CID

(3) Bertin, Projet de loi, p. 7.

(4) Dalloz, 1875, 2. p. 73.

(6) Bertin, Ord. sur req., nos 69 ets.

(6) En référé, s’il y a urgence (806 C. Pr.

émanant -j'un particulier (1). De ce fait, à la vérité, peut réx.lter un préjudice. Mais, à ce compte, il faut déclarer contentieux le jugement d'adoption, car il préjudicie aux droits des héritiers naturels. Et la désignation d'officiers publics, et l’abréviation du délai d’assignation, ne peut on avoir intérêt à les contredire? Le mari n’a-t-il pas intérèt à faire annuler la citation, préalable au divorce, donnée par un président incompétent? « L'on peut dire qu’il n’est presque pas « de cas, où la loi autorise l'ordonnance sur requête, « où les mesures requises ne présentent ce caractère, « d’appeler ou de provoquer la contradiction par le « préjudice souvent irréparable qu’elles peuvent cau- « ser (2) ». Chacune de ces ordonnances, poursuit M. Bertin, n’en appartient pas moins à la juridietion gracieuse, car, faute de débat devant le magistrat, elle est un acte d'administration, qui ne résout et ne préjuge rien, et se borne à autoriser une mesure conservatoire, ne créant même pas de droit provisoire contre une contestation (3). — Quant aux art. 417 et 1028 C. Pr., ils ont certainement en vue la protection des tiers: mais l'opposition dont ils parlent peut aussi bien s’entendre du recours contre les mesures

(1) Bertin, Ord. sur reg., nos 117 ets.

(2) Rapport de M. de Peyramont, (Cass. civ., 26 nov. 1867), dans Journal du Palais, 1868, 1, p. 151.

(8) Bertin, Ord. sur reg. (Extrait), p. 7 et s. — Sur l’ensemble de la question, V. Glasson, note dans Dalloz, 1883, 2. p. 97.

dommageables elles-mêmes, que contre le visa donné par le Président.

Ce système est, de point en point, conforme aux principes que nous avons adoptés en matière contentieuse.

Nous dirons donc, avec M. Bertin, que la juridiction non contentieuse a sa base, non dans la nature et les résultats de la mesure autorisée, mais dans les moyens d'obtenir l’autorisation. Suivant que nous sommes, où non, en matière contradictoire, 1l y a ou il n'y a pas jugement'(l).

Quelques applicaticns intéressantes de ces principes. Et d’abord, le jugement accordant au débiteur un terme de grâce, en vertu de l’art. 1224 Code civil est contentieux, malgré le caractère discrétionnaire de cette mesure ; car elle est prise contradictoirement et donne un titre au débiteur contre son créancier.

De quelle nature est l’interdiction ?

Cette procédure semble au premier aspect essentiellement contentieuse. La loi n’admet en la matière ni l'acquiescement, ni même le désistement du recours exercé.

Certes le jugement d’interdiction, et même la procédure, à dater de l’assignation, ont un caractère contradictoire (2). Mais tout ce qui précède : la déci-

(à) Bertin, Ord. sur req. (Ectrait), p. 14.

(2) Bertin, Chambre, no 638.

sion sur requête de la Chambre du Conseil, l’interrogatoire de l’interdit, la nomination de l’administrateur provisoire ?

Ces actes ne sont pas contradictoires, et n’aboutissent pas à de véritables jugements. Sans doute ils tendent à engager une procédure litigieuse : mais à ce point de vue on peut les regarder comme ayant pour but d'autoriser l’exercice d’un droit. Entendus ainsi leur nature est indépendante des actes qui suivent : ils se rattachent à la juridiction non contentieuse de la Chambre du. Conseil, comme les ordonnances sur requête à celle du Président.

Et ce qui concerne l’absence ?

Cette procédure est plus malaisément définissable. Elle envisage tantôt les intérêts de l’absent, tantôt ceux de ses successeurs; sans compter l'intérêt social, atteint par cette situation anormale de biens, qui ont un maitre en droit, et qui en fait n’en ont pas.

Ces intérêts peuvent sembler en opposition plus ou moins latente. Cependant le conflit n’a lieu, s’il existe, qu’en matière de déclaration d'absence. La procédure de la présomption d'absence n’a trait qu’à l'administration des biens dans le double intérêt de l'absent et de ses héritiers. D’autre part, l'envoi en possession provisoire et l'envoi en possession définitif reposent sur l'enquête de la déclaration d'absence ; et puis, ils tombent par le seul retour de l'absent, sauf les droits conférés aux envoyés, non par l’acte d'envoi,

mais par la loi. Il n’y a donc pas, en tout ceci, sentence portée sur des droits litigieux ; mais actes de tutelle, d'administration.

La déclaration d'absence exige, elle, une enquête contradictoire avec le ministère public. De plus elle est entourée d’une publicité anormale en matière non contentieuse et qui semble déceler l'intention de mettre en cause les droits de l’absent.

En fait, ces derniers restent néanmoins intacts ; puisque la décision rendue en faveur des demandeurs tombe par le seul retour de l’absent. Il n’y a pas non plus atteinte portéeaux droits des héritiers présomptifs : puisqu’après un certain délai ils peuvent introduire une nouvelle instance.

Quant à la présence du ministère public, attribuet-elle nécessairement à l'enquête un caractère contentieux ? La loi prononce bien le mot de contradiction : mais nous savons que la division du volontaire et du contentieux n’a de tout temps eu trait qu'aux parties et à leurs intérêts privés. Le ministère public représente la société. Il fait partie du tribunal. C’est au titre de magistrat qu'il est, d'office, le défenseur des incapables. En l'espèce, il ne recoit pas d’ajournement et ne peut être mis sur le pied d’un particulier plaidant contre un autre. Oserait-on dire que la décision du tribunal, contraire à son avis, constitue un acte coërcitif à son encontre et au profit de la partie qui triomphe? La vérité est que la division

du gracieux et du contentieux n'existe pas à l'égard du ministère public. Nous le voyons intervenir et conclure dans toutes les homologations demandées à la Chambre du Conseil: là il représente aussi les intérêts des incapables, et de l’avis unanime, son intervention, même défavorable à la requête, n’enlève pas à l’acte son caractère gracieux. C'est un contrôle supplémentaire de Il’autorité publique; il seconde le tribunal dans son information. Son rôle est identique dans l’enquête prescrite en matière d’absence.

Une question, non de droit, mais de fait, est seule en jeu : « L’absence, dit le tribun Thibaudeau, ne comporte pas des règles aussi précises que les autres matières du droit civil ; le législateur est obligé de se guider d’après des présomptions fondées sur des probabilités. C’est dire que les faits jouent un grand rôle dans l'absence. Or les faits ne peuvent pas se réduire en principes immuables ; il faut laisser au juge le pouvoir de les apprécier (1). »

Toutes ces considérations nous engagent à faire de la déclaration d'absence elle-même un acte de juridiction non contentieuse.

(4) Laurent, V. Principes de Droit vil, T. 1], $ 152 à 1614 et, dans Locré, l’exposé des motifs du titre des absents, par Bigot- Préameneu : il en résulte que cette partie de la législation est « à l'avantage commun de ceux qui s’absentent..., et de la société entière. »

Sachant ce que nous entendons par actes contentieux, il nous sera loisible de chercher la nature des actes judiciaires qui présentent un caractère différent, et que l’on comprend généralement sous le nom d’actes de juridiction gracieuse ou volontaire.

Nous en énumérons quelques-uns. Ce sont :

L’homologation des actes de notoriété (1), des délibérations de conseil de famille, des transactions relatives à des droits immobiliers en cas de faillite (2), etc.; la rectification des actes de l’état civil, lorsque la réclamation ne soulève aucune question d’état (3); la sanction judiciaire donnée au contrat d’adoption (4); l'envoi en possession demandé par l'enfant naturel, le conjoint ou l'État (5); les nominations d’administrateur aux biens du présumé absent, de curateur à la