XI

Lois sur les biens. — En principe, elles n'intéressent pas Tordre public ; elles sont simplement déclaratives de la volonté probable des contractants et elles n'excluent pas une convention contraire (art. 1134 et 686). Même, quand la loi qui règle les effets d'un contrat, défend d'y insérer une certaine clause, il ne faut pas conclure de là que la prohibition soit d'ordre public ; il se peut que la clause soit interdite uniquement, parce qu'elle répugne à la nature du contrat ; son insertion n'aura alors d'autre effet que de le transformer en un contrat différent; c'est ainsi que le commodat devient un louage lorsque le préteur stipule le paiement d'une certaine somme pour prix de l'usage de la chose qu'il livre au œmmodataire. On aura donc à se pénétrer de l'exprit de la loi pour savoir si ces dispositions sont d'ordre public ou non.

Citons comme exemples de dispositions législatives concernant l'ordre public l'article 815 décidant que nul ne peut-être [contraint à demeurer dans l'indivision, l'article 1154 prohibant l'anatocisme, l'article 1395 établissant l'immutabilité des conventions matrimoniales après la célébration du mariage, l'article 1598 et les lois qui s'y rapportent.

A côté de ces points, qui ne sont pas douteux, en voici d'autres, choisis parmi les plus importants, sur lesquels des difficultés se sont élevées. La jurisprudence est indécise et flottante; on sent qu'elle manque de principes certains ; ses solutions sont données d'après les circonstances du fait et la question de droit

est tout-à-fait laissée de côté. C'est, au contraire, sur des motifs purement juridiques que nous essaierons de nous baser, comme nousTavons fait jusqu'ici, pour résoudre ces innombrables difficultés d'application.

Les engagements ayant leur soure dans le concubinage ont été déclarés nuls pour cause illicite. Mais c'est à tort, car si le concubinage est réprouvé par la morale, il ne l'est point par la loi. N'est-ce pas d'ailleurs une singulière façon de respecter les bonnes mœurs que de trouver dans une première immoralité, le concubinage, l'excuse d'une seconde, l'inexécution d'une promesse librement faite ?

La jurisprudence corrige sa décision en validant l'engagement qui ne tend qu'à réparer le préjudice causé par un concubin à l'autre. Ce correctif est aussi peu logique que le principe est peu juridique. On ne saurait trouver les éléments d'un quasi-délit dans des relations qui ont eu lieu en dehors de toute séduction et de toute promesse de mariage; aucune des parties ne peut se dire lésée puisqu'elles ont participé toutes deux, et en pleine connaissanco de cause, aux faits divers d'où l'on voudrait déduire pour l'une d'elles une obligation à des dommages-intérêts.

L'adultère est un délit; on peut pactiser sur ses conséquences civiles. Ainsi le complice de la femme adultère peut s'obliger envers le mari à lui payer une certaine somme à titre de réparation de l'outrage qu'il lui fait, sans qu'on doive voir là une cause illicite. Une telle cause n'existerait que si la promesse avait pour but unique d'empêcher le mari de porter plainte contre le complice de l'adultère.

Un contrat relatif à ce qu'on appelle une entreprise

de succès dramatiques est considéré par les tribunaux comme contraire à Tordre public et aux bonnes mœurs. Comme pour la question précédente et pour la même raison nous nous prononcerions en sens contraire.

Les contrats concernant la vie des hommes étaient regardés par nos anciens jurisconsultes comme ayant une cause illicite. Mais cela n'est vrai que dans les cas où un délit quelconque serait impliqué dans la convention. Aussi nul n'hésiste aujourd'hui à reconnaître et la possibilité des assurances sur la vie et même la moralité de ces combinaisons qui garantissent une famille contre le préjudice causé par la mort de son chef (V. TouUier et les auteurs qu'il cite, t. m, p. 115).

Les dispositions des articles 1690 et 1691 du Code civil pourraient, eu égard à leur forme, être considérées comme d'ordre public ; les transports de créance ne seraient alors opposables aux tiers que par l'acceptation et la signification; et les parties ne pourraient créer des modes de transmission spéciaux au moment même de la formation de ces créances. Mais une telle décision serait trop rigoureuse ; rien ne démontre que 1er articles 1690 et 1691 soient d'ordre public ; aussi la jurisprudence se prononce pour la validité de clauses à ordre insérées dans le titre de créance et, par conséquent, pour la transmission de ce titre par voie d'endossement; il y a d'ailleurs dans le fait de l'insertion d'une clause à ordre une sorte d'acceptation anticipée de tous les créanciers à qui le titre sera transmis.

Promettre une somme à un individu pour qu'il fasse une chose dont il est tenu par exemple en vertu de ses fonctions, c'est contracter une obligation dont la cause est illicite (C. pénal, art. 177 et s.). Un agent

d'affaires propose de faire la révélation d'une hérédité à des personnes qui ignorent leur qualité de succèssibles, à condition de recevoir le tiers de l'actif net qui leur reviendra; ceuxAîi y consentent, mais ils veulent dans la suite, faire annuler le traité comme étant sans cause ou comme ayant une cause illicite. La Cour de Paris a déclaré avec raison qu'il avait une cause et une cause licite. L'agent d'affaires n'était point obligé de leur faire cette révélation ; il pouvait donc stipuler un prix que méritaient bien d'ailleurs les longues recherches auxquelles il avait dû se livrer pour constater leur qualité d'héritiers (D. P. 1866, i, 247).

Il existe toute une catégorie de dispositions législatives au bénéfice desquelles les parties ne sont pas libres de renoncer pendant un temps donné où à certains moments, par exemple les articles 1374 cbn. 1376, 2140 et 2144, 2220, 815, etc. Sonlr^lles d'ordre public? On l'admet généralement. Quelques auteurs ont soutenu le contraire en vertu de cette idée que l'ordre public entraîne la prohibition absolue de renoncer au bénéfice des dispositions qu'il embrasse. L'ordre ^'public, a-t-on dit, n'est pas susceptible de plus ou de moins; il existe ou n'existe pas; on ne le trouvera donc pas dans les lois d'où résultent seulement d'une façon temporaire ses conséquences normales.

Mais pourquoi imprimer un caractère absolu à l'idée d'ordre public? Nous avons reconnu qu'elle était essentiellement variable et que l'ordre public dépendait de la volonté du législateur. Qui empêcherait la loi de défendre certains actes pendant un temps fixé et de les autoriser à l'expiration de ce temps? — On objecte qu'il n'est pas défendu en réalité de renoncer aux

droits dont parlent les articles que nous avons énumérés; la loi présume simplement qu'on n'a pas voulu y renoncer et elle le présume parce qu'on n'était pas assez libre ou qu'on n'était pas en état d'apprécier exactement la portée de ses actes ; il y a vice du consentement dans les hypothèses prévues et l'ordre public n'est pas en question. Ainsi, s'il est défendu do renoncer d'avance à la prescription, c'est qu'on agirait sous l'influence du créancier et sans savoir à quoi on s'engagerait. La défense de s'obHger à rester perpétuellement dans l'indivision a pour but de prévenir des engagements inconsidérés. De môme en cas de vente lésionnaire, le vendeur est regardé comme n'ayant agi que sous la pression d'une véritable contrainte morale. — Nous ne pouvons adhérer à cette manière de voir. Nous remarquerons en premier lieu que s'il y avait eu pour le législateur un vice du consentement dans ces cas et dans les cas semblables, il n'aurait pas manqué de leur appliquer la théorie générale des effets produits par les vices analogues ou identiques de l'erreur, du dolet de la violence. Mais il n'en est rien ; il crée pour ces cas des effets différents ; donc les motifs qui l'inspirent ne sont pas les mêmes. Le vrai motif, ce n'est point un vice du consentement (qui peut exister, mais qui n'a pas açsez de gravité pourjustifier les conséquences qu'on y rattache), c'est l'ordre public intéressé tantôt à la cessation de l'indivision, tantôt à l'égalité approximative des avantages que la vente procure aux deux parties, tantôt enfin à ce qu'une renonciation anticipée à laquelle tous les débiteurs se soumettraient trop facilement ne dé. truise pas les bienfaits de la prescription. On a donc

eu tort de voir une allusion à ces cas dans les termes de l'art. 1133 : la cause est illicite quand elle est prohibée par les lois. L'art. 1133 n'a pas une portée plus étendue que l'art. 6 et soutenir, comme l'on fait les défenseurs de l'opinion que nous critiquons, que l'un traite des droits considérés en eux-mêmes, l'autre des choses considérées dans leurs rapports avec les personnes qui veulent faire des conventions, c'est créer à l'appui d'une différence préconçue des raisons théoriques et peu claires dont rien dans la loi ne prouve l'exactitude:

La seule cause juridique contenue dans une donation est le désir de gratifier le bénéficiaire, la volonté d'exercer un acte de bienfaisance. A l'égard de ce contrat, la cause illicite ne se conçoit pas ; mais le motif qui a agi sur l'esprit du donateur peut être contraire aux lois ou aux mœurs. La même observation s'applique aux legs. Nous avons déjà donné un exemple de dispositions à titre gratuit dont le motif était illicite : ce sont celles faites au profit d'un enfant incestueux ou adultérin reconnu par l'acte même qui renferme ces dispositions.

Les actes à titre gratuit peuvent aussi être faits sous des conditions illicites; au point de vue de leurs effets, celles-ci se confondent avec les motifs illicites en vertu de l'art. 900. Mais pour les contrats onéreux il en est autrement. A leur égard, il importe de distinguer soigneusement le motif illicite et la condition illicite; celle-ci est en effet assimilée à la cause puisque le le contrat qui la renferme est nul. Il n'est guère utile de signaler la confusion qui existe ici entre la cause et

la condition; aucun intérêt pratique sérieux ne s'y rattache.

Le désir de frauder ses créanciers constitue un motif illicite ; il permet à ceux-ci d'attaquer, en cas de lésion, l'acte par lequel le débiteur diminue son patrimoine ; mais les effets de l'action en révocation sont bien différents de ceux produits par l'action en déclaration d'inexistence de l'acte dont ils jouiraient en cas de cause illicite.