ÉD 4 CADENCE

(2) 487 C. Com.

(4) 354 ets. C. c.

personne, d'administrateur provisoire au cas de demande d'interdiction, etc., les autorisations de vendre les biens meubles du mineur ou de l’interdit, de procéder aux actes conservatoires des biens de l’absent, etc. (1). Tous ces actes émanent de la Chambre du Consile saisie par requête.

En ce qui concerne le Président du Tribunal, citons parmi les ordonnances sur requête : celles qui autorisent les saisies, l’exercice du droit de correction paternelle (2), l'envoi en possession du légataire universel (3), l’assignation à bref délai ; celles qui permettent de citer en conciliation préalablement à la séparation de corps ou au divorce (4); l'ouverture du testament olographe ou mystique (5), etc. (6).

Parmi les attributions non contentieuses du juge de paix : l’apposition des scellés (7), la présidence du conseil de famille, la réception des déclarations d’émancipation, le procès-verbal de conciliation, etc. (8).

Comment définirons nous positivement ces actes? Quelle peut-être leur nature?

(1) V. Bertin, Projet de loi, p.52 ets.

(4) 865, 875 C. Pr.

(5):918,919-G.Pr., 10072 C°c.

(6) V. Bertin, Ord. sur req., p. 83 et s.

(11916917; CPr:

(8) V. Boitard, Proc. civ., no 641.

Volontaire, disent les uns; administrative, gracieuse, répondent les autres.

Ce dernier sens nous a paru le mieux justifié, au moins dans la majorité des cas. De l’aveu de tous, la plupart des décisions rendues en matière non conten-— tieuse supposent un examen et une décision de la part du juge. Parcourons la liste que nous venons de dresser : homologations, nominations, autorisations évoquent naturellement l’idée d'administration et de tutelle judiciaires, telle que nous les avons définif. Le pouvoir discrétionnaire du magistrat est limité par le caractère juridictionnel, mais il conserve une latitude d’information, d’appréciation personnelle, une initiative même, qu’il n’a jamais dans une procédure contentieuse. C’est ainsi que dans l’homologation du conseil de famille, il ne sera pas limité aux moyens d'information que lui fournit le requérant; il ne sera pas tenu de motiver son opinion; il pourra, de son propre mouvement, modifier le projet à lui remis: mettre des conditions à son consentement. L’autorisation d’ester en justice, l’examen d’un faible d’esprit en Chambre du Conseil sont aussi des questions pour la solution desquelles toute latitude appartient aux magistrats. L’adoption même, type romain de la juridictio volontaria, exige de nos jours une con— dition — la bonne réputation de ladoptant (1) — qui nécessite une enquête.

Mais de ce que le caractère administratif semble

dominer dans les actes de juridiction non contentieuse, il ne s’ensuit pas que l’ancienne juridiction volontaire n’y soit plus représentée. Il nous semble, comme à M. Bazot, à Rauter, à Merlin, aux vieux commentateurs des pandectes, que certains actes nous ont conservé la tradition romaine. L’émancipation, par exemple, se réalise aujourd’hui, comme jadis, par une simple déclaration du père, ou, à défaut, de la mère devant le juge de paix (1). Cet acte est bien volontaire, sans nulle équivoque : le magistrat se borne à enregistrer la volonté de l’émancipateur, vérification faite des conditions légales. Tel est encore le caractère de l’ouverture des testaments par le Président du Tribunal, de l’ordonnance concernant l’envoi en possession de l’héritier testamentaire.

M. Bertin a rejeté cette distinction un peu promptement, nous semble-t-il, et sans en donner de très bonnes raisons : « Lorsque le magistrat, nous dit-il, « est nommé pour faire un règlement d'ordre ou de « contribution, lorsqu'il donne acte d’une prestation « de serment, lorsqu'il assiste à une audience et « déclare adjudicataire le dernier enchérisseur, Jors- « qu’il dirige le jury d’expropriation, lorsqu'il rend « des ordonnances sur requête, il est évident qu’il ne

« juge pas; s’il ne juge pas, il administre. » Tout dépend du sens que l’on attache à ce dernier mot. On peut lui faire comprendre une série de fonctions très diverses ; lalto sensu l'administration de la justice s'entend même dela solution des litiges. Il nous paraît, quant à nous, qu’une autorisation, une homologation, actes laissés à Pentière appréciation du magistrat, ne sont pas de mème nature qne le donné acte d’une prestation de serment, un procès-verbal d’adjudication ou de conciliation, l’enregistrement d’une déclaration d’émanciper. Le rôle du magistrat est tout différent, et le pouvoir juridictionnel mis en jeu l’est par suite. Dans les derniers cas, le magistratse borne, somme toute, à constater, et doit le faire, sur la réquisition des parties, à la seule condition que leur volonté ne soit pas contraire à la loi. Son rôle se rapproche beaucoup plus de celui des notaires et autres officiers publics que de celui d’un administrateur véritable.

Nous avons constaté, dans notre ancien droit, l'existence de ces deux catégories d'actes, et les efforts vainement faits par les juristes, pour ramener l’ensemble des actes non contentieux, à la notion de Juridiction volontaire. Les partisans de la juridiction gracieuse semblent avoir été plus heureux. Mais de ce que cette notion et les règles qu’elle comporte sont assez larges pour ne pas sembler contraires à la nature des actes volontaires proprement dits, il ne résulte pas

que cette seconde classe n'existe pas, et n’ait pas droit à notre attention.

Etudions un peu, de près, l'application de cette distinction à l’ensemble des actes non contentieux.

Actes de juridiction gracieuse. — Nous entendons par autorisation, homologation, une approbation émanant d’une autorité judiciaire, et mise par la loi comme condition à l’exercice de certains droits, dont un individu a la jouissance.

Cette condition est exigée dans un but de protection, tantôt pour l’incapable qui la requiert, tantôt pour le tiers que vise l’exercice du droit invoqué. Elle

ne confère et ne reconnaît aucun droit, (1). Aussi son absence n’engendre-t-elle ordinairement qu’une nul-

lité relative à l'individu protégé.

Telles sont les ordonnances du Président autorisant sur requête des saisies, une assignation à bref délai, etc., ou les décisions du Tribunal homologuant un avis du conseil de famille, les conventions matrimoniales de l’enfant d’un interdit, etc.

Quid de lexequatur donné aux jugements étrangers (2)? Les civilistes ne sont pas d’accord sur la nature de cet acte. Suivant certains, ce serait un véritable jugement, analogue à un appel : l’'exequatur serait le résultat d’une complète révision. Un autre système, moins en faveur dans la jurisprudence, re-

(1) V. Suprà, p.

connait au jugement étranger l'autorité de chose jugée, et transforme l’exequatur en un simple contrôle de la régularité quant aux formes, et de la conformité à l’ordre public quant au fond; le refus abou— üt simplemement à l’inexécution, à l’annulation du jugement (1). Dans cette doctrine, à laquelle nous nous rallions, l'exequatur devient une homologation. Quant à l'adoption, l’on sait qu’elle exige une sanction judiciaire, vérifiant si les conditions légales sont remplies et si l’adoptant jouit d’une bonne réputation (2). Il y a divergence sur le point de savoir quel rôle jouent, au point de vue du contrat, les décisions des tribunaux. Ne sont-elles qu’une simple homologation, ou bien ont-elles une part à la formation du lien adoptif? La majorité des auteurs et la jurisprudence y voient une condition de forme, ce qui les rattache à la première catégorie. — En effet le Code n’en parle que sous la rubrique des formes. De plus l’engagement existe entre les parties du jour de leur contrat. Enfin ce qu’on pourrait considérer comme l'exécution de la sentence, l'inscription sur les registres de l’état civil, demeure à la discrétion des parties, qui font transcrire leur contrat, et non le jugement 3). Le caractère tutélaire domine dans tous ces actes. Ils comportent, à raison de cette nature, une grande

(1) Laîné, à son cours de Droit International privé, 4890-91. (2) 355 à 358 C. c. A (3) Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil, T.I, n° 951.

lalitude de la part du juge quant à l'information et à la décision. 11 accorde ou refuse son approbation; souvent même il la subordonne aux conditions que la prudence lui suggère. Aussi ne peut-on vraiment les qualifier de volontaires, au regard des parties. Ils sont subordonnés au consentement du magistrat.

Ne contenant aucune reconnaissance de droit, ni quant au requérant, ni quant aux üers, ils laissent à part la question de la jouissance du droit dont ils visent l'exercice. Aussi ne sont-ils susceptibles d'aucun recours de la part des tiers, qu’ils ne peuvent léser. Ceux qui contesteraient le droit exercé, porteront la question au contentieux par voie principale.

Ces prétendus « jugements » ne constituent même pas chose jugée vis à vis du requérant. En effet l’exception de chose jugée est touterelative aux parties, et le tribunal ne saurait l’opposer d'office. Sa décision ne contient d’ailleurs aucun ordre, mais une simple auto— risation d'exercer un droit. La requête peut donc être proposée de nouveau au tribunal; et cela est très juste, car ce dernier ne statue que sur une question d’opportunité, d'utilité : or les intérêts qui lui sont confiés peuvent varier (1).

Ces actes sont-ils susceptibles d'appel de la part du requérant ? Onl’admet pour les décisions de la Cham-

(1) Chambre du Conseil de la Seine, 145 mars 1845 (rapporté par Bertin, Chambre, n° 27.)

bre du Conseil. En effet la loi n’a pas dérogé en notre matière au principe du double degré de juridiction ; les art, 885 C. Pr. et 357, 358 C, C. en témoignent formellement. L’appel est également admis de la part du ministère public dans les cas où la décision intéresse ordre public (1). Pour les ordonnances sur requête, la question de l’appel est résolue négativement par M. Bertin, en raison de leur caractère provisoire (2). Mais cette solution, qui domine dans la jurisprudence (3), nous semble contradictoire à la précédente, et non fondée, en présence des pouvoirs laissés au juge.

Quant au pourvoi en cassation, il n’est pas limité par le Code aux sentences rendues sur contentieux. Mais il faut reconnaître que son application semble difficile en notre matière : « il n’y a ni droit, ni obligation, ni demandeur, ni défendeur, ni débats, ni procédure, ni motifs (4) ». Cependant, faute d’un autre recours, on l'a préconisé contre les ordonnances sur requête : mais un arrêt de la Cour suprême (5) a rejeté cette doctrine : car si l'ordonnance elle-même est sans recours, la mesure autorisée peut toujours, elle, être attaquée devant la juridiction ordinaire, ainsi que nous l'avons exposé (6).

(1) V. Bertin, Chambre, numéros 65 ets , et d'une façon génarale, sur les actes tulélaires, les numéros 64 à 72.

(2) Bertin, Or d. sur req., numéro 85.

(3) Glasson, nute dans Dalloz, 1883, 2, p. 67.

(4) Laurent, D. principes de Droit civil,t. IV, $ 217 à 220.

(@) Cass., 16 mai 1850; Sirey, 1861, 1 p. 181.

(6) V. supra, p. 74 et suiv.

Telles sont les principales règles de fond qui régissent les autorisations et homologations. Les règles de forme, tirées par analogie et raisonnement de certaines procédures particulières, comme celle qui est organisée par les art. 885 et 886 C. Pr., peuvent se résumer ainsi, d'après M. Bertin, pour la Chambre du Conseil: introduction de la demande par requête, commise à un juge rapporteur et communiquée au ministère public qui donne ses conclusions par écrit; décision prise en Chambre du Conseil, sauf prescripion contraire de la loi (1). Quant au Président, il rend sur requête son ordonnance, laquelle est dispensée du ministère du greffier, et peut être rédigée même à domicile (2).

Des actes tutélaires, dont nous venons de parler, nous rapprocherons une série d'actes, où le magistrat intervient, toujours sur une requête et dans un but de protection, mais ne se contente pas d’une simple approbation, et prend par lui-même des mesures en vue de sauvegarder les intérêts que la loi lui confie. Le caractère administratif est donc, ici, un peu plus développé. Nous voulons parler des nominations d’administrateurs, de tuteur ad hoc en cas de désaveu, de curateur à la personne; des commissions donnéesaux notaires pour représenter des parties, etc.

() Bertin, Chambre, n's38 ets.

(2) Bertin, Ord. sur req., n° 15.

Toutes ces décisions confèrent une situation parti culière à la personne désignée. Mais dans l’opinion générale elles ne contiennent pas d'ordre ni de contrainte. On peut les analyser en une sorte de mandat judiciaire, ayant pour but la garantie d’imcapables ou exercice de droits en souffrance. Ils n’ont trait qu’à un état de fait et laissent de côté toute question de droit. Ils ne sauraient, pas plus qu’un mandat ordinaire, créer un droit irrévocable en faveur du mandataire.

Tous ces caractères les rapprochent, croyons nous, suffisamment des actes précités pour que nous puissions avec M. Bertin, leur reconnaitre la mème nature. Nous ne voyons pas du reste que l'application des principes énoncés plus haut fasse ici la moindre difficulté. Les actes d'administration et detutelle judiclaire formeront donc le contingent de la juridiction gracieuse, caractérisée par son but administratif, par la latitude d’action et d'appréciation laissée au juge.

Actes de juridiction volontaire. — Mais il existe également, avons-nous dit, des cas où le magistrat est tenu d'accéder à la requête à lui présentée. S'ils sont relativement peu nombreux, ce rôle passif ne répondant pas à notre conception du magistrat, il en demeure un certain nombre, et peut-être faut-il y voir le secret de certaines difficultés d'application que rencontre la doctrine de M. Bertin, surtout en matières d'ordonnances.

Quand le magistrat ne juge pas, il administre, a-t-on dit. Pardon! il y a des cas où il se borne à constater, à produire un témoignage authentique, tout comme un simple officier public. Que sont les procès verbaux de conciliation, de conseil de famille, d'enquête, d’adjudication (1), le donné acte à audience, l'ouverture des testaments, l’apposition des scellés ; enfin l'émancipation? Dans tous ces cas, l'intervention du magistrat n’a pour but que d'apporter à l'acte ce caractère d’authenticité et de solennité imprimé par l'officier public dans exercice de ses fonctions. Et nous persistons à qua lifier son rôle de passif, car il doit obéir à la requête qui lui est présentée dans les conditions déterminées par la loi. C’est en ce sens et au regard des parties que l'acte peut être qualifié de volontaire.

L’émancipation, notamment, n’est qu’un simple acte authentique, une déclaration reçue par le juge de paix (2) Le contrat d'adoption lui-même n’est pas autre chose (3); seulement il lui faut en plus une homologation, distincte, dont nous avons parlé (4).

Si ces actes sont attribués au juge de paix, au lieu de l'être au notaire, c’est qu’en France la surveillance de

(1) Improprement appelé jugement lorsqu'il ne statue pas sur un incident contentieux.

(4 V. p. 86. 11 ést intéressant de remarquer que l'émancipation s’est Lransmise à nous telle qu’en droit romain, quand aux formes,

tandis que l'a loption, moins conforme à nos mœurs, a subi cette modification qui en fait un acte mi-volontaire, mi-gracieux.

l'état civil des personnes est confié aux magistrats de l’ordre judiciaire.

Pour la même raison, l'individu autorisé par décret à changer son nom doit demander au Tribunal une décision autorisant l'inscription de ce fait sur les registres de l’état civil. Cette autorisation de la Chambre du Conseil n’est en réalité qu’un enregistrement, selon nous, car l'exercice du droit de l'individu n’y est pas mis en question. C’est un devoir si absolu pour le magistrat de déférer à la requête présentée en de telles conditions, qu’elle ne saurait être rejetée sans un véritable abus d'autorité.

Et c’est encore dans la même catégorie déactes que nous rangeons les ordonnances permettant de citer en conciliation, avant une instance de séparation de corps ou de divorce. Sans doute il s'agit d’une autorisation, et le but de la loi est de soumettre l’exercice du droit à une surveillance qui se traduira par les sages conseils du Président. Mais ce dernier n’ayant sur le bien fondé de la demande aucune liberté d'appréciation, son acte se réduit, en fait, à une constatation de la volonté persistante du réquérant : l’acte est entièrement volontaire, en ce qui concerne ce dernier.

De tels actes, nous semblent différer sensiblement des actes gracieux proprement dits. Autant ceux-ci se rapprochent des actes administratifs, autant ceux-là ressemblent aux actes authentiques rédigés par un notaire ou un officier de l’état civil.

C’est ainsi qu’un recours portant sur la question de fait, à l'encontre de ces décisions, serait une véritable inscription de faux, puisqu'elles ne contiennent qu'une constatation (1). En vertu de la même raison, ils ont erga omnes une existence autre que celle d’une simple appréciation n’ayant pas force de chose jugée. Pour tout dire en un mot, ce sont des actes authentiques.

Des auteurs ont même été, sous cette impression, jusqu’à méconnaître en eux le caractère juridiction— nel. C’est ainsi que les fonctions du juge de paix sié— geant comme conciliateur, président du conseil de famille, etc., sont communément dites extrajudicaires (2). Nous croyons cette expression impropre. Le juge de paix, comme le président du tribunal, est investi de ces prérogatives en tant que fonctionnaire de l’ordre judiciaire. En cette qualité, seule ses actes revêtent un caractère juridictionnel. Notre raisonnenement à cet égard est celui que nous avons tenu vis— à-vis des actes d'administration (3). Il n’y a point de raison pour accorder aux uns ce que nous refuserions aux autres. À la vérité les actes d'administration Judiciaire, comportant l’exercice d’une autorité, répondent mieux à notre conception de la magistrature. Mais refuser le titre de juridictionnels à des

(1) V. Feuzier-Hermann, Répert., vo Appel civil, n°5 80 et s., 1242, 1226.

(2) Boitard, Cours de Proc. n° 45.

(3) V. supra, p. 62 ets.

actes attribués, pour des raisons de convenance, aux uges, serait nous poser en redresseurs de la loi, ce que nous n’avons pas mission de faire.

Nous maintenons donc pour ces actes la rubrique de « juridiction volontaire ». Au reste, en les cataloguant ainsi, nous n’inventons pas. Nous ne faisons que leur reconnaitre le titre qu’ils ont porté depuis l'antiquité,

Une conséquence de ce titre sera que le refus, par le magistrat, de prononcer ou d'agir conformément à la loi. sera réprimé comme un déni de justice; et qu’une décision rejetant la requête comme non fondée en droit, serait possible d'appel, seul mode d’attaquer cet excès de pouvoir (1).

Mais sur le point de fait, nous le répétons, à la différence de ce qui existe en matière gracieuse, aucun recours ordinaire ne se conçoit : d'autant que rien ne fait obstacle, en cas de rejet, à ce que l’impétrant renouvelle sa requête.

(1) Le point de droit, en effet, est suceptible d'appel, et, si la sentence est rendue en dernier ressort, de pourvoi en cassation dans tous les cas : ceci est du caractère de l’acte juridictionnel.

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