CHAPITRE III

ORDRE PUBLIC ABSOLU RÉCLAMANT L'APPLICATION STRICTE DU DROIT PUBLIC TERRITORIAL

Si la fondation étrangère peut et doit être considérée comme juridiquement capable, suivant les dispositions de sa loi nalionale, pour les actes de droit privé qu'elle accomplit hors de son pays, cette validité extra-territoriale du statut personnel ne s'étend pas au delà de ses limites pour tout ce qui touche directement au droit public. Il sera tout aussi impossible à l’œuvre étrangère de poursuivre en France la mission administrative dont elle est chargée, qu’à une personne généreuse d”y créer une Charily ou une Sliflung : l'observation des formalités et des conditions de la loi territoriale s'impose dans ces deux cas d’une façon absolue. La fondation en tant qu'établissement poursuivant un but permanent doit forcément être une personne morale nationale.

$ 4. — Action de la fondation étrangère.

Nous avons dit que sur la question de savoir si un établissement d'utilité publique étranger peut exercer en

France la fonction qu'il est destiné à remplir, une ré-

ponse négative ne saurait être douteuse; c'est parce qu'ici nous nous trouvons placés sur le terrain exclusif du droit public qui est, on le sait, aussi strictement territoral que la souveraineté même dont 1l est l'expression.

Dans une fondation, établissement de droit public, on peut distinguer suivant les cas, soit la personne privée gérant son patrimoine au mieux de ses intérêts, soit la personne publique, chargée d'une fonction à elle conlérée ou au moins reconnue par l'autorité administrative de son pays d'origine (1). De même que dans un ionchonnaire, individu physique, on peut voir, tantôt le personnage investi d’un rôle olficiel, tantôt le simple parliculier agissant dans son intérêt propre comme quiconque de ceux qui l'entourent ; de même, il faut rechercher chaque lois qu'une fondation étrangère est appelée à agir hors de son pays, si elle aspire à accomplir à l'étranger la mission de droit public que sa loi nationale n'a pu l'habiliter à remplir qu'à l'intérieur de ses frontières, ou si, au contraire, elle ne veut qu'y exercer de purs droits privés.

Une iondation étrangère, un hospice par exemple, reconnu dans un pays comme consliluant une personne civile indépendante, devient, 1pso jacto, selon nous, un sujet de droit capable, sous le bénéfice de sa loi personnelle, d'agir à l'étranger aussi librement qu'une personne physique et d'y exercer tous les droits privés compalibles avec sa nature. Mais permettra-t-on à un ionction-

(1) Cf. sur la double personnalité des personnes morales investies d'un rôle administratif, HAURION, Précis de droit administratif,n° 63 ; LAINÉ, J. du D. I. P., art. cit., p. 298 ; Micaoun, Rev. gén. de dr. int. public, art. cit., p. 200.

naire étranger de s'implanter dans l'administration française, à un juge anglais d'y rendre la justice : certes non. Or, si on doit reconnaître aux personnes morales les mêmes droits au dehors, qu'aux personnes physiques, 1l y a lieu d'appliquer à leur capacité les mêmes restrictions. Cela est d’évidence. On ne laisserait bien certainement pas à l’administration des postes belges la laculté de concurrencer nos postes françaises. Comme elles, l’Assistance publique a un monopole protégé contre les entreprises venant de l’intérieur ou de l’extérieur. S1 l'administration délègue une partie de ses fonctions à des établissements organisés par des particuliers, c'est par mesure exceptionnelle et non sans se les rattacher par un lien de sujétion, grâce à la reconnaissance d'utilité publique. Comment dès lors concevoir que des œuvres étrangères viennent, sans se soumettre aux mêmes règles, se poser en face d'elle en rivales. La personnalité de droit privé d'une fondation est, on peut dire toujours, accompagnée d’une personnalité de droit public créée par l'État sous la législation duquel elle esi constituée en vue d’un but d'intérêt général à atteindre, et à ce second point de vue, sa situation internationale est très différente de ce qu'elle est au premier. La fondation étrangère, doit dans l'exercice de sa fonction, se confiner au territoire du pays qui l'en a investi. Ce n'est que quant à l'exercice des droits privés, qui lui permettront de subsister et de remplir son but qu'elle pourra se prévaloir en tous lieux de la capacité qui lui est reconnue par sa loi d’origine. Une école, une fabrique, un hospice étranger, pourront sans nul doute passer en France tels contrats, qu'il leur plaira ; ils pourront également

0] - TRONQUOY 20

306 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE li

acheter ou recevoir en France des immeubles (1) qui leur serviront de placement pour leurs capitaux ou auxquels ils feront produire les récoltes dont ils ont besoin ; ils pourront enfin, dans le cas où une contestation viendrait à naïlre entre eux et l’un de leur co-contractants, se présenter valablement devant nos tribunaux soit en qualité de demandeurs (2), soit dans la situation de défendeurs: el ceci, selon nous, sans la moindre formalité de reconnaissance ou d'autorisation qui ne serait pas exigée d'un étranger quelconque : mais ils ne pourront en aucun cas accomplir sur notre territoire les actes de leur fonc- Lion propre tels qu'ouvrir une école, exercer un culle, assister les pauvres ou soigner les malades. La mission bienfaisante qui leur a été donnée, ils ne l'ont reçue que de la souveraineté qui les a élevé au rang de personnes juridiques : et cette mission étant de droit public nous n'admettons pas qu'elle puisse s'étendre en dehors des frontières de l'État qui la leur a confiée (1).

Il est facile d’ailleurs de se rendre compte à un point de vue purement pratique, que les fondations ne peuvent avoir de service d'intérêt public à remplir que sur un territoire déterminé. Si elles peuvent pour les besoins de ces services invoquer, même en dehors de ce territoire, leur capacité Juridique et les droits privés attachés à leur

(1) Sauf les observations comprises dans le chapitre précédent.

(2) Sauf à fournir la cautio judicatum solvi, art. 16, G. civ.

(4) Cf. Résolutions de l’Institut de droit internalional (Annuaire, t. XVI, p. 307), art. 7 : « Les personnes morales publiques d’un pays ne peuvent pas creer, en dehors de ce pays, des établissements rentrant dans la sphère de leur activité, sans s être munies des autorisations exigées par la loi territoriale, pour la création d’établisse-

ments similaires ».

qualité de personnes morales, elles ne sont plus rien au point de vue de leur mission de droit public en dehors du lieu qui leur à été assigné pour la remplir. Et cela est si vrai qu'on peut souvent en vérifier l'exactitude à l’intérieur même du pays auquel elles appartiennent. Seul l'Etat est compétent pour apprécier l'utilité du fonctionnement sur son territoire d’une œuvre donnée. Mais sa compétence n'excède pas les limites de ce territoire : une fondation considérée dans un pays par l’autorité administrative ou par la législation comme sans dangers et pouvant même offrir des avantages, peut paraître dans un pays voisin inutile, encombrante, contraire peut-être à l’ordre public. Or l'utilité publique dans un pays donné ne peut être apprécié que par les autorités administratives de ce pays : quant à l’ordre public chaque nation est plemement souveraine chez elle ce qui implique

chez elle.

Sans «doute on fera remarquer qu'on refusera souvent ainsi à une personne morale étrangère le droit d’accomplir des actes dont la validité ne serait pas contestée, si un étranger en était l’auteur. Trouverait-on une objection à faire à ce qu’un allemand habitant la France reçoive dans un immeuble lui appartenant ses compatriotes malades, pour leur prodiguer des soins ; plus simplement même, qu'il se contente de distribuer des secours à ceux d’entre eux qui se trouveraient dans la misère ?. Mais on pourra remarquer qu'il agira alors en qualité de simple particulier, tandis que la fondation étrangère se présenterait comme un fonctionnaire de l'État étranger. Pour pouvoir valablement exercer sur le sol français une fonction analogue, à celle qui est leur

308 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE Hi

raison d'être, il faudra que les fondations se transforment pour cette partie de leur tâche en établissements publics français par l'obtention de la reconnaissance d'utilité publique de la part de l'administration.

S 2. — Fondation d’une œuvre nouvelle.

En vertu de ces mêmes principes si cet allemand dont nous parlions tout à l'heure, désirait donner à son œuvre la perpétuité qui est l'apanage de la personnalité morale, il lui faudra requérir du Conseil d’État la reconnaissance d'utilité publique, qui tout en lui conférant un rôle permanent donnera à la fondation la nationalité française sans qu'il v ait à rechercher si elle est destinée à l’assislance des seuls allemands ; sans qu'il y ait à tenir compte de ce que le fondateur est lui-même un allemand.

Nous arrivons là au deuxième aspect de la question. Le même rigorisme s'impose, on le voit dans la réponse à faire. De même qu'une fondation étrangère ne peut agir en France en tant que personne morale publique investie d'une fonction déterminée, de même un étranger ne peut fonder en France suivant les formes exigées par la loi nationale ; 1l faudra de toute nécessité qu'il se conforme à celles qui sont requises par la loi française. Il importerait peu qu'il prétendit vouloir créer une œuvre élrengère suivant sa propre législation et qu'il excipât de l'autorité reconnue en droit international privé, sous l'influence de Dumoulin (1) à l'autonomie de la volonté. Il appartient bien à la volonté des parties de choisir et de

(41 Molinæi opera. t. III, p. 557.

déterminer la loi qui régira entre eux un rapport juridique d'ordre privé ; mais elle devra s’incliner devant le droit public chaque fois qu'il sera appelé à intervenir. Elle ne pourra, qu'elle soit manifestée implicitement ou explicitement, exclure les règles impératives et prohibitives que la législation territoriale, à laquelle la fon: dalion devra nécessairement se trouver soumise, à jugé utile d'établir dans un intérêt supérieur d'ordre social, moral et économique, dans le but direct de dominer la volonté individuelle, de surveiller ses fantaisies, et de la maintenir dans des limites qu'il ne lui est pas permis de dépasser. « La loi d'autonomie n'étant qu'une convention « Lacite, son domaine sera exactement celui de la liberté « des conventions. Cela revient à dire que ce domaine « est limité par le domaine voisin de l’ordre public qui « l'entoure. Le domaime de l'autonomie el celui de « l’ordre public se touchent, mais ils sont entièrement « impénétrables l’un à l’autre (1) ».

$ 3. — Situation spéciale des pays de capitulations.

Si cette solution restrictive nous parait certaine dans tous les pays pour lesquels la souveraineté territoriale est une chose absolue, la question se présente sous un aspect singulièrement différent, si on l’envisage comme se posant dans une contrée soumise au régime dit des capitulations, c'est-à-dire dans lesquels l'État qui exerce

(4) AuBry, Domaine de la lor d'autonomie. J. du D. I. P, 1896, p. 465, 470. Cf. Brocuer, Revue de droit international, 1872, p.189 et s.: de Vareies-Sommières, Synthèse du D. I. P.,t,1, $ 396 à 402; Bouin, Principes de D. I. P., t. I. $S 251, 291.

l'autorité a abdiqué une partie plus ou moins large de ses pouvoirs et de ses droits vis-à-vis des étrangers, aux profits de leurs législations nationales elles-mêmes. En conséquence le statut personnel de ceux-ci viendra à prendre une extension dépassant de beaucoup les limites habituelles généralement restreintes aux lois d'état et de capacité : le droit public tendra, quant aux pays placés par conventions ou par traités dans cette situation spéciale, à acquérir la même extraterritorialité que le droit privé.

On sait que grâce à la conception moins absolue de la souveraineté qui règne dans l'Empire ottoman et dans quelques autres pays, les puissances occidentales exercent directement sur leur territoire, pour ce qui est de leurs sujets, la plupart des droits régaliens dont l'État garde d'ordinaire Jalousement Texercice. C'est ainsi qu'en vertu de traités, d’usages et parfois même d'abus, leurs ressortissants, libres de tous liens vis-à-vis de l’autorité régionale, ne sont soumis quant à l'étendue de leurs droits qu'à leur seule législation nationale et ne relèvent exclusivement que de la juridiction de leurs consuls : ceux-ci, seuls compétents vis-à-vis de leurs nationaux tant au civil qu'au criminel, sont également seuls investis à leur égard des pouvoirs de réglementation ct de coercition.

Sans qu'il soit besoin d'entrer dans le détail de la condition Juridique faite aux sujets des États bénéficiaires des capitulations, condition qui varie d’ailleurs suivant le pays envisagé, et qu'il serait trop long d'étudier ici, on se rend immédiatement compte qu’une fondation, fonctionnant en Turquie par exemple, au profit des Français, ne doit pas être considérée comme ratta-

chée à l'administration ottomane. Celle-ci ne peut se prévaloir vis-à-vis d'elle de la souveraineté du Sultan sur un territoire où chacune des grandes nations européennes, la limite par l'application à ses nationaux ou à ses protégés de son propre droit public.

Car si l'on admet pour les étrangers personnes physiques une telle extension du statut personnel, en vertu de l’abdication ou de la délégation faite par l'autorité souveraine d'une partie de ses pouvoirs de juridiction, de police et d'administration, entre les mains d’autres souverainétés qui les surveillentetles protègent, pourquoi en décider autrement vis-à-vis des personnes morales,spécialement vis-à-vis des fondations? Pourquoi devraientelles se constituer, fonctionner et se dissoudre suivant la loi territoriale ? pourquoi ne pourraient-elles pas se réclamer de la juridiction consulaire ? pourquoi seraient-elles soumises aux impôts et aux charges du pays où elles poursuivent leur mission dans un intérêt public distinct du sien propre ? Doit-on, en un mot, ranger le droit de fondation parmi ceux dont les étrangers bénéficiaires des capitulations jouissent, sous le contrôle des autorités et des juridictions de leurs pays, conformément aux règles de leur droit national ? Ou, au contraire, la fondation doit-elle se soumettre au droit public du pays où elle doit fonctionner ; acquérir la nationalité ou l'indigénat turc, égyptien ou marocain (1) ?.

La question ainsi posée revêt une importance toute particulière, tant à cause de l’imperfection et de linsuf-

(1) V. sur ces questions les deux articles de M. ARMINJON, dans le Journal.de D. I. P. de 1902, p, 691 et 998,

fisance du droit local (1), qu'à la fréquence des œuvres fondées dans ces pays par les Européens qu'une tendance toute naturelle pousse à s'associer entre eux et à créer pour leur profit commun des établissements de bienfaisance.

Il ne faut pas hésiter à décider que l'étranger peut fonder dans les pays de capitulations suivant sa loi nationale : qu'une œuvre qui a son siège sur le territoire d’un État musulman et qui poursuit sa fin dans les limites même de ce territoire, peut très valablement être pourvue d'une nationalité étrangère,qui sera déterminée, suivant la règle générale que nous avons adoptée, par la loi sous l'empire de laquelle elle aura été organisée et élevée au rang de personne morale. La personne juridique ainsi créée ou tout au moins ainsi légalement reconnue revêtira la nationalité de l'État créateur (1),

(1) Le droit islamique présente, il faut le reconnaître, une organisation très complète de la fondation. Mais les gouvernements égyptiens et surtout turc et marocain se refuseraient bien évidemment à admettre l’existence légale suivant la loi territoriale, et à protéger à ce titre, des établissements dont le but indirect est souvent de servir d'instrament à la colonisation et à la pénétration pacifique par le prosélytisme politique et religieux qu’ils exercent (écoles d'Orient).

(2) Plus encore dans ces pays qu'en droit international européen, il est évident que la nationalité de l'œuvre sera fixée par la loi selon laquelle elle est faite. Le plus souvent d’ailleurs elle coïncidera avec celle de son auteur; toutefois si celui-ci se trouvait originaire d'un pays qui ne puisse se prévaloir des capitulations il lui faudrait avoir recours à la législation du pays dont il s'est fait reconnaître le protégé ; c’est donc là un élément dont on aurait tort de tenir compte d’une facon absoluë. La considération de la nationalité des hénéfciaires est tout à fait indifférente : il est possible qu'elle ne soit nullement énoncée parmi les conditions à remplir pour pouvoir en profiter. Mais lorsqu'il s'agira d'une œuvre poursuivant un objet strictement national, intéressant tout particulièrement un Éta

Jouira suivant les lois de celui-ci de tous les attributs de la vie légale, pourra se prévaloir du bénéfice de sa juridiction consulaire, et restera soumis à son contrôle et à sa tutelle administrative. L'autorité réglementaire législative et Juridictionnelle que cet État conserve sur ses sujets, même pour ce qui a trait au droit public, le fait seul compétent pour déterminer l'étendue de la Jouissance et de l'exercice des droits personnels de ces derniers, tels que celui d’affecter une partie plus ou moins importante de leur fortune au profit d’une œuvre d'intérêt général comme pour apprécier l'utilité de reconnaître une existence légale et une capacité juridique distincte à une entité idéale nouvelle. La fondation réalisée suivant la loi personnelle de son auteur sera valable car « elle vise simplement l'exercice par l’inter- « médiaire de l'autorité publique nationale, d’un des « droits publics contenus au moins vituellement, dans « les Capitulations et reconnus pratiquement par une « coutume séculaire constante autant qu'incontestée que « rendait d’ailleurs nécessaire l'insuffisance des législa- « tions locales (1) ».

On peut même faire cette observation curieuse, que tandis que l'intervention de l'autorité administrative fait d'ordinaire échec dans la mesure s’y rapportant, à la validité internationale d’un rapport de droit, c’est précisément, au contraire, la présence dans la fondation,

comme une de ses éléments essentiels, de la souveraineté

déterminé, comme cela se présentera le plus souvent, ce sera bien évidemment celui-ci qui sera appelé à intervenir pour sa création et à lui conférer sa nationalité. Les deux éléments viendront se confondre.

(4) ARMINJON, article et loc, cit., p. 71%,

de l'État dont elle relève, qui lui permet en en faisant par la concession de la personnalité morale, un de ses sujets, de poursuivre librement son but, ou même d’être directement créée sur un territoire soumis aux Capitulations. Celles-ci, en effet.ne font pas obstacle à l'applicalion de la loi territoriale pour la détermination des choses susceptibles d'être considérées comme des biens: la nature, l'étendue, le classement des droits dont elles sont l’objet : ce n’est que quant à l'exercice de ces derniers que la loi nationale des bénéficiaires des traités pourra être appliquée. Un fondateur ne pourrait ainsi créer en vertu du seul effet de droit privé des Capitulalions ne immobilisation perpétuelle du capital affecté : la fo’ lation ne sera valable que parce qu’elle implique lorc’ nent de sa part un appel plus ou moins direct au dro'. public et à l'intervention souveraine de l'État aux lois et à la surveillance duquel l'œuvre se soumet, mais qui, en échange, lui accorde sa protection.

L'importance de cette remarque est manileste pour la fondation de droit privé : À supposer qu'elle fut concevable elle ne pourrait produire aucun effet dans les pays de capitulation. Et on a donné à cette observation, qui n'offre selon nous qu’un intérêt purement théorique faute de pouvoir recevoir une application, une portée pratique vis-à-vis de la fondation qu'un anglais ou un américain viendrait à établir dans l'empire ottoman et qui ferait usage pour la réaliser du procédé de l’individual trust mis à sa disposition par sa loi nationale (1). La difficulté à laquelle on se heurte, provient de ce que la grande majorité de la doctrine se refuse à voir dans la

(1) ARMINJON, 0p. el loc. cit.

Charily une personne morale et n’y aperçoit pas l’intervention souveraine de l'État. Or si le frust ne pouvait que se réclamer de l’extraterritorialité de son auteur suivant le texte des capitulations, il serait nécessairement considéré comme nul par rapport au droit islamique qui ne reconnaît pas cette division du droit de propriété entre un legal eslale et une beneficial ownership caractérisant l'institution anglaise. La ressemblance souvent signalée entre le trust et l’ouakf (1) ou habou islamique, entre la situation du fruslee et celle du nazir n'est en effet que superficielle et le {rust reste étranger aux droits marocains, turc, ou égyptien. Pour nous, nous n'avons nul besoin d'avoir recours pour expliquer la validité de fait (1) de la Charily anglaise dans ces pays, à une analyse du trust, suivie d’une dissection ayant pour objet de le dénaturer complètement en en excluant toute l'originalité pour « l’introduire dans l’un des moules Juridiques que le droit ottoman moderne a façonné sur le modèle de notre propre droit (2). On peut dans la Chariy nous l'avons vu retrouver facilement la trace de l'autorité supérieure de l'État ; le public trust implique forcément suivant nous la notion il est vrai confuse, de la personnalité morale. Le droit 1slamique ne connaît pas plus l'établissement d'utilité publique et la S'iflung que la Charily : mais de même que, dans les pays de capitulations, le français pourra valablement fonder un établissement d'utilité publique et

(1) Certains traduisent : « wacouf ».

(1) Les fondations anglaises reposant sur un ({rust sont en effet fréquentes dans les pays de capitulation, surtout en Egypte.

(2) ArminIoN, article et loc. cit., p. 716.

l'allemand une Stijlung provoquant ainsi l'intervention de la souveraineté de la France ou de l'Allemagne, au nom desquelles ils agissent en vertu des pouvoirs que leur reconnaissent les traités, de même l'Anglais faisant usage du {rusl pour la création d’une œuvre de bienfaisance aura l'Angleterre derrière lui. Ce ne sont là que les conséquences directes et naturelles de l'extraterritorialité reconnue dans ces pays ou droit public des nations européennes (1) pour tout ce qui touche à leurs nationaux. Le but des Capitulations est de laisser librement les sujets des puissances contractantes exercer entre eux sous la sanction de leurs propres tribunaux lous les droits qu'ils tiennent de leurs législations par-licuhières. La fondation n'implique pas autre chose et échappe absolument au contrôle de l'autorité musulmane ant qu'il ne s’y trouve mêlé aucun droit de propriété immobilière (1). De tout temps le droit de fonder suivant

(1) I convient d'y adjoindre l'Amérique. Les capitulations n'ont été conclues qu'avec la France, l'Angleterre, l'Allemagne, l'Autriche et la Russie; mais les autres puissances se réclament d’un trailement d'égalité.

(1) A l’époque où furent conclues les capitulations, les étrangers étaient exclus d’une façon absolue de l’exercice des droits immobiliers (V. F. Roxcon, Du régime de la propriélé immobilière et du droit pour les étrangers d'acquérir en Turquie, Journ. du D. I. P., 1886, p. 57 et s., 531 et s.). C’est ainsi que dans l'empire Oltoman le code de la propriété foncière du 21 avril 1858, leur refusait la possibilité d'acquérir même la propriété mulk la seule des cinq classes suivant lesqrelles élaient divisés les immeubles qui fut accessible à la propriété privée. Ce ne ful qu'à la suite de négociations postérieures que la loi du 16 juin 1867 (21 séfer 1224) admit les étrangers à l'exercice des droits immobiliers, mais en les plaçant relativement à leurs biens immeubles sur le même pied que les indigènes.

Les tribunaux consulaires restèrent donc absolument incompé-

leur loi nationale a été reconnu aux européens dans ces contrées, et l'administration indigène n’a jamais contrarié le fonctionnement des œuvres qui y furent insüituées. En est-il une meilleure preuve que le nombre considérable des hopitaux, des couverts, et des écoles de nationalité déterminée établies par les représentants des puissances étrangères avec le con cours de leur gouvernement (1). L'existence paisible,

tents en matière immobilière. C'est ainsi que la France par la convention du 9 juis 1868 (Dalloz périodique, 1868, IV, 91), consentit ainsi que les autres États hénéficiaires des capitulations (V. ViNCENT et Penauv. Dict. de D. I. P. Vo pays hors chrétienté, n° 69; SALEw, Les étrangers devant les tribunaux consulaires et nulionaux en Turquie. Journ. du D. I. P , 1891, p. #13, ne 48\ à ce que ses nationaux soient directement justiciables des tribunaux oltomans pour toutes les actions réelles et questions relatives à la propriété foncière.

La loi du 16 juin 1867 reconnaît aux étrangers le droit de disposer par donation ou testament de leurs biens immeubles en se conformant aux prescriptions de la législation du pays en cette matière.

Ces dispositions ne font pas d'ailleurs obstacle au droit pour les consuls étrangers de liquider les successions de leurs nationaux. Ce n’est qu'en cas de contestalion sur un imtmeuble que, l'action devra être portée devant la jurisprudence indigène (CF. Missir, La question de compétence dans Paffaire Zappa Journ. du D. TL P., 1894, p. 776).

(1) C'est ainsi que les fondations françaises s’opèreront par un acte émané du Gouvernement après véritication de l'utililé du but poursuivi. Parmi les plus importantes, citons l'institut archéologique du Caire, organisé et reconnu comme établissement d'utilité publique français. De nombreux hôpitaux, écoles, et établissements de bienfaisance sont dans une situation identique. En 1904, le Gouvernement ottoman a reconnu officiellement comme relevant directement de notre ambassade à Constantinople un cerlain nombre de couvents, d’églises, de chapelles et d'etablissements de bienfaisance. Cette énumération ne nous paraît nulleraent limitative pour l'avenir, et une reconnaissance de ce genre nullement nécessaire, sinon comme abdication du droit réservé aux juridictions indigènes en vertu du caractère immobilier de ces biens.

318 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE Hi

continue, et prolongée de toutes ces fondations suffirait pour en fixer la légitimité si elle ne résultait pas directement de la situation spéciale et privilégiée faite par les Capitulations au droit public étranger.

On voit combien valait la peine d'être étudiée la question de la validité internationale du droit, pour une individu, de fonder une œuvre nouvelle dans les pays musulmans ou, pour une œuvre déjà existante, d'aller y exercer la mission quelle a reçue et y poursuivre le but pour. lequel elle a été créée, en y élablissant des organisations annexes des sortes de succursales. Tandis que les solutions les plus restrictives étaient à ces deux points de vue seules acceptables, entre les pays où l’idée de l'indépendance est étroitement liée à celle de l’absolue souveraineté, ce principe reçoit une exception très large dans les contrées où l'autorité centrale admet, à côté de sa souveraineté propre, l'exercice de celles des nations étrangères qui empiètant avec son consentement sur ses droits, s'étendent sur son lerritoire.

Une espèce des plus intéressantes est Justement en ce moment pendante devant les tribunaux. Voici les faits tels que nous pouvons les exposer très brièvement et sans préciser pour ne pas préjuger de la décision à prendre ; nous envisageons 1c1 la question au point de vue purement théorique sans aucunement nous attacher aux con-

üngences dont les tribunaux auraient peut-être à tenir compte dans l'examen pratique des faits Hitigieux.

Un israëlite de nationalité française, possesseur d’une grande fortune et résidant dans une des plus importantes villes de la côte marocaine où il remplissait des fonctions officielles pour notre gouvernement, voulut, après avoig perdu sa femme, honorer la mémoire de celleei en fondant en souvenir d'elle un asile-hopital où l'on donnait à la fois aux israëlites pauvres de l'instruction et des soins. Pour ce faire il rassembla les membres de sa famille leur exposa ses projets, organisa l'œuvre en nommant un conseil de direction composé de ses parents, el offrit de mettre à sa disposition un immeuble pour qu'elle puisse s'y établir, sans toutefois opérer de translert de propriété.

Quelques années plus tard il mourut lui-même laissant un testament par lequel 11 divisait la totalité de sa fortune en une certaine quantité de parts égales, léguait quelques-unes d’entre elles, le plus souvent par fractions, à différentes personnes ou à différentes œuvres, et déclarait sa volonté de laisser tout le reste de ses biens, ce qui constituait encore une somme considérable,à l'œuvre qu'il avait fondée pendant sa vie. Il décidait que cet asile-hopital devrait toujours être administré par ses propres parents ou ceux de sa femme à l'exclusion de tous autres membres de la communauté israëlite de l’endroit. 11 déshéritait en outre ceux de ses successeurs qui attaqueraient ces dispositions et tenteraient de porter ainsi préjudice à sa fondation.

Le testament fut néanmoins l’objet d'une action en justice, le demandeur prétendant qu'il était impossible de découvrir un bénéficiaire capable de recevoir l'émo-

320 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE li

lument de ce legs de eo quod supereril et que l'œuvre n'ayant aucune personnalité morale à la mort du de cujus devait être considérée comme incapable de recueillir les biens qui y étaient compris. Cette affirmation est-elle parfaitement exacte ? Nous ne le croyons pas.

Il importe tout d’abord d'observer que le Maroc étant un pays de Capitulations admet sur son territoire une certaine extraterritorialité du droit public des puissances étrangères. C’est ainsi que sans contestation aucune de la part du gouvernement marocain, l'œuvre se trouvant privée de tous revenus pour son fonctionnement, le conseil d'administration s'adressa au Consul de France qui décida que, jusqu'à ce qu'un Jugement intervienne sur le fond de l'affaire, la fondation Jouirait des mêmes subsides qu'auparavant ; c'est ainsi encore que l'affaire est aujourd'hui portée devant le tribunal consulaire.

Celte constatation faite on peut raisonner de deux façons différentes.

On peut tout d'abord décider que la loi française dort s'en remettre, pour la détermination des conditions de capacité que devront remplir les bénéficiaires, à la loi rabbinique, seule compétente d’après la loi marocaine, pour fixer le statut personnel des israëlites habitant le territoire de l'Empire. Ils sont considérés comme étrangers par une législation qui, pour attribuer cette qualité aux non-mahométans et déterminer leur situation Jjuridique s'attache moins à la nationalité qu'à la religion. Il suffirait alors pour que le legs fut valable, qu'étant donnée la constitution de la fondation suivant la loi juive, on puisse découvrir un légataire capable de Île recevoir en son nom. Or le droit rabbinique admet que la fondation consiste dans une simple mise à la disposi-

ns en Cl 4 * LS URECORTRR

tion de fidéicommissaire, ou mieux dans le transfert de propriété opéré à leur profit, sous certaines charges et conditions déterminées, des biens consacrés à l'entretien de l'œuvre. Il se trouve que c’est précisément ce qu'a fait le défunt qui peut être regardé comme ayant transmis les biens affectés à son œuvre aux quelques parents qu'il chargeait de sa gestion.

Cependant peut-être pourrait-on faire à cette application du droit rabbinique la même objection qu'on a dirigé contre la validité du frust anglais, et y voir une modification au classement, à l'étendue ou à la nature des droits admis et reconnus par la loi islamique, modification non concordante avec la division de la propriété dans la fondation marocaine. Or ici il est impossible de faire appel à une souveraineté pour légitimer cette atteinte au droit public territorial par la création d'une personne morale.

Aussi nous semble-t-il être plus sûr encore et offrir plus de garanties dans l’avenir (1) de voir, dans la fondation qui nous occupe, une œuvre soumise à la loi française, loi nationale du défunt qui était sinon français d’origine, au moins naturalisé français. Il est naturel de présumer que celui-ci, aussi bien lorsqu'il organisa son œuvre que lorsqu'il voulut la doter dans son testament entendit se référer aux règles et dispositions de sa loi nationale non seulement pour les règles régissant le testament, mais aussi pour celles portant sur la constitution de l’œuvre.

Quelle est donc la situation par rapport au droit fran-

(1) En cas de réclamation ou de contestation éventuelle du gouver-

nement marocain, la France serait là pour défendre les droits de l’œuvre et la protéger.

TRONQUOY 21

çais ? Bien simple. On se trouve ici en face d’un legs à l’œuvre future. Or, nous avons vu, que le Conseil d'État, grâce à la rétroactivité accordée à la reconnaissance d’utilté publique, jusqu’au jour de l'ouverture de la succession, n'hésite plus pour admettre la validité de ce procédé ; et quant à la jurisprudence civile, si elle n'estpas encore arrivée au degré d'évolution nécessaire, elle est sur le point de l’atteindre et n’a peut-être besoin pour cela que d’une occasion favorable.

D'ailleurs on pourrait soutenir devant les tribunaux que la libéralité a été, dans l'intention de son auteur, adressée aux personnes qui dirigeaient l’asile-hopital, afin qu'elles procèdent à sa fondation légale en régularisant sa situation vis-à-vis de l’administration. On serait alors dans la situation du legs à personne physique à charge de fonder qu’une jurisprudence imposante et déjà ancienne ne fait plus de difficulté pour admettre aujourd’hui.

Il suffirait dans tous les cas,mais pour plus de sécurité avant le jugement, d'obtenir du Conseil d'État pour l’œuvre gratifiée, la reconnaissance d'utilité publique et l'autorisation d'accepter la libéralité à elle faite, pour que tout soit parfaitement régularisé quant à la loi française.

Pour ce qui est du droit public marocain il n'y a pas lieu d'en tenir compte : la souveraineté de l’État français, conférant la personnalité morale à l'établissement nouvellement reconnu et faisant de lui un de ses nationaux, s’imposera à lui. Toutelois, comme la fondation porte pour partie sur un immeuble il semble que dans celte mesure il y ait lieu de requérir du gouvernement indigène le transfert de propriété.

L'idée directrice pour la résolution des conflits de lois en matière de fondation et la détermination de la mesure dans laquelle le droit public peut faire obstacle à la liberté d'action dela personne morale étrangère, ne doit pas être tirée de cette idée simpliste que l'établissement étranger ne saurait avoir plus de droit que l’établissement français similaire. I] faudra plutôt rechercher dans chaque cas le but social poursuivi par la disposition envisagée, et voir quel est celui de ses deux caractères de permanence ou de généralité d'application qui devra être sacrifié de manière à lui assurer le maximum d'effet utile tout en supprimant tout conflit.

Cette facon de procéder qui fournit en maintes occasions une solution rationnelle des conflits de lois (1), n’a pas pour effet, comme on pourrait le croire, de faire déclarer toutes les prescriptions du droit public d’applicatior territoriale absolue au préjudice de la permanence de leur autorité sur les nationaux agissant hors

(4) C£. Przuer, Principes de droit international privé.

de leur pays. Le cercle de l’ordre public ne se superpose pas exactement au cercle du droit public. D'un côté il le dépasse pour englober les lois de procédure (1) et les lois civiles dont l’inobservation par les étrangers serait de nature à présenter pour l’État quelque danger, soit pour son ordre matériel, soit pour son ordre moral, soit pour son ordre économique (2) ; de l'autre il est dépassé par lui, au moins en matière de droit international, car il doit être restreint, parmi les objets si divers des lois, à ceux dont l'importance est telle qu'ils doivent être réputés essentiels à la conservation de l'Etat (3).

Nous avons cherché à montrer que parmi les lois de droit public certaines pour remplir le but dans lequel elles ont été édictées doivent être douées d’un effet permanent ; d’autres d’une application générale. Les premières telles que la tutelle exercée par l'administration

(1) Il est d’ailleurs absolument illogique de faire rentrer la procédure civile parmi le droit privé. La procédure ensemble des règles qui doivent être suivies devaut les tribunaux pour arriver à la découverte de la vérité devrait toujours être considérée comme de droit public, aussi bien en matière civile ou commerciale qu'en matière criminelle ; l'Allemagne nous fournit un exemple de cette classification rationnelle.

(2) Cf. Pricer, De l'ordre public en droit international privé ; Annales de l'enseignement supérieur de Grenoble, 1890, t. II, p. 198 ets. Cf. Mancini, R. D. 1.,t. VII, p. 354.

(3) Ceci nous paraît démontrer la nécessité d'admettre dans une certaine mesure l'existence distincte d'un ordre public international plus étroit que l’ordre public interne applicable dans toute son extension aux seuls nationaux. Cette distinction est admise par BrocuEr, 0p. cùt., Weiss, Op. cit., DESPAGNET, op. cit., et Journ. du D. I. P., 1889, p. 5 et s., 207 et s., l’ordre public en droit international privé.

sur les établissements publics ou d'utilité publique suivront ces derniers hors de France en quelque lieu que ce soit, mais ne s’appliqueront pas sur notre territoire aux personnes morales étrangères. Les secondes au contraire, visant plus spécialement la protection de l’ordre public et la sécurité intérieure du pays, s’appliqueront sans exception en France à tous, nationaux ou étrangers, mais ne suivront les personnes morales françaises hors des frontières que dans la mesure où les actes qu’elles accompliraient pourraient avoir une répercussion à l’intérieur. C’est ainsi que si l’on tient compte de la complexité du but poursuivi par les articles 910 et 937 du code civil la permanence l’emportera sur la généralité d'application pour ce qui sera de l'autorisation administrative en tant que protectrice de l’établissement gratifié et de l’application des dispositions restrictives du droit d'acquérir des personnes morales (principe de spécialité) ; tandis qu’au contraire ce sera la généralité d'application qui l’emportera sur la permanence pour ce qui a trait à la sauvegarde des droits de la famille et à la surveillance du danger politique et économique de la mainmorte.

C’est, au premier chef, parmi les dispositions de territorialité absolue, que l’on doit ranger celle garantissant le respect de la souveraineté nationale dans son intégrité. La fondation étrangère ne pourra poursuivre en France la mission qu’elle recoit toujours selon nous, d’une délégation de l’État qui lui a confié la personnalité morale. Quelque soit le désir que l’on puisse avoir d’étendre et de favoriser la liberté des rapports internationaux on est forcé de s'arrêter ici,

Certains pourront le nier. Ce sont ceux qui veulent faire admettre que le droit n'étant jamais que la sanction d'intérêts socialement respectables, doit avoir la même étendue pour l'association ou la fondation que pour l'homme isolé ; que la capacité juridique qui lui est nécessaire pour remplir sa fin doit être reconnue de plein droit à l'œuvre ; que la fondation doit être regardée comme une personne morale privée dès l’instant même où elle est organisée par la volonté individuelle de son auteur.

Mais pour nous nous restons fermement convaincu que la personne morale n’est qu'une création de la loi positive. Non pas que nous établissions entre elle et la personne physique l’abime que creusent les partisans de la fiction. Elles sont sur le même pied vis-à-vis de la loi ; leur situation est identique ; il n’y a pas à les distinguer. Nous nous rencontrons ici un instant avec ceux qui soutiennent la réalité de la personne juridique ; mais c'est pour nous séparer d'eux immédiatement. Car loin d'admettre que la personne morale comme l'individu, ait au regard du droit une existence qu'il ne peut que constater et dont il n’a pour but que de réglementer les manifestations, nous soutenons que l'individu comme la personne morale, n’a pas d'autre existence juridique que celle que la loi lui confère.

Telle est la solution qui nous paraît s'imposer philosophiquement et ressortir pratiquement de l'étude du droit comparé ; nous avons cherché à en fournir une démonstration et à en faire l'application au droit international des fondations. Est-elle juste ? C’est notre con-

CONCLUSION 327 viction intime, et si nous l’avons adoptée et défendue contre les attaques de jour en jour plus vives et plus nombreuses d'une doctrine imposante, c’est que nous y voyons en toute sincérité l'expression de la vérité.

Vu et permis d'imprimer :

Le Vice-Recteur de l'Académie de Paris,

L'ALTARD:

Vu:

Le Président de la Thèse, ANDRÉ WEISS.

Vu :

Le Doyen,

Ca. LYON-CAEN.

” of tai

k : « É p» L L ETS D v * PEU 1 #4 IL rs CAES" [E ms

" | | r | | FE | y | we) tu ESA MS 1Æ

4 À ts ’ ji: rs Cuir : PA nn à | | are | 2: NEUUE dE (A à

TABLE DES MATIÈRES

BIBLIOGRAPHIE ...... RE OS SR Se TO EC

Conséquences de l'extension croissante des relations internationales. — Respeet des droits de l’étranger — Conception d'ur devoir réciproque d'assistance et de bienfaisance internationale. — Conséquences juridiques. — Conflits — Intérêt de l'étude du droit international des fondations...