il n'en est pas de même des pactes ayant pour but la nomination aux emplois publics. La promesse d'user de son crédit pour procurer, moyennant un certain prix, une fonction publique est-elle licite? On répond habituellement qu'elle est nulle pour cause illicite; nous y verrions de préférence un objet immoral, mais au fond la solution est exacte, car les lois qui ont aboli la vénalité des offices impliquent évidemment l'interdiction de semblables conventions. De même et sauf controverse, on annulerait la promesse par laquelle le titulaire d'une fonction s'engage à donner sa démission pour qu'une autre personne qui lui paie cette démission soit nommée à sa place: la convention n'a pas d'objet ou si elle en a un, il est illicite. (V. les arrêts en sens divers cités par Dalloz, J. G., v^ Obligations, 562 et suiv.). Quant aux fonctions d'avoué, de notaire, d'huissier, de greffier et d'agent de change, depuis la loi des finances du 28 avril 1816 il faut faire une exception à leur égard; ces offices sont redevenus

vénaux, mais seulement dans les limites fixées par la loi; les titulaires ne sont autorisés qu'à présenter leurs successeurs à l'agrément du chef de l'État moyennant un prix dont la Chancellerie doit avoir connaissance. Si le cessionnaire s'engageait dans un traité secret, à payer une somme supérieure aux prix apparents, le traité serait nul comme ayant un objet illicite. Les conventions relatives à l'exercice de ces fonctions seraient nulles par le même motif et la Cour de cassation va jusqu'à déclarer que les émoluments des officiers ministériels ne sont pas dans le commerce ; si cette derniére.décision est d'un rigorisme un peu outré, la première doit être maintenue sans hésitation et elle a été appliquée dans des cas où il y avait eu association entre deux personnes pour l'exploitation d'un office ou entre plusieurs officiers ministériels pour l'exploitation de leurs charges. (Plaçons sur la môme ligne les pactes de quota litis faits avec un avocat ou un officier ministériel). Il n'y a d'exceptions que pour les cas expressément prévus par la loi, par exemple pour les agents de change.

A côté des lois purement politiques, on doit ranger celles qui concernent la liberté du commerce et de l'industrie. Les actes qui gênent cette liberté ou nuisent à la libre concurrence sont nuls, ainsi que les conventions par lesquelles une des parties s'interdit d'une manière absolue l'exercice de tel commerce ou de telle industrie; mais la jurisprudence permet ces conventions quand elles sont limitées à un* certain temps ou à certains lieux. Il y a là une interprétation juste et raisonnable de la loi des 2-17 mars 1791 , en vertu de laquelle tout Français peut exercer telle

profession que bon lui semble ; mais il faudra empêcher, en fait, que ces limitations conventionnelles de la liberté de l'industrie ne dégénèrent en interdictions perpétuelles et absolues, ou môme ne portent une atteinte trop grave au droit inaliénable pour chaque citoyen d'exercer l'industrie qui lui convient; le principe consacré par la jurisprudence dans de nombreux arrêts ne doit pas recevoir une extension exagérée, et par exemple permettre une interdiction locale, mais perpétuelle. D'après ces idées, serait illicite l'interdiction de s'occuper, en aucun temps et en aucun lieu, d'un certain commerce (Giv. c, 25 mai 1868, D. P., 69, 1, 277) ; au contraire, serait permise, la clause par laquelle un commis-voyageur s'engage à ne pas faire le commerce de son patron pendant les deux années qui suivront celle où il le quittera (Bruxelles, 14 janvier 1841, J. G. Obligation, 619). Pour les cas douteux, il serait plus sûr d'appliquer la loi de 1791, mais, dans toute hypothèse, les décisions judiciaires seraient soumises au contrôle de la Cour de Cassation (v. en sens contraire, Req., 21 février 1862, D. P., 62, 1, 185), cor les juges ne peuvent pas décider en fait, mais seulement en droit, que la loi de 1791 est ou n'est pas violée. Tout au plus, peuvent-ils déclarer, par interprétation de la volonté des parties, qu'il y a une limite tacite à la défense en apparence absolue d'exercer une certaine industrie.

L'article 1780 du Code civil ne permet d'engager ses * services qu'à temps et pour une entreprise déterminée ; il est incontestablement d'ordre public, et toutes conventions contraires seraient illicites ; Touiller (sur

l'art. 1133) en conclut la nullité des pactes rétablissant le servage de la glèbe.

Pour les conventions qui gênent la libre concurrence, elles sont illicites toutes les fois qu'elles sont contraires à quelque loi, par exemple à la loi de 1791, dont nous avons parlé. Dans le cas contraire, nous devrions les tenir pour valables, contrairement aux décisions de la jurisprudence. Ainsi, dans le cas assez fréquent où plusieurs fabricants s'engagent à ne pas vendre leurs marchandises au-dessous d'un taux fixé d'un commun accord entre eux, nous ne verrions pas une convention contraire à l'ordre public; la libre concurrence ne nous semble môme pas lésée; car rien n'empêche d'autres industriels de vendre à un prix inférieur. Dans un pays où les professions ne serait pas libres, il pourrait y avoir dans cette hypothèse une atteinte à l'ordre public; mais depuis la Révolution, depuis que la liberté du travail est devenue un principe essentiel de notre organisation sociale, il nous semble que les sentences des tribunaux ne peuvent se justifier à aucun point de vue.

§ IX

Lots criminelles. — Que ces lois soient bien d'ordre public, c'est ce qui n'est ni contestable, ni contesté. Aussi toutes les conventions qui ont pour objet un fait délictueux sont illicites. Telles seraient celles relatives à l'introduction en France de marchandises prohibées par les lois de douane ; comme les associations de contrebandiers. Mais les conventions relatives à la contrebande à l'étranger seraient licites, parce

qu'aucune loi française ne les prohibe (V. Dalloz, J. G., 591, controverse dans la jurisprudence).

Il en serait de môme d'une société ayant pour objet la fabrication et la vente de remèdes secrets prohibés par les lois. La Cour de Besançon (19 janvier 1872, D. P., 72, 2, 136) a déclarée nulle pour cause illicite une reconnaissance de dette de la part d'un malade au profit d'un individu exerçant illégalement l'art de guérir et ayant fourni des soins et des remèdes à ce malade ; la promesse avait eu pour cause un fait prohibé par la loi et il est impossible de voir dans cette loi une disposition relative [au droit privé. — L'article 412 du Code pénal punit ceux qui mettent -des entraves à la liberté des enchères : donc toute convention tendant à ce but aura un objet illicite. (V. Dalloz, J. G., vente publique d'immeubles, 2240) et de nombreux arrêts ont appliqué ce principe. La loi du 21 mai 1836 prohibe les loteries ; toute convention qui peut s'analyser en un acte de cette nature a un objet illicite. Au nombre des conventions ayant une cause délictueuse on a aussi l'habitude de ranger les stipulations d'intérêts usuraires, clauses, accessoires au contrat de prêt. Il s'agit encore là plutôt d'un objet partiellement prohibé en vertu de régies tirées de l'ordre public. (V. 1. 3 sept. 1807; Aubry et Rau, § 396, 2% 3^, 4» et 5o).

La jurisprudence voit des opérations de jeu dans les marchés à terme sur des effets publics quand ils ne doivent pas être exécutés, mais qu'il se résolvent à l'époque de la livraison en un paiement de la différence entre le prix convenu par les contractants et le cours de ces mêmes effets; ce sont de vrais paris sur

la hausse ou sur la baisse. Mais on a tort de leur appliquer les articles 1965 et 1967 ; car ces pactes sont prohibés par les articles 421 et 422 du Code pénal ; ils sont illicites dans leur objet et dans leur cause; c'est en vertu des articles 1131 et 1133 qu'on devrait en prononcer la nullité ; un intérêt pratique sérieux s'attache à cette décision ; ces marchés fictifs n'engendrent pas même une obligation naturelle comme ils le font dans l'opinion reçue par les tribunaux ; ils ne produisent aucun effet. — Les parties essaient par toutes sortes de moyens d'échapper au paiement des droits d'enregistrement, la plupart du temps elles se servent dans ce but d'actes apparents ; quelque fois c'est à l'aide de contrats réunissant les conditions ordinaires de validité, mais ayant un objet illicite; de tels contrats seront annulés. La Cour de Toulouse (2 mars 1870, D. P., 72, 1, 256) a annulé la clause qui obligeait le vendeur à renouveler tous les trois mois l'acte sousseing privé pour permettre à l'acheteur de revendre l'immeuble sans payer les droits de plusieurs mutations; la promesse du vendeur était contraire aux lois fiscales. On devrait en dire autant de la clause d'un acte de vente sous-seing privé en vertu de laquelle les droits d'enregistrement doivent être supportés par celle des parties qui doi^ne lieu à l'accomplissement de cette formalité : l'intention de frauder nous paraît évidente et nous ne concevons guère les doutes élevés sur cette question (V. sur ce point deux arrêts en sens contraire, Paris, 16 décembre 1875, D. P., 76, 2, 223 et la note ; — Limoges, 9 janvier 1878, D. P., 78, 164).

Dans les conventions relatives à un délit, il peut

arriver que la partie obligée n'ait aucune part au fait criminel (V. l'exemple donné par Laurent, t. 16, no 134). Mais alors môme la convention a un objet illicite et doit être déclarée nulle. Ainsi le propriétaire qui aurait loué sa maison pour les réunions d'une association de malfaiteurs (aie. 265 et s., G. P.) peut faire annuler le bail ; même s'il ignorait la nature de l'association.

Lois réglant Vétat des personnes et V organisation de la famille. — Ces lois constituent la base même de la société; à ce titre, on ne peut y porter atteinte par des conventions particulières. Certains articles du Code civil le décident formellement pour des cas spéciaux : ainsi les art. 1388 et 2045. Il faut généraliser ces dispositions et dire que tout ce qui concerne l'état des personnes est d'ordre public. De là résulteraient les conséquences suivantes : une simple convention ne pourrait pas mettre en état d'interdiction un majeur, qu'il eut ou non la pleine jouissance de ses facultés intellectuelles; elle n'aurait pas davantage la force d'émanciper un mineur ou de le déclarer efficacement en état de majorité. Un mariage ne pourrait pas être annulé par une sentence arbitrale, bien qu'il se soit rencontré un tribunal pour approuver une telle sentence. La séparation de corps ne résulterait pas non plus d'une transaction ou de tout autre contrat. — La capacité des personnes se lie trop intimement à leur état pour ne pas participer au caractère d'ordre public de celui-ci. — Les autres conséquences de l'état des

personnes sont aussi susceptibles d'être d'ordre public ; ainsi l'obligation alimentaire établie par la loi entre certaines personnes ne pourrait pas être l'objet d'une renonciation valable. De même les lois qui règlent la succession ab intestat et la réserve se rattachent à celles qi déterminent l'état des personnes : le de cujus peut déroger aux premières, mais seulement en organisant un autre mode de répartition de ses biens. L'art. 1389 applique ces idées au contrat de mariage. (V. aussi art. 1130-2o. — Cp. Valette, sur l'art. 6). Ici cependant une dictînction s'impose : les dérogations sont parfois permises par la loi (V. art. 761, art. 330). Tout ce que le législateur a voulu, c'est que le système successoral qu'il a établi en le modelant sur l'ordre même de la famille forme une sorte de droit commun et soit observé dans son économie générale ; de telle sorte qu'on ne peut pas déroger à l'ordre des successions, mais qu'on le peut à quelques-unes de ses dispositions particulières. — Sont également licites les transactions relatives aux droits pécuniaires, successoraux ou autres, dans les questions d'état : ceci s'explique par le même motif : la loi successorale n'est d'ordre public qu'envisagée d'une manière générale ; quant à ses résultats particuliers elle est seulement d'intérêt privé.

Aux questions que nous venons de passer rapidement en revue, il convient d'ajouter l'étude de quelques points controversés que la plupart des auteurs rattachent à l'art. 1133.

Lès traités faits avec les entremetteurs ou proxénètes pour qu'ils procurent un mariage avantageux ont-ils une cause licite? Un arrêt important de la Cour

de cassation (civ. rej. 1«' mai 1855, D. P. 1855, 1, 147) rendu à la suite d'un remarquable rapport de M. le conseiller Laborie les déclare nuls comme ayant une cause contraire à la dignité du mariage et par suite aux bonnes mœurs, à une condition cependant, c'est que le droit à une rémunération soit subordonné au succès des démarches faites par les entremetteurs. Nous devons reconnaître que l'arrêt et le rapport dont nous venons de parler s'inspirent de considérations de la plus haute moralité, mais cela ne suffit pas à nos yeux pour que la décision soit fondée en droit. Le principe posé plus haut, à savoir qu'une loi est nécessaire pour préciser les cas où sont intéressés l'ordre public et les bennes mœurs, doit s'appliquer ici rigoureusement ; or, où est la loi qui de prés ou de loin voit une immoralité dans le courtage matrimonial ? Il y a là un mandat salarié ou un louage de services qui n'est prohibé par aucun texte ; la règle de la liberté des conventions doit donc le faire tenir pour valable. Sans doute si le proxénète se servait de moyens frauduleux pour entraîner le consentement de l'un des futurs conjoints il serait exposé à une action en dommages-intérêts basée sur l'art. 1382; la meilleure façon de l'indemniser serait de commencer par le soustraire aux conséquences du contrat, sauf à lui attribuer d'autres réparations pécuniaires, s'il y avait lieu. Mais, en dehors de cette hypothèse spéciale, le contrat devr€ut être maintenu et exécuté. (V. en ce sens Consultation de MM. Delangle, Berryer, etc., D. P., 53, 2, 210. Au sujet de cette consultation M. Laurent dit : « Notre moralité doit être descendue bien bas pour que la conscience d'hommes éminents ait pu se prêter à soutenir

une pareille thèse. » Cette critique porte trop visiblement à faux pour qu'il soit utile de la réfuter. (V. Laurent, t, XVI, p. 204). M. Baudry-Lacantinerie, à son cours; — Gpr. en sens contraire, Larombiére, t. i*', art. 1133, no 11; Nimes, 22 juillet 1868, D. P. 69, 2,58).

Le décret du 17 nivose'an II (relatif aux donations et successions), réputait non écrite toute clause imposée au donataire, à Théritier ou au légataire, et gênant la liberté qu'il a de se marier ou se remarier, même avec des personnes désignées (art. 12). On considère ce décret comme abrogé, en vertu de l'article 7 de la loi du 30 ventôse an XII. Mais, ne doit-on pas maintenir sa disposition en ce sens qu'elle constitue un des cas où l'ordre public réclame la nullité des conventions qui y dérogent? La jurisprudence est aujourd'hui fixée dans le sens afflrmatif. Elle considère comme nulles toutes conventions qui tendraient à gêner la liberté des mariages, notamment la promesse de s'épouser que se font mutuellement deux personnes. Il n'y a pourtant dans un tel engagement ni cause, ni objet illicite; aucune loi ne l'interdit. — (La loi des 5 et 12 septembre 1791, dont l'article 14 du décret du 17 nivôse de l'an II n'est que la copie, fut inspirée uniquement par des motifs politique. Il suffit, pour s'en convaincre, de se reporter aux termes de la motion d'ordre sur laquelle fut votée cette loi : « C'est le moyen, y est-il dit, d'arrêter les effets malheureux de l'intolérance civile et religieuse, c'est le besoin de poser de justes bornes aux préjugés et au despotisme de quelques citoyens qui, ne pouvant se plier aux principes de l'égalité politique et de la tolérance reli-

gieuse, proscrivent d'avance par des actes protégés par la loi, l'exercice des fonctions publiques, l'union de leurs enfants avec des femmes qu'ils appellent roturières, ou avec des personnes qui exercent un autre culte religieux ou qui ont une autre opinion politique... c'est ainsi qu'ils écrivent la défense ou la condition de se marier avec telle ou telle personne, avec une femme de telle ou telle classe, dételle ou telle religion »). C'est par un respect exagéré de la liberté des futurs conjoints que la jurisprudence l'annule. Il est plus juridique de tenir cette promesse pour valable comme l'ont fait les plus anciens commentateurs du Gode civil. Il en résultera une obligation de faire qui, en cas d'inexécution de la part de l'auteur do la promesse, se résoudra en dommages-intérêts (art. 1142). L'autre opinion arrive en pratique à un résultat moins libéral, mais qui n'est cependant pas aussi rigoureux qu'il le semble; car elle fait dégénérer cette inexécution en un quasi-délit et permet (art. 1382) à la partie lésée, d'obtenir la réparation du préjudice moral ou matériel qu'elle a éprouvé. Mais, comme les tribunaux ont la faculté de constater ou de ne pas constater un pareil préjudice, que d'ailleurs ils sont très-peu portés à reconnaître l'existence d'un préjudice moral, ce système reste néanmoins très-défavorable à la partie lésée ; on peut le critiquer aussi bien au point de vue pratique qu'au point de vue purement spéculatif (V. Trib. du Puy, 29 janvier 1869, D. P., 70, 3, 12). Dans l'opinion de la jurisprudence, la clause pénale jointe à la promesse de mariage, est nulle conmie cette promesse (art. 1227).