CHAPITRE VI

RÔLE DU DROIT INTERNATIONAL ET DU DROIT COMPARÉ EN MATIÈRE DE FONDATION DIRECTE

Établies par une volonté intelligente, clairvoyante et avertie, surveillées par l'Etat avec une réserve qui n’exclut pas la fermeté, les fondations peuvent, nous l’avons vu, rendre dans une société comme la nôtre, les services les plus signalés dans toutes les branches de l’activité humaine et spécialement pour tous les besoins d'intérêt public (1). Il importe donc de favoriser leur création dans la plus large mesure possible en vue de l'utilité sociale qu’on peut en attendre, tout en contrôlant au nom de cette même utilité sociale les tentatives individuelles dangereuses qui risqueraient de porter atteinte à l'ordre public.

(4) «Que de mainmortes nous font défaut pour perfectionner « notre outillage d'améliorations sociales, prudentes, sincères, « réfléchies. N'entrevoyez-vous pas le nombre d'établissements d’uli- « lité publique que l’iniliative individuelle pourrait faire sortir d'une « législation pratique et libéralement conçue permeltant à tout le « monde de remplir ce qu'on a si justement appelé un devoir social, « et donnant aux travailleurs qui agiraient pour eux-mêmes el par « eux-mêmes des moyens efficaces d'améliorer leur sort ». Passage d'uue lettre écrite par M Léon Say à M. Patinot, directeur du Journal des Débats, le 7 octobre 1890. Journal des économistes, 15 octobre 1890, p. 88.

Adroitement maniée, la fondation peut être un instrument économique d'une puissance remarquable ; c’est à l'intervention de l'État qu'il incombe de remédier aux défauts qu'elle pourrait présenter et à suppléer à la souplesse qui lui manque. Jusqu'ici elle a peu dépassé les limites des États où elle avait pris naissance. Rien ne l'y invite d’ailleurs, et l'obscurité des questions qu'elle risque de soulever en s’aventurant hors du domaine exclusif de son droit national rendrait bien dangereux le terrain sur lequel elle se placerait. La notion de fondation est encore partout si confuse, elle paraît encore si disparate, qu'on peut se demander quel accueil le droit international lui réserve. Faute de principes solides et à défaut d’une jurisprudence fixée, tout n’est encore sur ce point qu'obscurité et incertitude. Or on peut concevoir dès maintenant quel rôle international important la fondation est appelée à remplir à une époque qui semble de plus en plus se caractériser par deux phénomènes encore tout nouveaux d'une part la tendance au groupement, à l'association, et, comme conséquence, à a la libéralité en faveur de catégories plus ou moins larges d'individus déterminées par des conditions générales ; d'autre part l'importance de jour en jour plus restreinte accordée dans les relations de droit privé aux frontières politiques des États. Mais ces relations internationales ne se manifestent que sur les matières où les parties savent sur quoi pouvoir compter : il n’y a pas de commerce là où il n’y a pas de sécurité. Pour que la fondation puisse prendre dans le domaine du droit international l’essort que l’on est en droit d'en attendre, il faut que les différentes législations soient mieux connues au dehors et que les

solutions applicables à leurs conflits soient mieux établies.

Dans toutes les hypothèses où le droit international aura à intervenir il est à souhaiter que l'application quien sera faite se manifeste de la façon la plus large et la plus libérale possible. Il n’en pourra être ainsi tant qu'un abime, plus fictif encore que réel, séparera aussi profondément qu'aujourd'hui les conceptions législalives et doctrinales qu’on rencontre chez les différents peuples. Il ne peut y avoir de compréhension universelle, ni d'application internationale de systèmes qui revêtent chacun un aspect tout particulier, et paraissent même à beaucoup contradictoires. Si bien que le principal rôle du droit international aidé du droit comparé, doit, nous semble-t1l, être surtout de lutter contre ces tendances d'exagération des caractères propres à chaque législation, et de montrer qu'en dépit des apparences on peut trouver au dessous et derrière elles une théorie générale qui leur est commune à toutes. Sans doute elle paraît au premier abord bien vague, bien peu précise et bien confuse ; mais même dans l’état actuel du droit nous montrerons qu'il est possible de la retrouver si l'on pousse l'analyse jusqu'au cœur de la question, sans se laisser décourager par l’antinomie apparente des formes variables dont on l’a revêtu. En cette matière le progrès doit être cherché dans l’uniformisation du droit, ou plutôt, car ce terme est trop absolu, dans l'adoption d'un type unique et universellement admis pour la technique de la fondation, squelette théorique dont l'aspect extérieur pourrait néanmoins présenter des variantes. Jusque-là la fondation est condamnée à rester pour chaque pays une institu-

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tion purement nationale, et chaque fois que par hasard une question de conflit sera soulevée à son sujet, elle sera tranchée par les tribunaux avec un rigorisme et une étroitesse de vue contraire à tout encouragement des relations internationales. Pour amener une transformation vivement désirable il importerait que la doctrine transforme sur ce point sa méthode de travail. Oublieuse que le droit comparé n’est une science vraiment utile qu'à condition de rapprocher le droit des différents peuples en recherchant dans chacun d’eux les traits communs et les conceptions identiques, on dirait vraiment qu'elle n’a pour but que de les éloigner de plus en plus les uns des autres en exagérant l’importance des points sur lesquels ils se séparent. C’est à cette tendance, dûe à l’abus de l’abstraction scientifique subjective et à la préoccupation inavouée, mais constante de faire servir les constructions doctrinales à des considérations politiques, tendance déplorable au point de vue des progrès du droit international qu'elle ne fait qu'entraver, que nous voudrions nous opposer en tirant de l'étude du régime auquel elle est soumise dans les principales législations modernes, une théorie générale internationale de la fondation.

Les questions que la fondation peut soulever aujourd'hui en droit international sont peu nombreuses. Encore faut-il savoir comment les résoudre lorsqu'elles viennent à se poser. C’est ce que nous étudierons à la fin de notre travail lorsque la synthèse du droit comparé de la fondation, tentée dans le but de montrer la voie dans laquelle le droit international doit avant tout s'engager, nous aura mis en possession des notions précises, nécessaires pour déterminer dans quelle mesure

on peut aujourd'hui appliquer aux fondations des solutions vraiment internationales. Mesure bien restreinte à la vérité, car s'il importe de favoriser la pénétration réciproque toujours plus intime du génie des nations sur un terrain d'idéalisme et de désintéressement, de faire entrer dans les esprits chaque jour d'avantage l'idée que l'intelligence et l’activité de l’homme sont des dons qu'il a reçu pour en faire usage dans le monde et non sur une portion de territoire enserrée par des limites arbitraires, de permettre à ceux qui se sont enrichis par le commerce international de rendre au monde, une partie de ce qu'il leur a donné, par l’exercice d’une bienfaisance également internationale, on ne saurait trop prendre garde de respecter dans toute son intégrité el dans toute sa force l’ordre public national de chaque pays intéressé. Chacun d'eux doit veiller jalousement à ne laisser porter aucune atteinte à ce principe qui est à la fois la garantie de l’ordre intérieur en tant que loi de pahce, et la manifestation de la dignité extérieure en tant que partie intégrale des droits que confère l'indépendance et la souveraineté.

Mais la ligne de démarcation qui sépare le droit international privé du droit international publie, le terrain d'entente du terrain réservé, est souvent bien difficile à découvrir. Il est peu de notions plus vague et plus imprécise que celle de l’ordre public en droit international privé. On se retranche fréquemment derrière lui dans des cas où son application n’est pas douteuse ; mais 1l est des hypothèses plus délicates situées sur les confins du droit civil et du droit administratif, qui les régissent à la fois ; il n’y en a pas où cette confusion soit plus com plète que dans la fondation. L'appréciation des solu-

lions qu'il convient d'y donner est rendue particulièrement difficile par les discussions d'ordre théorique sur le caractère même de l'institution juridique cause du conflit. C’est pourquoi il importe avant tout de se faire sur la nature de la fondation une opinion solide, dégagée de toute arrière-pensée qui serait étrangère au droit pur : ce sera le seul moyen de déterminer avec un peu de précision et en tous cas avec logique, les domaines respectifs du droit public et du droit privé. Ce sont les bornes qui les limitent vis-à-vis des fondations que nous voudrions tenter de fixer en terminant, heureux si nous pouvions établir dans une matière à première vue aussi confuse,embarrassée de notions aussi abstraites et offrant le spectacle de législations aussi variables par leur pratique et leur théorie, quelques points à peu près sûrs, quelques ilots à peu près solides où l’on puisse reprendre pied pour se lancer à nouvear au milieu de la complexité des questions que pourront soulever des conflits souvent variés et des circonstances de fait toujours changeantes.

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Le droit international privé est encore une science relativement récente, au moins quant à ses progrès positifs entre États souverains distincts, et il est permis d'espérer que, grâce aux efforts faits en ce sens, les différentes législations nationales, bien que gardant leur caractère particulier et restant chacune plus spécialement appropriée aux mœurs, aux traditions, aux ten-

dances d’un peuple déterminé parviendront par un r'approchement progressif à réaliser une communauté juridique sur les principes du droit.

Ceci ne veut pas dire qu’on ait la prétention d'obtenir l'unification absolue du droit entre les peuples civilisés : cela n'est même pas désirable ; l'harmonie, malgré les complications qu'elle entraine peut être préférable à l'uniformité. Chaque législation correspond plus exactement aux aspirations de la nation dans la conscience collective de laquelle elle s'est lentement formée, par le travail d’une longue évolution historique. C'est de son esprit qu'elle est sortie, c’est à son génie propre qu'elle est tout particulièrement adéquate. Montesquieu dans son immortel ouvrage sur l'Esprit des lois a dit : « Les « lois sont les rapports nécessaires qui dérivent de la « nature des choses (1) » et, nonobstant quelques exceptions, d’ailleurs choquantes et incompréhensibles (2) 1l reste profondément vrai que le droit d’un peuple n'est

(1) Mowresqui£u, De l'Esprit des Lois, t. I, livre 1, chap. 1", Des lois dans les rapports qu'elles ont avec les divers êtres.

(2) M. le professeur PizLer insiste particulièrement sur l'erreur qui consiste à regarder comme décisive l'influence des éléments physiques extérieurs. Ce qui en est une preuve bien certaine c'est que les limites politiques des Etats actuels ne correspondent que très imparfaitement à celles des nalions et qu'un même peuple soumis à une législation uniforme est souvent composé de races fort différentes entre elles. M. Fusinaro, professeur à Turin, a apporté comme soutien à cette opinion un argument bien frappant tiré de la comparaison de l'âge du mariage dans les différentes législations. A la suite d'une enquête sur ce sujet il a pu démontrer qu'en dépit de toutes les lois physiologiques, certains pays scandinaves ont adopté pour l'âge minimum du mariage une limite inférieure extrême, plus basse que les pays du sud de l'Europe (Il principio della scuola italiana, p. 45.)

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que le produit de réactions complexes, d'éléments variés et multiples, de la race, du climat, de l'histoire, de la langue, des traditions, des croyances, des mœurs, des conditions économiques et qu'aucun autre n'est mieux approprié aux besoins des individus qui le composent (1).

La diversité de législation a ses racines dans la volonté même de la nation de rester un peuple bre, indépendant et souverain. Imposer à tous les hommes la même loi serait s’exposer à froisser des sentiments éminemment respectables, à réformer des habitudes dont la naissance et la formation devenues confuses et indéfinissables remontent à plusieurs siècles et s'imposent aujourd'hui avec la force imdéracinable d'un altavisme d'une durée presqu'illimitée. Bien plus, on se heurterait à des impossibilités de fait qui suffisent à elles seules, à faire voir l’inanité de cette conception plus

(1) CF. Monresoureu, op. cit, t. I, livre I, chap. 11. Des lois positives. « Elles doivent être relalives au physique du pays, au climat glacé, « brûlant ou tempéré; à la qualilé du terrain, à sa siluation, à sa « grandeur, au genre de vie des peuples, laboureurs, chasseurs ou « pasteurs; elles doivent se rapporter au degré de liberté que la constitution peut souffrir; à la religion des habilants, à leurs « inclinations, à leurs richesses, à leur “ombre, à leur commerce, à « leurs mœurs, à leurs manières. Enfin elles ont des rapports entre « elles; elles en ont avec leur origine, avec l'objet du législateur, « avec l’ordre des choses sur lesquelles elles sont établies ; c’est « dans toutes ces vues qu'il faut les considérer. »

De ces conslalations on déduit que la loi privée ayant toujours pour but l’utilité de la personne ne régil que ceux pour lesquels elle est faite, mais qu'elle les suit en tous lieux et s'applique autant qu'il est possible à tous leurs rapports de droit. C'est cette idée qui est le fondement de la doctrine de Mancini et des théoriciens modernes qui s’y raltachent, notamment de M. le professeur Weiss.

philosophique que juridique. C'est 1à une chimère destinée à demeurer pour toujours à l'état de rêve irréalisable. L'établissement d’une communauté du droit ne serait d'ailleurs pas sans danger : lout progrès se trouverail dès lors paralysé par les complications qu'enlrainerait la modification la plus infime de l'état de choses existant. Tout au plus pourra-t-il continuer à se développer sur certaines matières d'intérêt particulièrement général une sorte de jus gentium accepté dans tous les pays civilisés. Mais le domaine en restera toujours limité à des hypothèses exceptionnelles où les sciences appliquées jouent souvent un rôle prépondérant, et pour lesquelles la nécessité d'une entente universelle s'impose afin d'assurer l'efficacité des mesures prises (1).

Mais même sur les autres points du droit, ou, du moins sur certains d’entre eux, on pourra parvenir par la réunion de conférences internationales, favorisant la connaissance plus complète des expériences faites et des progrès réalisés à l'étranger, la communication pius étroite de jurisconsultes avertis qui pourront exposer leurs apprécialions et les discuter avec fruit, la compréhension plus parfaite des besoins communs à lhumanité entière, à réaliser l'adoption universelle de règles générales dont la législation de chaque pays

(1) Comme exemples de ces accords ou unions on peut ciler ceux relatifs aux posles et télégraphes, aux transports par chemins de fer, à certaines matières économiques (Convention de Bruxelles de sur les sucres) à certains points du droit pénal (mesures prises contre la « traite des blanches) ». De même en pur droit privé, la convention de Berne du 9 septembre 1886 a établi une législation commune el uniforme pour la protection des droits d'auteur.

parliculer présenterait ensuite pour les formes spéciales de son application le développement qui lui semblerait le mieux en rapport avec le caractère des habitants.

Il peut sembler que les cas où il serait le plus facile de parvenir à une uniformilé, sinon de détails, au moins de principes et d'idées directrices, sont ceux où se trouvent en jeu des concepts abstraits, des notions théoriques, et non l'activité et la hiberté des individus, ou, pour s'exprimer d'une façon plus exacte puisque selon un vieux principe auquel nous restons fidèle, l'homme seul, être intelligent et raisonnable, peut être sujet de droit, ceux où les individus ne paraissent qu'au second plan, cachés sous l'abstraction qui en ellemême n'est Jamais qu'un songe, dissimulant, il est vrai, souvent non sans danger, les réalités concrètes qu'elle recouvre.

Or il est peu d'institulions juridiques qui présentent à un plus haut degré ces caractères que la fondation.

De plus un peu partout on s'occupe d'en réformer ou même d'en établir la théorie. N'est-ce pas là une occasion unique de tenter sur ce point un rapprochement et de réaliser ici celte communauté d'esprit qui commence à se présenter d’une façon presque constante dans d'autres branches du droit,notamment en droit pénal, où grâce à une coopération plus active des travaux de la doctrine et surtout grâce à la nature d'intérêt à la fois moins théorique et plus essentiellement collectif des questions qui s'y posent, toutes les mesures importantes dont un pays prend l'initiative passent très rapidement au delà de la frontière pour peu qu'elles donnent d'heureux résultats ou paraissent répondre à

un besoin, et se propagent dans le droit étranger en y adoptant peut-être des formes variables, mais en gardant partout un fonds commun et un principe identique ? (1)

Malheureusement 11 est à craindre que d'ici longtemps encore 1l ne puisse en être ainsi que partiellement. Le droit international privé parviendra difficilement à unifier, ne serait-ce même que d’une façon relauive, le droit privé des fondations, car partout nous le trouvons trop intimement, quoiqu'à des degrés très variables, mêlé au droit public et cette union étroite inpose une réserve nécessaire. On entend bien dire souvent sous la forme d’une critique adressée à notre droit, que tandis que la fondation est en France une institution essentiellement de droit public elle est dans tes principales législations étrangères dans le domaine propre du droit privé. Cette formule répétée à l’envi par tous ceux qui ont écrit sur la matière n’a pas tardé à être considérée comme un axiome. Telle est grande la force des mots. S'il y a en effet des différences de mesure entre les différents droits relativement à l'immixtion du droit public dans la fondation, n'y a jamais là qu'une question de plus ou de moins, et non cette opposition absolue qu'on se plait en théorie à

(4) Notamment le sursis ou la libéralion conditionnelle; le régime des peines ; toutes les mesures prises pour la protection de l'enfance abandonnée ou la correction de l'enfance coupable.

On peut ciler aussi certaines mesures législatives à tendances économiques; par exemple les lois sur les accidents du travail, le risque professionnel et l'organisation de l'assurance ouvrière ; les lois sur la propriété foncière; les tentatives ou les projets d'application des livres fonciers, du système Torrens ou du Homestead.

porter à l'extrême. Nous aurons à insister sur ce point. Qu'il nous sulfise pour l'instant d'affirmer que l'État ne pouvant se désintéresser du régime des fondations à cause de leur trop grande importance politique et économique, le droit publie dans quelque pays qu'on se place est appelé à y intervenir pour une grande part et à y jouer un rôle important. Or il est une règle du droit international privé qui doit être considérée comme intangible ; c’est le respect absolu de tout ce qui touche à l'ordre public des différents peuples, émanation directe et affirmation sensible de la souveraineté indépendante qui donne à chaque groupement national le sentiment de son individualité propre, l'impression d'une âme commune, d’une conscience collective homogène, en un mot toutes ses sensations indéfinissables qui se combinent et se résument dans l'idée de patrie.

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Mais cependant, combien est imparfait le rôle du droit international privé s'il ne fait que fixer les principes de la résolution des conflits ! Et cela tout spécialement dans cette matière où chaque droit a une façon si différente de concevoir ou d'expliquer les notions théoriques qui interviennent dans la fondation, ce dont, d'ailleurs 1l n'y a pas lieu de s'étonner : car comment pourrait-1l en être autrement à propos d'une institution juridique sur laquelle 1l v a encore des divergences «si tranchées, parmi les opinions doctrinales qui, pour ne parler que de la France, ont cherché à en fixer la théorie.

En admettant même que les progrès du droit international privé, permettent de fixer des solutions constantes et uniformes pour le règlement des conflits qui pourraient s'élever entre différentes législations nationales sur une question de fondalion : en supposant que, par traités ou conférences internationales, on parviennent à faire accepter les mêmes solutions dans tous les pays, à faire adopter partout les mêmes règles de délimitation entre la loi nationale et la loi du lieu d'exercice de l’action, on se trouvera toujours, une fois ce premier résultat idéal atteint, en face de deux défauts irréductibles auxquels on se heurte fatalement en cas de conflit de lois et qui se présentent ici avec une acuité toute particulière.

D'une part, sur un très grand nombre de points, la loi territoriale du lieu sera forcément appliquée en vertu de ce principe, exposé plus haut, qu'aucun pays ne peut accepter sans risquer de compromettre sa dignité ou mème sa sécurité, qu’une loi étrangère produise effet chez lui, même sur le terrain du droit privé, et à plus forte raison sur celui du droit public, en certaines matières dans lesquelles sa souveraineté peut lui paraître plus particulièrement engagée.

D'autre part, en admettant même que l’on reconnaisse comme applicable dans une hypothèse donnée, la législation nationale de l'étranger ou de l’œuvre étrangère, comment concevoir que le Juge malgré toute la science qu'il peut posséder en droit comparé, et tout le travail qu'il peut consacrer à l'examen de l'affaire, parvienne à appliquer avec une compétence suffisante une loi dont les subtilités juridiques lui échapperont toujours ; dont il n'aura pu ni découvrir les finesses d'in-

terprétation, ni s'assimiler l'esprit. Si la lecture du texte législatil éclairé par une étude consciencieuse du sujet ou par les consullations de quelques jurisconsulles particulièrement versés en droit international et en droit comparé, où même venus spécialement de leur pays fournir les explications nécessaires sur leur loi nationale, pourront être une documentation satisfaisante dans certains cas relativement simples, où il ne s'agira guère que de déterminer les solutions matérielles données à l'étranger sur certains points de détails se rattachant à un système juridique comparable à celui qui lui fait pendant dans la lex fort, combien ces sources de renseignements seront-elles insuffisantes chaque fois qu'on se trouvera en présence d'une théorie vraiment originale, dont le juge ne pourra trouver déquivalent dans le droit qui lui est familier. Et ceci sera tout particulièrement vrai, vis-à-vis des législations non systémalisées, entièrement coutumières et si profondément personnelles qui caractérisent les pays anglosaxons. Avec combien de raison a-t-on pu dire, qu'on ne peut vraiment pas s'imaginer le résultat qui pourrait sortir de l'interprétation du droit anglais par un tribunal étranger (1), tellement son génie échappe à ceux qui sont habitués à la contemplation du droit scientifique el coordonné de l'Europe continentale.

Et si l’on songe combien est variable dans ses caractères comme dans ses principes la notion de fondation, suivantiqu'on l'envisage dans tel ou tel droit particulier, on se rendra compte que l'interprétation de Fun d'eux par un tribunal qui ne pourra forcément le connaître

(4) SazwiLzes, Lettre sur l'uniformisution du Droit privé, p. 8.

que d'une facon très imparfaite, aboutira fatalement à une application défectueuse, sinon absolument erronée. Tandis que sur la plupart des points du droit, s'il existe aussi des différences essentielles entre les lois qui s’y appliquent dans chaque pays et les conséquences qui en dérivent, on trouve du moins à la base de l'institution, une idée générale commune, fondement universel partout conçu de la même manière, qui s'impose au législateur par la force même des choses et supporte des constructions théoriques nécessairement élevées sur des plans analogues, c'est cette base commune ellemême qu manque pour les fondations qui ne correspondent à aucun besoin ni à aucun droit qui soit vraiment naturel à l’homme, et dont la conception purement abstraite et subjective est étroitement liée à la notion si variable, si vacillante el si obscure de la personnalité morale.

Quelques décourageantes que puissent paraître ces constations, il ne faut jamais, c'est l'histoire qui nous l'enseigne, se désespérer de faire progresser le droit et cela surtout, quand il n’y a en cause que des contingences dont l’homme est le maître, et non de ces nécessités absolues qu'il ne peut réformer, parce que dérivant de la nature même, elles échappent à sa puissance.

Tout d'abord il paraît possible d'améliorer le droit international des fondations en développant et en fixant d'une façon uniforme les règles de solution des conflits qui peuvent se présenter à leur sujet, en ne perdant pas de vue que le progrès en matière de droit international doit être cherché dans la facilité toujours plus grande, donnée tout en restant dans les limites imposées par la

prudence et par la conciliation avec les principes du droit interne, à l'application, sur le territoire et devant les tribunaux, de la loi nationale de l'étranger ou de l'œuvre étrangère.

S'il faut voir là le procédé le plus rapide que l'on puisse employer dès maintenant, pour réaliser quelqu'harmonie ; s'il faut y avoir recours comme le moven le plus pratique et le plus sûr que l’on ait actuellement et immédiatement à sa disposition pour donner quelque fixité aux relations internationales d'ordre privé et fournir quelque sécurité aux parties engagées dans des rapports de droit de cette nature, ce serait une erreur de croire que c'est là le but unique et final du droit international privé. Si la résolution des conflits de lois est bien aujourd'hui encore son objet naturel et direct, son rôle est appelé, grâce à l'appui que lui fournira le droit comparé, à dépasser de beaucoup dans l'avenir ces limites un peu étroites.

C'est au droit comparé, science toute nouvelle, elleaussi, que revient l'honneur d'être l'instrument grâce auquel les nations modernes tendent de plus en plus à l'unification des principes du droit, dans la mesure où cela est possible : et cette mesure restreinte encore à notre époque, ira toujours en s'agrandissant. On peut trouver des preuves certaines que dans l'esprit des peuples eivilisés S'élabore lentement, mais selon une progression ascendante constante, Fidée encore obscure el à peine consciente, mais cependant déja eltective, que leur expansion industrielle et commerciale, que le développement de leur influence mondiale, rend nécessaire l'orientation de leur droit vers des principes uniformes et des solutions universellement admises sans

lesquels ils se trouveraient à l'écart, dans un état d'isolement préjudiciable à leurs intérêts. Dès qu'une modification est apportée dans une législation étrangère, on voit dans tous les autres pays qui craignent de se trouver distancés, la loi nouvelle examinée avec le plus grand soin, et comparée au droit national. On en constale les effets, on en supputle les conséquences et, si l'expérience en démontre les avantages, on cherche souvent à limiter en rélormant un droit ancien qui menaçait de n'être plus au courant.

Très longtemps le droit comparé s’en tenant toujours à l'application d'une méthode purement descriptive n’a fait, en quelque sorte, que rassembler les documents qui pourraient lui être uliles dans l'avenir, et qu'étudier le développement du droit étranger dans les monographies qu'on se réservait de rapprocher plus tard des unes des autres pour en tirer des enseignements. Aujourd’hui on semble se décider à entrer dans la seconde phase, celle consistant à observer dans la pratique, quel est le sens dans lequel se manileste le courant Jjuridique sur chaque point du droit privé ; à rechercher dans chaque cas une idée centralisatrice supérieure à toute législation particulière, mais se retrouvant dans chacune d'elles au dessous de théories variables et peutêtre même en apparence divergentes : à établir enfin sur chacun d'eux un thème juridique d'une portée assez générale pour qu'on en puisse considérer comme des applications directes, quoique déformées, les solutions adoptées par les différents pays. EL il est permis de se demander si l’on n'arrivera pas grâce à ce travail de comparaison, à réaliser une synthèse unitaire d'éléments et de principes directeurs, représentant la subs

lance de chaque institution de droit privé, débarrassée de toute réglementation formelle, et que pourraient adopter comme point de départ loutes les constructions doctrinales nouvelles qui orienteraient peu à peu les idées dans une direction identique, et parviendraient ainsi, soit à décider le vote de lois auxquelles elles serviraient de base, soit à entraîner une adaption progressive de la jurisprudence (1). On pourrait alors ne considérer que comme de simples variantes d'un droit commun universel, les divers systèmes d'application pratique adoptés par les droits nationaux el spécialelisant chacun d’eux de Ja manière qui paraîtrait la plus conforme au tempérament particulier et aux qualités caractéristiques du peuple qu'il est destiné à régir.

On ne voit même pas pourquoi ce travail une fois commencé pour le droit privé ne s'étenderait pas Jjusqu'au droit public. Les conditions politiques des grandes nalions civilisées semblent se rapprocher jusqu'à devenir presqu'identiques (2). Pourquoi des aspi-

(4) CE la fonclion que Dumouzin a fait jouer à la coutume de Paris en la considérant comme droit subsidiaire et supplélif de tous les pays de coutume. C'est en vertu de la même idée qu’on applique en Angleterre la Common law, coutume générale du royaume, à {ons les points que n'ont ni prévus ni réglés les coulumes locales, De même le Code espagnol de 1889 n’a pas réalisé l’unilé de droit : il ne sert qu'en cas d'insuffisance des fueros provinciales. A l'inverse, le Code civil allemand de 1900 doit, en principe, el à moins de disposilions contraires, être seul appliqué, sauf recours en cas de besoin aux lois particulières des Étals de l'Empire qui remplissent vis-à-vis de lui le rôle de droit supplétif.

(2, Au moins pour les grandes nations occidentales de l'Europe auxquelles on peut joindre la plupart des Elats des deux Amériques.

En ce sens il est intéressant de remarquer le synchronisme des

rations et des besoins analogues seraient-ils satisfaits de facon opposée ? Là encore si des divergences dans les détails se comprennent, les mêmes idées directrices s'imposent. On peut en trouver un exemple frappant en considérant combien se rapprochent les uns des autres les organes supérieurs de gouvernement et d’adnunistralion, dans tous les pays qui ont adopté le régime parlementaire : celte ressemblance n'est-elle même pas plus profonde encore qu'elle ne le parait et n'estelle pas destinée à toujours augmenter dans l'avenir. Ne pourrait-on pas faire pour le droit public ce qu'on fait pour le droit privé? Il ne semble pas qu'il y ait à cela de difficulté insurmontable ni d’obstacle absolu (1). C'est un travail qui s’est déjà effectué, d’une façon plus ou moins complète d’ailleurs, à l’intérieur de tous les États actuels entre les provinces qui les composent. Pourquoi ne s'opèrerait-1l pas dans une mesure plus restreinte entre les États (2).

Il est vrai qu'entre chaque territoire coutumier il n°v avait que des limites administratives, ou que, du moins les différentes souverainetés distinctes qui s'y exer-

révolutions ou des grands mouvements d'idées qui ont marqué le siècle dernier dans un certain nombre de ces pays.

(1j Remarquons d’ailleurs que le droit pénal qui est certainement une des matières où la tendance d’unificalion internalionale se fait le plus vivement sentir est généralement classé parmi les déperdances du Droit public.

(2) Ceci parait d’aulant moins impossible qu'il est facile de se rendre compte que les frontières politiques des États actuels sont bien loin de coïncider avec les limites naturelles des nations qui les composent. Combien de races sont partagées entre plusieurs pays ; combien d'États forment encore un tout mal homogène séparé par des différences d'habitudes, de langues et de croyances,

çaient étaient toutes soumises au pouvoir presque nominal à l’origine, mais qui devint peu à peu plus effectif, d'une seule et même autorité supérieure qui fait défaut, lorsqu'il s'agit de nations distinctes et souveraines. Aussi ne faut-il voir là qu'un exemple dont la répétition est irréalisable d'une façon parfaite ; mais on peut croire, qu'au moins d'une façon relative, et sous réserve du respect réciproque que les États se doivent entre eux, il est possible pour la doctrine et la Jurisprudence, remplaçant un pouvoir central inexistant, de dégager un type schématique de droit publie qui, sans s'imposer aux souverainetés nationales autonomes, en représenterait les principes généraux et pourrait au besoin servir de plan, de modèle et de guide au législateur.

Il ne faut pas toutefois se dissimuler que c'est là un travail qui ne pourra se faire du jour au lendemain. Tout notre désir serait, avant de tenter de déterminer, par rapport au point spécial qui fait l'objet de cetie étude, les limites du terrain réservé et les frontières intangibles devant lesquelles devra s'arrêter tout mouvement d'unification qui ne viendrait pas de l'État luimême, de montrer, qu'en dépit des caractères si profondément différents qui semblent séparer d'une façon absolue les trois principales théories française, allemande et anglaise de la fondation, on peut arriver à y découvrir malgré les apparences, par le rapprochement de ieurs conséquences, bien des idées communes, bien des conceptions identiques qui permettront de construire par déduction une technique générale qui s’appliquerail à peu près à toutes les législations. Ce serait, planté sur la route à suivre, un jalon qui pourra peut-

être guider dans un avenir sans doute encore éloigné, les tentatives d'umification qu'on pourrait faire en cette matière, encore bien peu fouillée, de la fondation, qui se rattache à la fois d’une façon si intime aux plus difficiles problèmes du droit privé et aux plus graves questions du droit public. Pour arriver à ce résultat un peu idéal il y a de nombreuses étapes à parcourir. C'est une voie dans laquelle 1l s’agit surtout de n'avancer qu'avec prudence, sans risquer de tout compromettre en gravissant trop vite des degrés que la sagesse commande de ne franchir que lentement. Mais n'oublions pas que si le temps est précieux pour l'homme qui n'a devant lui qu'un avenir bien restreint, 11 compte peu pour une nation, et moins encore pour l'humanité,

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