CHAPITRE PREMIER

Avant la Loi du 10 Août 1927 l'Etranger avait-il un Domicile en France

L’admission à domicile, comme toutes les institutions humaines, même dans le domaine juridique, a subi une évolution.

A l’origine, l’admission à domicile trouvait sa'fin en ellemême et l’unique alinéa de l’article 13 primitif se comprenait en un texte très court :

« L’étranger qui aura été admis par l'autorisation du Roi à établir son domicile en France y jouira de tous les droits civils, tant qu’il continuera d’y résider ».

Cet article avait pour seul but d’améliorer la condition que l’article 11 faisait aux étrangers: il en modifiait la portée en déterminant l’assimilation complète de l’étranger au national en ce qui concerne les droits privés et en lui accordant également quelques-uns des droits sociaux.

Mais la loi du 26 juin 1889, la grande réforme en cette matière, tout en conservant certains effets de cette première conception de l’admission à domicile, lui ajouta un carac-tère tout-à-fait particulier en en faisant le préambule de la naturalisation. De mesure définitive que normalement elle était en son premier état elle devint temporaire; sa seule raison d’être résidait dans la facilité avec laquelle on pouvait grâce à elle se faire naturaliser; car si ce but n’était pas atteint dans les cinq ans, l’autorisation en vertu de laquelle l'étranger privilégié avait été admis à domicile

cessait. Voici d’ailleurs le texte de Particle 13 du Code Civil en sa nouvelle rédaction (loi du 26 juin 1889) :

« L’étranger qui aura été autorisé par décret à fixer son domicile en France y jouira de tous les droits civils.

L'effet de l’autorisation cessera à l'expiration de cinq années si l’étranger ne demande pas la naturalisation ou si la demande est rejetée.

En cas de décès avant la naturalisation, l’autorisation et le temps de stage qui aura suivi profiteront à la femme et aux enfants qui étaient mineurs au moment du décret d'autorisation ».

On conserve donc, malgré la modification, le principe qu'avait établi le Code de distinguer entre les étrangers deux catégories dont la condition est très différente au point de vue des droits privés. Et cette distinction, fondée sur Particle 13 du Code Civil, a pour base la domiciliation légale ou la simple résidence de l’étranger en France.

Le domicile a donc, en cette matière, une importance extrême.

SECTION I

Etude de l'Article 13 du Code Civil

La Constitution du 22 frimaire An VIII soumettait dans son article 3 l’étranger qui aspirait à la qualité de citoyen français à un stage politique de dix années. Maïs, durant ce laps de temps, il restait privé de tous droits civils, n’en ayant pas encore en France, les ayant déjà perdus dans son pays d’origine qu'il avait quitté sans esprit de retour en transportant son domicile en France. C’était là un inconvénient très grave qui pouvait détourner des étrangers utiles dont la naturalisation eût été pour le pays adoptif la source d'avantages divers. Le tribun Gary, l’un des orateurs chargés par le Tribunat de présenter au Corps Législatif la loi relative à la jouissance et à la privation des droits civils, avait fort bien noté cet aspect de la question au cours de

De NE TE TS OR RS ren

sa justification de l’article 13 (2). C’est pour cela que le texte même de cet article attribue à l'autorisation que l'étranger obtient de fixer son domicile sur notre territoire l'effet immédiat de Je faire jouir des droits civils.

Le premier fondement pratique donc de l’article 13 est le besoin dans lequel on se trouvait de ne pas écarter les étrangers; il était nécessaire de leur accorder certains droits. Et cette idée de protéger, sinon même d’attirer, les étrangers en France n’a fait que prendre, au cours du xIx* siècle et jusqu’à ces dernières années une force de plus en plus grande, au fur et à mesure que la nation française s’est sentie appauvrie en hommes. |

La loi du 10 août 1927, qui est allée plus loin que celle du 26 juin 1889, est la conséquence de la grande crise qui a suivi la guerre de 1914-1918 au cours de laquelle des générations entières de jeunes hommes ont disparu et à la suite de laquelle une diminution de la natalité s’est produite. De cette diminution de la natalité, la guerre est en effet responsable : cause directe, pour les enfants qui auraient dû normalement naître durant les années qui vont de 1915 à 1919: cause indirecte, en modifiant la mentalité de la population durant les années qui suivirent et en créant un état d’esprit nouveau, du moins dans sa presque universalité, à base d’individualisme et d’idées néo-malthusianistes.

La conséquence de ce besoin d'hommes, qui est allé sans cesse croissant, éclate dans les tribulations de l’article 13.

En 1804, l’admission à domicile introduit un premier principe : certains étrangers, ceux qui viendront se fixer définitivement sur le territoire français, jouiront des mêmes

(2) « Vous avez remarqué, citoyens législateurs, dans ce même article 13 une amélioration du sort de l’étranger qui veut se fixer parmi nous. Suivant un premier système, il ne pouvait jouir des droits civils qu'après une année de résidence postérieure à la déclaration, ce qui le plaçait dans une disposition telle qu’il n’appartenait, pendant cette année, à la loi civile d’aucun pays. La nouvelle disposition de Particle 13 le fait jouir des droits civils aussitôt après qu'il a été admis à établir son domicile en France. En vérité, plus on se pénètre de cette disposition , plus on la trouve hospitalière, généreuse et conforme à l’intérêt national ».

(Discours de Gary — Séance du 17 ventôse An XI),

EN DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ he

droits que les français eux-mêmes. C’est alors une mesure définitive : l’Etat fait une faveur aux étrangers de bonne volonté dont les qualités peuvent être utiles au pays qui les accueille, Mesure collective, elle englobe, outre le chef de famille, son conjoint et ses enfants mineurs.

La loi du 26 juin 1889 modifie par la suite la nature et le rôle de l’admission à domicile; de faveur qu’elle était, elle devient contrôle; accessoire désormais de la naturalisation, elle ne saurait avoir une existence indéfinie; c’est maintenant un avant-goût de la naturalisation : on permet à l'étranger, pour une période de cinq années de « faire l’essai » de la qualité de français; mais, si passé le délai de cinq ans il n’a pas opté définitivement, on lui retire cet espèce de privilège à la faveur duquel il avait pu pleinement se rendre compte des avantages et des inconvénients de la qualité de français. C’est un peu là le procédé du commerçant qui, pour attirer la clientèle, distribue des échantillons de marchandise : l’étranger qui veut fixer son domicile en France est supposé vouloir devenir français de même que le client qui entre dans un magasin semble devoir être un acheteur. L’étranger, ayant joui des avantages de la domiciliation qui ne demande pas sa naturalisation au terme des cinq ans fixés par la loi, redevient un indifférent : un étranger ordinaire.

Ainsi donc, si la mesure reste toujours collective, en ce sens que le conjoint et les enfants mineurs du chef de famille sont comme lui admis à domicile, elle devient temporaire et prend l’aspect bien plus d’un contrôle que d’une faveur. Il est en effet toujours possible à l'Etat de refuser la naturalisation demandée.

En bref, l’admission à domicile n’existe plus que pour la naturalisation dont elle est le préliminaire.

Comment peut donc, selon l’article 13, être obtenue l’autorisation d’établir en France son domicile ?

Il est à remarquer tout d’abord que sous l’empire de cet article 13 le fait de fixer son domicile en France et d’y demeurer plus ou moins longtemps sans esprit de retour ne saurait suppléer, pour que l'étranger soit capable de jouir des droits civils, à l’autorisation exigée par cet article.

d4 DE LA NOTION DE DOMICILE

La théorie de l'incolat (3), selon laquelle l'étranger établi en France serait dans une situation analogue à celle qui est réservée à l'étranger privilégié admis à domicile, a été très rapidement abandonnée. Tout au plus en effet se conçoit-elle dans le cas depuis longtemps impossible où l'étranger qui s’en couvre a fixé sa résidence en France avant la promulgation du Code Civil et a manifesté de diverses façons l'intention d'y rester à perpétuelle demeure: les lois n'ayant aucun effet rétroactif, il a dès lors acquis un domicile de droit. Mais l'existence même de l’article 13 s'oppose à une domiciliation non demandée et non autorisée : s'il « institué des formes, c'est bien pour qu’elles soient suivies et parce que d'elles seules peuvent découler les avantages qu'il réserve à l'étranger privilégié.

Avant la loi du 26 Juin 1889, il était généralement admis que l'autorisation accordée par le Gouvernement à un étranger d'établir son domicile en France pouvait n'être que tacite; tous actes qui marquaient la volonté du Pouvoir Exécutif suppléaient à l'autorisation expresse. Des décisions de jurisprudence existent en ce sens (4). Mais, depuis la loi du 26 juin 1889, l'autorisation à domicile doit résulter et ne peut résulter que d’un décret, inséré au Bulletin des Lois, rendu sur une demande adressée au Ministre de la Justice et à laquelle le postulant doit joindre son propre acte de naïssance, l’acte de naissance de son père et un extrait de son casier judiciaire français.

.. Le décret des 13 et 16 août 1889, portant règlement d'ad-

ministration publique pour l'exécution de la loi, a minutieusement établi ces formalités de détail. De plus, le postulant doit acquitter le montant des droits de sceaux, à moins qu'il n'ait sollicité et obtenu d'en être exonéré.

Outre ces formalités, il faut que l'étranger remplisse certaines conditions. Et tout d’abord, il doit être capable. Sur ce point, il est admis que l’incapable peut obtenir l'autorisation d'établir son domicile en France grâce à l'intervention de ses représentants légaux. S'agit-il d'un mineur, auront

(8) Cf. Proudhon — Etat des personnes — T. I, p. 190 et s. (4) Pau, 9 juin 1857, reporté au Dalloz Périodique 1858. 2. 57. Lyon, 26 juin 1873, reporté au Dalloz Périodique 1874. 2. 120.

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qualité pour le représenter dans l’instance à fin d’autorisation toutes les personnes déterminées par l’article 9, paragraphe 10 du Code Civil, alors même que ces personnes n’auraient pas qualité pour le représenter suivant la loi de son statut personnel : « Si l'individu qui réclame la qualité de français est âgé de moins de vingt et un ans accomplis, la déclaration sera faite en son nom par son père; en cas de décès, par sa mère; en cas de décès du père et de la mère ou de jieur exclusion de la tutelle, ou dans les cas prévus par les articles 141, 142 et 143 du Code Civil, par le tuteur autorisé par délibération du Conseil de famille ». S’agit-il d’une femme mariée, son mari aura qualité pour la représenter. Et ainsi de suite.

En plus de cette première condition de capacité, l’étranger doit fixer sur le territoire français une résidence effective; la rédaction de 1889, qui a retranché les mots « tant qu’il continuera d’y résider » n’a pas supprimé la condition de résidence; elle n’a fait que limiter et rendre temporaire une admission à domicile qui auparavant ne pouvait prendre fin que par la cessation de résidence (5).

Voyons maintenant quels effets entraînait, aux termes de l’article 13, l’admision à domicile.

Il convient de rappeler brièvement ces effets quant aux personnes qui en bénéficient. L'autorisation accordée à un chef de famille étranger pouvait être invoquée par son conjoint et ses enfants mineurs. L'article 13 ne donnait pas expressément cette solution, maïs elle ressortait à fortiori de son troisième alinéa qui prévoyait qu’en cas de décès du chef de famille avant la naturalisation sa femme et les enfants qui étaient mineurs à la date du décret d’autorisation pourraient profiter de cette autorisation et du temps de stage qui a suivi. Pourquoi refuser aux membres de la famille d’un étranger vivant ce qui est accordé à ceux de la famille d’un étranger décédé ? Ainsi donc, quant aux personnes, l’admission à domicile a des effets collectifs.

(6) Cf. La note de M. L. Sarrut, reportée au Dalloz Périodique 1897. I. 149, note 2.

Quel privilège l’article 13 confère-t-il à ces personnes ? Tout d’abord, la jouissance de tous les droits civils. Il en résulte que l'étranger privilégié peut par exemple citer devant un Tribunal français un autre étranger pour l’exécution des obligations contractées envers lui; que s’il est luimême actionné par un étranger il sera en droit d'exiger de son adversaire la cautio judicatum solvi établie par l’arcle 16 du Code Civil; qu’il pourra adopter ou être adopté: qu’il pourra avoir le droit de jouissance légale sur les biens de ses enfants mineurs; qu’il pourra, d'une façon générale, se prévaloir des lois françaises pour assurer sa propriété, spécialement celle de son nom, et l’usage qu'il fait de cette propriété. En bref, l’article 13 accorde l’assimilation complète de l’étranger domicilié au français en ce qui concerne la jouissance des droits privés et l’assimilation partielle en ce qui concerne la jouissance des droits sociaux (compétence des Tribunaux; règles de procédure). Dans certains cas spéciaux enfin, il est assimilé sous certaines conditions: c’est ainsi qu’il a droit à l'assistance judiciaire (6) et que les lois établies contre les travailleurs étrangers ne lui sont pas opposables; bien mieux l’article 4 de la loi du 1* avril 1926 prévoit que la législation des loyers d’après-guerre, qui est cependant un ensemble de mesures ayant un caractère exorbitant de faveurs tout exceptionnelles, pourra être invoquée par les étrangers privilégiés.

Ainsi donc l’article 13 du Code Civil qui, en modifiant la portée de l’article 11 organise l’admission à domicile, a créé deux catégories d'étrangers : les uns, ceux qui se réclament de l’article 13 et qui bénéficient de toutes sortes d'avantages, ont très certainement un domicile en France. Mais, les autres. ? Et c’est ainsi que, par le fait même de l'existence de l’article 13, la question se pose depuis longtemps de savoir si, en dehors du cas prévu par cette disposition législative, l’étranger peut avoir un domicile en France.

(6) La loi de 1851 n’a pas parlé des étrangers. C’est la jurisprudence des bureaux d'assistance judiciaire qui a décidé que les plaideurs y ont droit incontestablement, notamment lorsqu'il s’agit de plaideurs étrangers privilégiés.

Nous allons voir comment la jurisprudence et la doctrine concevaient et résolvaient le problème avant la loi du 10 août 1927.

SECTION II

La Jurisprudence en face de Ia Question

En face de l’article 13 du Code Civil, les Tribunaux français ont été amenés à consacrer l’idée selon laquelle on devait distinguer l'étranger privilégié de l'étranger ordinaire; mais ils sont allés un peu trop loin dans leur distinction. Beaucoup trop catégoriques, ils ont considéré que l’admission à domicile avait pour tout premier avantage, découlant logiquement de son appellation même, le droit pour l’étranger de voir reconnu légalement l'établissement de son domicile en France; de Ià à soutenir, par un de ces raisonnements & contrario dont est coutumière la Cour de Cassation, Cour suprême devant les décisions de laquelle tout doit s’incliner, que l’étranger non admis à domicile ne pouvait de par sa simple volonté s’établir en droit, avoir un domicile reconnu sur le territoire, il n’y avait qu’un pas; et ce pas fut vite franchi, Que l'étranger qui s’obstinait à vivre en France y eût un domicile de fait, la chose était indiscutable et même on fut bien obligé de reconnaître à ce domicile de fait certains effets; mais, de domicile de droit il ne pouvait être question.

De très nombreuses décisions judiciaires intervenues depuis le milieu du xix° siècle maintenaient ce principe.

Ces décisions sont d’autant plus immuables qu’elles s’appuient sur deux arguments de texte qui peuvent au premier abord impressionner.

Le premier, c’est l’article 13; puisqu'il institue une admission à domicile qui dépend d’une autorisation accordée par décret du Gouvernement, c’est que ce ne peut être là que la seule manière pour un étranger d’acquérir un domicile; quiconque ne se plie pas aux formalités prévues et n’a pas obtenu cette autorisation ne saurait légalement jouir du droit au domicile. Cette interprêtation restrictive

s'appuie d’ailleurs sur un Avis du Conseil d'Etat des 18 et 20 prairial An XI : « Dans tous les cas où un étranger veut s'établir en France, il est tenu d’obtenir l’autorisation du Gouvernement ». On cite encore les paroles du tribun Gary qui disait : « J’observe sur l’article 13 qu’il n’y a aucune objection contre la disposition qui veut que l'étranger ne puisse établir son domicile en France s’il n’y est admis par le Gouvernement ».

Ensuite, il est un autre texte qui vient corroborer étroitement cette application de l’article 13 : c’est l’article 102 du Code Civil.

« Le domicile de tout Français, quant à l'exercice de ses droits civils, est le lieu où il a son principal établissement. »

Dès lors, et le raisonnement se fait une fois de plus a contrario, il ne saurait y avoir de domicile en France que pour « tout français ». On en arrive à poser la question de la facon suivante

Principe : en France, seul un français peut avoir un domicile de droit.

Exception : l'étranger privilégié est assimilé an français sur ce point.

Conclusion, qui découle naturellement de l’axiome et de son corollaire : l’étranger ordinaire ne peut sous aucun prétexte avoir un domicile de droit sur le territoire français; on ne lui reconnaît qu’une simple résidence ou, tout au plus, un domicile de fait.

La Cour de Cassation a nettement décidé en ce sens par un arrêt, rendu par la Chambre des Requêtes, à la date du 7 juillet 1874 (7). Le bon sens se heurte en effet à un texte mal interprêté et les magistrats sont obligés de reconnaître l’existence d’un domicile de fait et de lui accorder certains effets. Nous citons ci-dessous un passage des attendus de cet arrêt.

« Attendu que l’article 13 du Code Civil a pour objet d'indiquer comment un étranger peut acquérir la jouissance des droits civils; que l’autorisation du Gouverne-

(7) Reporté au Dalloz Périodique 1875. I. 271.

ment ne s'impose pas à l'étranger comme une condition préalable à l’établissement de son domicile en France, mais comme une moyen d'assurer les effets de cet établissement relativement aux droits civils dont il veut se procurer la jouissance. Qu’aucune loi ne s’oppose à ce que l'étranger fixé en France, sans avoir obtenu cette autorisation, v acquière et y conserve un domicile de fait entraînant certaines conséquences... ».

Trois arrêts de la Chambre Civile, à la date du 12 Janvier 1869 avaient déjà donné cette solution. La même Chambre Civile maintint sa jurisprudence par l’arrêt rendu Le 5 Mai 1875, dans le même sens, à l’occasion de la célèbre affaire Forgo :

« Vu l’article 13 du Code Civil. Attendu que pour repousser l’action des prétendus héritiers de Forgo dans l’hypothèse où celui-ci serait Bavarois d’origine, l’arrêt attaqué -s’est uniquement fondé sur ce que ledit Forgo, qu’il re- =: connaît d’ailleurs n’avoir point été autorisé à établir son domicile en France, y aurait eu un domicile de fait résultant de certaines circonstances de fait relevées dans ses motifs; attendu que ces faits, tels qu’ils sont constatés, ne suffiraient pas pour attribuer à Forgo un domicile légal avec les effets juridiques qui y sont attachés. qu’en jugeant le contraire l’arrêt attaqué a violé l’article 13 du Code Civil... »

Au surplus, l'esprit de la loi de 1889 devait encore renforcer cette conception du droit au domicile. Tant que l’article 13 était-rédigé en sa teneur primitive et conservait son fondement originaire, l’admission à domicile avait pour but de placer l’étranger dans une situation intermédiaire entre la qualité d’étranger ordinaire et celle de national: elle était un peu analogue à la dénization qui a fonctionné autrefois dans l’Empire Britannique, avant l’Act de 1870 qui lPassimila à une naturalisation pure et simple : elle assurait à l’étranger la jouissance des droits civils, sans limite dans le temps à cet état de choses. Depuis 1889, le bénéfice de l’admision à domicile cesse automatiquement; comme nous l’avons déjà dit, si, après cinq ans, l’étranger ne s’est pas fait naturaliser, il est déchu de son autorisation. Rien de plus naturel que les Tribunaux, pour aggra-

ver cette peine, refusent alors même le droit au domicile. Et c’était rendre plus attrayante l'admission à domicile que de lui garder jalousement la jouissance de ce droit.

La Cour d'Alger, sous l'influence des auteurs que cette théorie choquait, essaya bien d'amener un revirement dans la jurisprudence, mais l’arrêt qu’elle rendit le 1” février 1909 (8) ne produisit aucun écho : le 9 mars 1909, guère plus d’un mois après, la Cour de Cassation décidait à nouveau que l'étranger non privilégié ne pouvait avoir un domicile de droit.

Et depuis, la Cour Suprême a toujours maintenu le même principe; par un arrêt assez récent du 11 avril 1927 (9), la Chambre des Requêtes a encore décidé qu’en transportant en France son principal établissement un étranger peut s’y créer par sa seule volonté un domicile de fait. Il s'agissait, en l’espèce, de déterminer la compétence du Tribunal qui pourrait prononcer la faillite d’un étranger commerçant ayant établi en France le centre de son activité commerciale. La Cour décida que le simple domicile de fait pouvait produire certains des effets que la loi attache au domicile de droit, notamment en soumettant l’étranger, qui se l’est créé, à la compétence des Tribunaux français pour les actions dirigées contre lui.

C'était en définitive poser là un principe très net, reposant sur des arguments paraissant raisonnables.

Mais, comme le dit Pillet, « la jurisprudence elle-même manque de logique et parfois d'élégance ».

Si, en effet, elle s’obstinait à refuser le domicile au profit d’un étranger n’ayant pas satisfait aux conditions et aux formalités de l’article 13 du Code Civil, elle le reconnaissait

(8) « Attendu qu’il n’y à pas lieu de s’arrêter davantage à l’objection tirée par Bosshardt de ce qu’il n’aurait pas son domicile en France aux termes de l'art. 13 C. Civ., objection retenue à tort par le jugement dont est appel; que l’article 13 ne se rapporte qu’au domicile politique conférant les droits civils, pour l’acquisition duquel l’autorisation par décrêt du Chef de l’Etat est nécessaire, et dont il n’est pas question en l’espèce; mais qu’en fait, l'étranger peut être considéré comme domicilié en France quant il y réside depuis longtemps et y a son établissement... » (Reporté au Sirey 1911. 2. 1).

(9) Cf. Gazette du Palais du 21 mai 1927. .

fort bien à son encontre. C’est ainsi qu’elle admettait parfaitement que cet étranger ait un domicile au sens de l’article 54 du Code de Procédure Civile, pour déterminer la compétence des Tribunaux en matière personnelle mobilière ou en matière de succession, comme dans laffaire Forgo.

Il s’agissait, dans cette dernière espèce bien connue, de déterminer Ia loi qui serait compétente pour la dévolution d’une succession mobilière. Un Bavaroiïis, mort en France, non domicilié, laissait pour seuls héritiers des collatéraux naturels; la loi successorale française, pour laquelle la parenté naturelle n’existe qu’à un degré, ignorait ces parents collatéraux; si elle était compétente l'Etat français héritait. La loi Bavaroïise, au contraire, admettait la dévolution de la succession aux parents naturels. La Cour de Cassation décida, bien que dans notre système français la loi du domicile d’origine dût être appliquée, que la loi française serait compétente, au prétexte que la loi bavaroise décidait que devait être appliquée la loi du lieu de la succession. Il semble bien que dans ce cas, à la faveur d’un motif discutable, un domicile de droit ait été reconnu à un étranger qui pourtant n’avait jamais été domicilié.

D'ailleurs, cette fois non plus pour obéir à des motifs d'intérêt pécuniaire mais bien pour appliquer l'esprit de la loi du 26 juin 1889, la jurisprudence a poussé son système à l’absurde; nous voulons rappeler ici le non moins célèbre arrêt rendu par la Cour de Nîmes le 6 mars 1911. Ce fut, en quelque sorte, une acquisition de domicile forcée, car si l’article 13 impose des formalités pour lesquelles les Tribunaux se montrent très sévères, il ne faut pas oublier qu’il fallait « franciser » le plus grand nombre d'étrangers. Sans doute, cette espèce ne vise pas l’article 13 proprement dit; il s’agit de ce cas d’application du jus soli où le domicile en France à la majorité est la condition formelle de lJ’acquisition, par un étranger né en France de parents étrangers, de la nationalité française. Nous citons cependant cette décision jurisprudentielle, quoique en dehors de l'étude proprement dite de la condition des étrangers, parce qu'elle est la manifestation exacerbée du même état d'esprit. On profita de ce que l'individu était à sa majorité

détenu dans une prison française pour en faire ipso facto un français. Et la Cour de Nîmes d’expliquer son attitude en un savoureux attendu :

« Attendu qu’il importe peu que Ghio se soit trouvé, au jour de sa majorité, détenu à la maison d’arrêt de Nice pour infraction à un arrêté d’expulsion; qu’il puisait en effet dans l’article 8 parag. 4 le droit d'affirmer à cette époque qu’il entendait être domicilié en France et qu’il serait antijuridique de prétendre que son séjour en prison ait mis aucun obstacle à la conservation de son domicile ou de sa résidence à Nice... »

Ce qui, en effet, fait le piquant de cet arrêt, c’est qu’à la faveur de cette domiciliation involontaire, un étranger dangereux, puisqu'il était sous le coup d’un arrêté d'expulsion auquel il avait d’ailleurs désobéi, se fit français pour échapper à une condamnation qui ne pouvait frapper qu’un étranger.

Ces deux exemples, entre autres cas que nous verrons plus loin, montrent bien jusqu’à quel point la jurisprudence avait poussé l’illogisme. Un pareil système, qui refusait un domicile de droit à l’étranger honnête qui n’avait pas suivi les formalités de l’article 13 et qui l’accordait à l’étranger douteux et en faveur de celui-ci, quoique strictement juridique, donnait des solutions par trop contradictoires. |

Nous allons voir maintenant ce qu’en pensaient les auteurs.

SECTION III

La Doctrine en face de la Question

Nous pouvons dire, d’une façon générale que tous les. auteurs se sont insurgés contre la théorie jurisprudentielle qui, distinguant les étrangers selon qu’ils avaient ou non: satisfait aux formalités prévues pour l'admission à domicile, les classait en deux catégories et réservait aux privilégiés le droit d’avoir en France un domicile légal, ne reconnaissant aux étrangers ordinaires qu’un domicile de fait.

Seul, M. Walh, dans un article paru au Journal de Droit International Privé (10), a soutenu la même thèse que la Cour de Cassation. Il y cite même un passage des conclusions prises par l’Avocat Général Blanche qui résume en quelques lignes le gros argument tiré de l’article 13 :

« Que résulte-t-il de l’article 13 du Code Civil ? Que l’autorisation est nécessaire pour attribuer à l’étranger qui s'établit en France tous les droits civils attachès au domicile. Si cette autorisation fait défaut, l'étranger pourra bien acquérir le domicile de fait dont nous avons parlé. Il n’obtiendra jamais le domicile légal, le seul qui puisse l’investir de tous les droits de citoyen ».

M. Walh ne s'était posé la question qu’incidemment, au cours d’une étude sur les étrangers devant l’impôt général sur le revenu; mais, dans la question qui nous intéresse, il a nettement pris position dans le même sens que les Tribunaux.

Par contre, il ne manque pas d’auteurs qui aient, depuis longtemps, attaqué le système jurisprudentiel. Audinet, Surville et Arthuys, Weiss, Despagnet, Pillet et Niboyet sont unanimes à soutenir que ce système est à la fois irrationnel et antijuridique.

Dans l’ancien droit, en effet, et nous savons que les arguments historiques servent bien souvent de base aux décisions judiciaires lorsque d’autres fondements leur font défaut, on n’hésitait pas à admettre qu’un étranger établi en France sans autorisation avait réellement un domicile qui lui était reconnu; ïil en était de même pendant la période intermédiaire. Un arrêt rendu par la Cour de Cassation le 30 novembre 1814 (11) admet qu’un étranger a pu, par le seul fait d’une longue résidence et de son établissement en France, acquérir avant la promulgation du Code Civil un domicile. suffisant, en l’espèce, pour déterminer la compétence d’un Tribunal français.

Les Tribunaux s’appuient, nous l’avons vu, sur trois arguments : les articles 13 et 102 du Code Civil, les tra-

(10) Cf. Clunet 1916, p. 1512 et s.

(11) Reporté au Sirey 1815. 1: 186

vaux préparatoires du Code lui-même et un Avis du Conseil d'Etat.

Pour répondre aux paroles prononcées par le tribun Gary, la doctrine se contente de leur opposer celles, contradictoires, du législateur Portalis, l’un des quatre grands auteurs de notre Code. Portalis disait, en effet, le 16 fructidor An IX, « qu’il ne fallait point fixer le domicile au lieu où s’exercent les droits politiques, parce que ces droits n’appartiennent ni aux femmes ni aux étrangers ». Ce qui prouve indéniablement qu’aux étrangers était reconnue la possibilité d’avoir un domicile en France. Il faut donc bien se résoudre à reconnaître que cette contradiction des travaux préparatoires empêche que partisans ou adversaires du domicile de droit accordé à tous les étrangers puissent les invoquer comme un argument convainquant. Tout au plus faut-il en conclure qu’à cette période d’errements et de recherches deux opinions opposées se sont manifestées sans qu’il soit possible de savoir laquelle a pu l'emporter.

Quant à l’Avis du Conseil d'Etat des 18 et 20 prairial : An XI, dans lequel on a cru trouver la nécessité de l’autorisation gouvernementale pour pouvoir établir un domicile de droit, lui aussi ne saurait valablement être pris en considération. Il convient, en effet, de se rappeler dans quelles circonstances il est intervenu et quelle situation il réglait : il s'agissait de savoir si un étranger qui désirait se faire naturaliser français devait, avant de commencer le stage nécessaire durant lequel il vivait sur le territoire français, faire précéder ce stage d’une autorisation de domicile, La domiciliation n’est donc dans ce cas d’espèce que la condition nécessaire du stage qui devra entraîner la naturalisation; vouloir l’étendre aux étrangers qui résident sur le territoire sans le moindre désir de demander leur naturalisation est évidemment prêter à cet Avis une intention qu’il ne pouvait avoir et en faire découler des conséquences qui ne sauraient avoir aucun rapport avec le point de départ. Au surplus, il est à remarquer que cet Avis, n'ayant pas été inséré au Bulletin des Lois, ne saurait aucunement avoir force légale et, quel que soit le sens qu’on lui attribue, ne peut tout au plus qu'avoir la simple valeur d’une décision quelconque,

Restent les deux arguments de texte qui semblent, eux, avoir plus de consistance.

Là encore les auteurs ont rendu leur vrai sens à des articles que les Tribunaux se sont obstinés à mal interprêter.

L'article 102 du Code Civil, article fondamental qui donne la définition du domicile, parle du domicile de « tout français ». Faut-il donc en conclure que les seuls français auraient droit à posséder un domicile ?

N'oublions pas que cet article donne du domicile une définition générale : le lieu où lon a son principal établissement. Et l’on ne peut admettre que le principal établissement ne serve à déterminer le domicile que pour les français, surtout alors que de nos jours nous savons que c’est là une définition internationale; la jurisprudence elle-mème admet qu’un français ait à l'étranger un domicile et use du criterium fourni par cet article 102 pour le déterminer.

Il n’y a là qu’une logomachie : il suffit de se rappeler qu’en 1804 fut promulgué le « Code Civil des Français »; le législateur d’alors ne faisait œuvre qu’au point de vue national et il est évident que « tout français » signifiait en son esprit « tout homme ». D'ailleurs, il faut souligner, disent certains auteurs, les mots suivants de la phrase « quant à l’exercice de ses droits civils »; d’où il faut conclure « qu’en rédigeant ainsi l’article 102, le législateur a voulu simplement montrer qu’il définissait le domicile quant à l’exercice des droits civils et non quant à l’exercice des droits politiques; or, tous les français, même mineurs, même les femmes mariées, ont les droits civils, tandis que tous n’ont pas les droits politiques » (12).

De ces deux dernières explications, logomachie ou distinction entre les droits civils et les droits politiques, laquelle choisir ? C’est ce que nous verrons plus loin dans notre second chapitre, nous bornant pour le moment à exposer et résumer les réponses doctrinales aux arguments

jurisprudentiels.

(12) Despagnet, p. 522.

L'article 13 du Code Civil, dernier rempart des Tribunaux, subit lui aussi l’assaut des Auteurs. Le seul but de cet article n’était que d’indiquer à quelles conditions et avec l’accomplissement de quelles formalités un étranger pouvait jouir en France des droits civils accordés à l'étranger. Il n’a jamais porté sur la possibilité même d’un droit à domicile.

Et il n’est, pour se rendre compte que telle fut bien toujours précisée la question, que de se reporter à l’ouvrage de Locré (13). L’article 13 a voulu permettre à l’étranger auquel un stage de dix ans était demandé avant qu'il put se faire naturaliser de jouir des mêmes droits civils que les français dès son admission à domicile, réservant jusqu’au jour de sa naturalisation l’exercice des droits politiques.

On ne comprend guère comment la Cour de Cassation a pu buter dans cet article pour refuser un domicile à l’étranger ordinaire et surtout pourquoi elle s’est entêtée dans son erreur, alors que depuis si longtemps d’éminents juristes la lui signalaient. Il convient cependant de reconnaître qu’elle accordait un domicile de fait dont elle ne pouvait nier l'existence; mais, que d’inconvénients et d’inconséquences entraînait son système.

Supposons qu’un étranger admis à domicile ait été déchu de cette situation privilégiée, soit qu’une révocation ait été prononcée, soit plus simplement et depuis la loi du 26 juin 1889 qu’il ait négligé à l’achèvement des cinq années accordées, de se faire naturaliser : doit-il être dépouillé de son domicile ? La jurisprudence, esclave de sa logique, doit répondre par l’affirmative. Dès lors que devient-il si sa loi nationale lui a également refusé un domicile du jour où il

(13) « L’étranger jouira-t-il en France des droits civils ? Ici, la question se divise; l’étranger peut établir son domicile en France, ou il peut continuer de résider dans son pays...

Ne perdons pas de vue qu’il ne s’agit pas ici du titre de citoyen français. Le caractère personnel de l'étranger qui se présente,. sa moralité plus ou moins grande. peuvent rendre son admission: plus ou moins désirable; et, pour s’assurer qu’une faveur ne tournera pas contre le peuple qui l’accorde, la loi n’a dû faire participer aux droits civils que l'étranger admis par le gouvernement ».

(Locré — éd. 1927 — T. II, p. 319 et s.).

en acquit un en France ? Voilà un individu exposé à n’avoir aucun domicile ce qui, dans notre conception juridique moderne, est une anomalie source de combien de conflits insolubles.

Et encore, si ce résultat devait être la conséquence fàcheuse mais nécessaire d’un système rigide, peut-être l’admettrait-on comme l’on est bien forcé d'admettre ou plus exactement de constater l’existence des apatrides. Mais, tout au contraire, aucune harmonie ne règne dans les décisions judiciaires et, plus d’une fois, elles furent rendues en contradiction les unes avec les autres, pour des motifs divers mais où généralement dominait un esprit particulariste.

Aussi là presque unanimité des auteurs, dès avant la loi du 10 août 1927, avait-elle été amenée à dire que tout étranger, qu’il soit domicilié ou non, pouvait avoir en France un domicile, non pas seulement de fait mais bien un véritable domicile de droit.

D'ailleurs, le législateur lavait en certaines matières affirmé d’une façon absolument expresse. C’est ainsi que la loi du 23 août 1871, en son article 4, décide que les droits de mutation en cas de décès sont dûs pour les successions des étrangers domiciliés en France avec ou sans autorisation. Un fait est donc patent : en matière d'impôt, l'étranger, quel qu’il soit, a un domicile fiscal.

Toutefois, l’article 13 du Code Civil imposait encore une distinction que l’on ne pouvait effacer, quelque désir que l’on en eût, d’un simple trait de plume; il existait malgré tout un état juridique intermédiaire entre celui de français et celui d’étranger; l’étranger privilégié jouissait, temporairement il est vrai, des droits civils du français.

Vint la loi du 10 août 1927 et avec elle l’abrogation de l’article 13 et de cette institution spéciale. La question de savoir si un étranger peut avoir un domicile de droit en France prit un autre aspect. C’est ce que nous allons essayer, dans le prochain chapitre, d’expliquer et de résoudre.