JE LA NOTION DE DOMICILE

soumettre. Ne l’ayant pas fait, elles ont refusé de bénéficier de cette autonomie de la volonté qui leur eût permis un choix et le juge n’a plus à tenir compte d’une volonté qui, ne s’étant pas exprimée, ne peut pas le guider et à plus forte raison lui imposer sa décision. C’est à lui et à lui seul qu’appartient dès lors le choix de la loi et sa décision ne doit être motivée que par des raisonnements juridiques, non par des circonstances de fait.

Au surplus, lorsque le magistrat ne peut logiquement déterminer une loi quelconque, en vertu d’un lien de droit précis, une loi nous semble s'imposer : la loi du domicile. Une fois encore c’est à la loi du domicile qu’il faudra bien faire appel en dernier ressort, non pas en la considérant comme une merveilleuse panacée, mais bien parce qu’elle seule s’imposera à l’exclusion de toute autre et parce qu’elle seule pourra résoudre le conflit.

I n’est d’ailleurs meilleur texte pour préciser notre pensée, que celui des articles 8 et 9 de la loi polonaise du 2 août 1926, loi que nous approuvons pleinement parce que supprimant toute hésitation et choisissant iogiquement une solution qui s’imposera tant aux parties qui ont renoncé au droit d’exprimer leur volonté (46) qu’au magistrat qui n’a plus à se livrer à la recherche, combien difficile et incertaine, d’une volonté présumée.

Article 8 — Si les parties n’ont pas déterminé ellesmêmes la loi compétente, on adoptera comme telle :

1° Dans les contrats faits en bourse ou dans les marchés publics, la loi qui y est en vigueur.

2° Dans les contrats se rapportant à des immeubles, la loi de la situation des immeubles.

3° Dans les contrats de vente au détail, la loi du lieu de l'établissement du vendeur.

(46) Il est d’ailleurs à remarquer que cette même loi Polonaise a singulièrement restreint le domaine.de l’autonomie de la volonté en ne permettant lé choix des parties qu'entre : la loi nationale, la loi du domicile, la loi du lieu où l'acte est fait ou passé, la loi du lieu où l’obligation doit être accomplie, enfin la loi du lieu où la chose est située. ( Art. 7).

4° Dans les contrats de louage de services et entreprises de travaux publics, de constructions ou de fournitures pour PEtat, la loi compétente d’après le siège de l’autorité respective et, dans les contrats similaires avec les autres communautés publiques, la loi en vigueur au lieu de leur siège.

5° Dans les contrats d’assurances, la loi en vigueur au siège de l’établissement assureur; dans les contrats passés avec la représentation d’un établissement étranger, fixée en Pologne, la loi qui y est en vigueur. :

6° Dans les contrats faits avec des notaires, avocats et autres personnes accomplissant des actes professionnels dans les cadres des cette activité, la loi du lieu où ces personnes exercent en permanence leur profession.

7° Dans les contrats de travail faits par des patrons avec des ouvriers ou employés, la loi du siège des établissements de commerce, d'industrie ou de mines intéressés.

Article 9. — Dans les contrats autres que ceux compris sous les chiffres 1 à 7 de l’article 8, on adoptera, comme loi compétente, la loi commune du domicile des parties. Entre parties domiciliées dans des Etats différents : dans les conventions unilatérales, la loi du domicile du débiteur; dans les conventions synallagmatiques, la loi de l'Etat dans lequel le contrat est fait. La convention passée entre absents est réputée conclue au lieu où l’offrant a reçu l’acceptation de la proposition. Lorsque le domicile, dont dépend la loi à appliquer, ne se laisse pas déterminer, on appliquera la loi du lieu où la convention a été passée.

Si le débiteur, faisant un acte unilatéral, n’a pas déterminé lui-même la loi compétente, il est soumis à la loi de son domicile, et, à défaut de domicile, à la loi du lieu où l’acte a été fait.

Le domicile d’un commerçant, pour les affaires rentrant dans son commerce se trouve fixé au siège de son établissement et, s’il en possède plusieurs, au siège de celui d’entre eux avec lequel on a traité. »

Ce qui ressort de ce texte législatif, c’est le caractère impératif de la loi déclarée compétente. Et, loin de le combattre, ce caractère est très exactement en accord avec le

principe de l’autonomie de la volonté. Lorsqu’en effet les parties ont exprimé leur choix, lorsqu'elles ont donné volontairement compétence à une loi, cette loi devient pour eux obligatoire; il est donc naturel qu’à leur défaut le législateur impose, lui aussi, une loi obligatoire.

Par ailleurs, après avoir, dans l’article 8, prévu certains cas dans lesquels les solutions peuvent différer, après avoir énuméré limitativement des exceptions, le législateur polonais a, dans l’article 9, posé le principe de la compétence de la Lex domicilii; la lex loci contractus n’en est qu’un ersatz; elle n’interviendra que dans les cas où le domicile « ne se laisse pas déterminer », c’est-à-dire lorsque l’on ne pourra absolument pas connaître ce domicile.

Seule la loi du domicile peut être déclarée compétente en principe, parce que seule, en principe, elle peut résoudre des conflits aussi divers que ceux qui s'élèvent ou peuvent s'élever dans la matière extrêmement complexe des contrats, contrats livrés à l'initiative de ceux qui les font et dont la diversité peut être pratiquement infinie (47). Et par ailleurs, il est également nécessaire de donner compétence à une loi unique, donc autant que possible de portée générale.

Le législateur polonais a tranché une question qui, en France, est encore laissée à l’appréciation incertaine et variable des tribunaux. Il nous semble que non seulement l’idée de légiférer cette matière maïs encore de la résoudre dans le sens où l’a fait la loi polonaise du 2 août 1926 devrait à l’heure actuelle s’imposer chez nous et il nous paraît souhaitable de faire passer dans notre Code le texte que nous venons de citer en son entière teneur.

Nous en avons ainsi fini avec l’examen du rôle que peut jouer la loi du domicile dans les conflits de compétence législative; nous allons maintenant le déterminer dans les conflits de compétence juridictionnelle.

(47) Nous rappelons que l’autonomie de la volonté des parties a pour domaine toute la substance des contrats, prix, garantie des vices ou d’éviction, lieu de la délivrance de la chose, risques, causes çonventionnelles de résolution, etc,

SECTION II

Du rôle joué par la notion de Domicile dans les conflits de Compétence Juridictionnelle (45)

Du point de vue international, les conflits de compétence juridictionnelle peuvent éclater dans deux hypothèses, soit qu’il s’agisse d’un litige entre national et étranger, soit qu’il s'agisse d’un litige entre étrangers.

Dans le premier cas, le conflit peut être résolu sans difficulté à l’aide des textes.

Article 14 du Code Civil : « L’étranger, même non résidant en France, pourra être cité devant les Tribunaux français pour l’exécution des obligations par lui contractées en France avec un français; il pourra être traduit devant les tribunaux de France, pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers les français » (49).

Article 15 du Code Civil : « Un français pourra être traduit devant un tribunal de France pour des obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un étranger ».

Ainsi, le législateur de 1804 à posé l’assimilation des étrangers aux nationaux en principe, en y apportant toutefois certaines restrictions : l’abandon de Ia règle « Actor sequitur forum rei » lorsque l’étranger sera défendeur au procès, l’obligation de la cautio judicatum solvi, sauf la justification de la propriété d’immeubles suffisants en France pour répondre de sa solvabilité, lorsqu’il y sera demandeur.

Mais, dans le second cas, lorsque le litige s’élève entre deux étrangers, aucun texte ne fournit une solution.

(48) En matière de procédure, les conflits de lois sont en effet très circonserits. Ils ne peuvent s'élever qu’au sujer de la compétence. En ce qui concerne toute la procédure, seule la loi territoriale peut être compétente, puisque cette matière se rattauhe à la bonne organisation de la justice, à l’ordre public. Cette loi territoriale peut être précisée sous forme de lex fori.

(49) Volontairement nous ne parlerons pas des limitations, qui au cours du XIX: siècle ont été apportées à cet article 14: traités franco-suisse, franco-belge, Convention de Berne, etc.

La jurisprudence qui, au début du xIx° siècle, avait nettement déclaré les: tribunaux français incompétents (50) s’est peu à peu transformée, a évolué sous la pression tant de la doctrine que des faits extérieurs, que des modifications apportées à la vie sociale depuis 1804.

Il n’est pas douteux en effet que la nature juridique de la fonction judiciaire soit d’être une fonction sociale; le droit, pour un individu, de saisir les tribunaux découle du droit naturel; et, dès lors qu’un individu tient de la nature des choses un ensemble de droits qu’il peut exercer en pays étranger, il doit logiquement pouvoir saisir les tribunaux étrangers pour en garantir la jouissance; le droit à justice est un droit social.

Par ailleurs, les lois étrangères que le Tribunal peut être amené à appliquer sont à l’heure actuelle à la portée de n’importe qui. Toutes sont traduites, commentées, expliquées; et il n’y a plus aucune difficulté à les connaître; d’ailleurs, un procès entre étranger et national, pour lequel le Code prévoit expressément la compétence du Tribunal, exige des magistrats la parfaite connaissance des lois étrangères.

Enfin, avec le développement du commerce international le principe de la compétence s’impose en fait; l’exemple des pays voisins nous le prouve; l'Italie, la Belgique, l'Allemagne, ont des textes qui décident la compétence des tribunaux nationaux pour les procès surgissant entre étrangers, et non seulement en matière commerciale mais encore en matière civile; quant à l’Amérique et à l’Angleterre, à défaut de textes, la jurisprudence de leurs juridictions est très nettement fixée dans le sens de la compétence.

La jurisprudence française a donc évolué: elle est progressivement arrivée à admettre cette compétence, faisant de l’incompétence une simple exception, exception d’ailleurs pourrait-on dire d’ordre privé, en la rapprochant de l’exception d’incompétence ratione personae vel loci : seul le

(50) En ce sens :

Cassation Civ., 22 janvier 1806, reporté au Sirey Chr. Cassation Civ., 17 juillet 1877, reporté au Sirey, 1877. 1. 449: Cassation Civ., 5 juin 1905, reporté au Sirey 1905. 1. 305,

défendeur pourra s’en prévaloir; il pourra y renoncer, même antérieurement par clause insérée dans un contrat par exemple; s’il la soulève, encore devra-t-il le faire in limine litis.

Cependant, dès autrefois, échappaient à cette incapacité, outre les étrangers couverts par un traité diplomatique, les étrangers admis à domicile. « Attendu que d’après l’article 13 du Code Napoléon », dit la Cour de Cassation (51), « l'étranger qui a obtenu du gouvernement l'autorisation d'établir son domicile en France y jouit de l’exercice des droits civils tant qu’il continue d’y résider; attendu que dès lors les tribunaux français sont compétents pour statuer sur toutes les demandes qui peuvent être formées par les étrangers qui ont obtenu cette autorisation. »

Cette exception, que conférait le domicile, a disparu avec l’article 13 et l’admission à domicile.

Mais, il est un cas déjà ancien, lui aussi, mais toujours d’actualité, où le domicile va rendre compétent un tribunal français saisi par deux étrangers; c’est un cas un peu analogue à celui qui se pose en matière de nationalité ou d’état et de capacité des personnes pour les apatrides; il s’agit en effet d’un défendeur étranger ne possédant plus aucun établissement à l'étranger; aucun tribunal étranger ne pourra donc connaître du litige. Dans ce cas, l'étranger a perdu son domicile comme l’apatride sa nationalité; sous peine de déni de justice, le tribunal devra se déclarer compétent, nécessairement.

« Attendu que M., en déclinant comme étranger la compétence des tribunaux français, devenait demandeur en son exception et était tenu de justifier de son moyen d’extranéité; que l’arrêt attaqué constate non seulement qu'il réside depuis longtemps en France, mais encore qu’il ne justifie d’aucun domicile dans aucun lieu; qu’il ne peut, par de vagues allégations, se jouer de la partie adverse et la réduire à l'impossible... » (52).

(61) Arrêt du 23 juillet 1855, reporté au Sirey 56. 1. 148. (62) Arrêt de la Cour de Cassation du 8 avril 1851, reporté au Sirey 1851. 1. 335. =

On peut dire d’une façon générale que ce n'est pas le fait d’avoir un domicile légal en France mais plutôt le fait de n’en avoir aucun à l'étranger qui pousse nos tribunaux à se déclarer compétents; et dans ce cas se trouvent beaucoup d'étrangers, notamment les émigrants venus en France sans esprit de retour dans leur pays d’origine, Polonais, Italiens, Espagnols: ainsi que les Russes non ralliés aux Soviets qui ne sont pas reconnus en U.R.S.S. où il ne pourraient obtenir justice.

Des décisions assez récentes établissent bien le sens désormais fixé de notre jurisprudence. La plus significative est l’arrêt rendu par la Cour de Cassation le 30 avril 1927 (53). Il s’agissait d’une demande de divorce formée par un américain contre une américaine devant un tribunal français; la femme souleva l’exception d’extranéité, en la justifiant par une action en séparation de corps qu’ellemême avait intentée contre son mari devant un tribunal américain, ce dernier ayant dès lors toute possibilité d’y répondre par une demande reconventionnelle. La Cour rejeta le pourvoi du mari « Attendu que les tribunaux français sont incompétents pour statuer entre étrangers sur les litiges relatifs à des questions d'état; qu’à la vérité il est fait exception à cette règle lorsqu'il est établi qu'aucun autre tribunal ne pouvait connaïtre du litige, de telle sorte qu’une déclaration d’incompétence enlèverait à l’étranger tout moyen d’obtenir justice ».

Ainsi donc, nous pouvons conclure en résumant en une phrase la situation : en matière de procédure, en cas de litige entré deux étrangers, le tribunal français doit se déclarer compétent en vertu de la prohibition du déni de justice, lorsqu'il s’agit d'étrangers domiciliés en fait depuis longtemps en France et ayant perdu leur domicile de droit dans leur pays d’origine (54).

(53) Reporté au Sirey, 1927. 1. 208.

(64) En ce sens, de nombreuses décisions telles que : Cassation Civ., 10 novembre 1920, reporté au ‘Sirey 1923. 1, 129:

nr 29 novembre 1926 et 30 juin 1926, reporté au Clunet, 1927, p. :

Paris, 27 novembre 1926, reporté au Clunet 1928, p. 147. Aix, 22 novembre 1926, reporté à la Semaine Juridique 1927, p. 14.

Le domicile est donc intervenu et a déterminé nécessairement la compétence du tribunal.

Nous en avons terminé avec l'examen des cas dans lesquels la notion de domicile joue un rôle dans les conflits de lois; nous nous sommes ainsi rendu un compte exact de son importance et surtout de la pluralité des problèmes juridiques où elle intervient et qu’elle aide à résoudre. Tout en traitant brièvement ces problèmes, nous avons surtout désiré rapprocher ,;en quelques pages, les multiples aspects que peut prendre, dans les conflits des lois, la notion de domicile. |