CLASSIFICATION DES FONDATIONS D APRÈS LE MODE DE FONDER

S 1er, — Distinction de la fondation directe et de la fondation

indirecte.

La diversité des points à étudier et des problèmes à résoudre suivant que la fondation a été créée de telle ou telle façon, impose une division fondamentale du sujet seule capable d'y introduire quelque méthode.

Cette distinchon primordiale qui nous paraît au point de vue du droit international présenter une importance considérable, repose sur le mode employé pour créer la fondation et sur les caractères différents qu'elle présente suivant que c'est à l’un ou l’autre de ces procédés qu'à eu recours le fondateur.

On peut sur cette base répartr les fondations en deux groupes nettement distincts

Dans le premier nous rangerons les fondations proprement dites où le patrimoine affecté prend une existence indépendante : celles-ci implhiqueront nécessairement la création d'un organisme nouveau (1) donnant à l'œuvre

(1) C'est à dessein que nous employons ici le mot d’« organisme » et non celui de «personne morale » qui paraîtse présenter lout naturellement. Celte terminologie a pour but de permettre de faire rentrer dans sa compréhension la Charity anglaise qui empruntant

une certaine malérialisation juridique, et la manifestant à l'extérieur comme une création autonome douée dans une mesure plus ou moins large du droit de s’administrer elle-même.

Dans la deuxième viendront prendre place toutes les fondations réalisées par le procédé de la donation ou du legs sub modo fait au profit d’une corporation ou d'un établissement préexistant, qui en même temps qu'il recoit le patrimoine, se trouve chargé de sa gestion et de l'emploi de ses revenus dans le sens fixé et suivant les indications fournies, par le donataire ou légataire.

On objectera peut-être que la fondation indirecte ainsi réalisée n’est pas une fondation véritable au sens technique précis du mot ; que ce n’est là en somme qu'une simple application du droit commun dont l'intérêt en soi est par conséquent assez limité : que d’ailleurs dans toutes les législations étrangères avant une théorie de droit spéciale, quelle qu'elle soit, permettant au fondateur de réaliser directement par sa propre volonté une œuvre distincte et indépendante, on n’a que faire de la donation ou du legs modal à personne morale préexistante, procédé moins avantageux, car il restreint toujours dans une certaine mesure la liberté du donateur ou teslateur, qui au lieu de pouvoir à son gré régler tous les détails du fonctionnement de la fondation qu'il veut créer, sera obligé de s'en remettre à un établissement

déjà doué de capacité juridique, qui gèrera forcément

les formes du trust et n’élant pas le plus souvent « incorporated x ne constitue pas une personne morale reconnue, bien que présentant une organisation propre, indépendante, non de toute surveillance, mais de toute autorité directrice.

suivant son esprit, ses tendances et son organisation propre le patrimoine à lui confié dans un but donné :; qu'en France même on ne doit plus y voir que l'expression désuèle et surannée d'un droit à la veille d'être réformé et déjà si battu en brèche par là jurisprudence administrative ou judiciaire, qu'il est à peine reconnaissable au milieu de toutes les décisions qui ont interprélé la loi si largement qu'on n'en peut plus retrouver que des lambeaux.

Mais si la hbéralité conditionnelle à un établissement préexislant sous une affectation particulière déterminée, emprunte les formes du droit commun elle n'en est pas moins une fondation véritable. On y trouve en effet un patrimoime affecté d'une facon permanente et pour une durée illimitée à un objet déterminé.La fondation considérée d'une façon abstraite dans les éléments qui la caractérisent n'est pas autre chose : peu importe si le procédé manque d'originalité ; nous n'avons pas à en tenir compte : c'est le résultat seul qu'il faut voir.

Nous nous permettrons, au surplus, de faire remarquer qu'en France au moins, le legs modal à personne morale déjà reconnue est toujours, dans le silence du code civil en cetle malière, le seul mode de fonder à cause de mort parfaitement d'accord avec l'interprétation stricte de notre droit. Et tout en rendant justice aux remarquables efforts des tribunaux pour briser ce cadre op étroit et permellre d'avoir recours à des moyens moins réguliers, efforts que d'ailleurs on s'accorde à approuver d'une façon à peu près générale, 1l n'en reste pas moins vrai que ce ne sont là que des décisions toujours susceplibles d’un revirement de la Juris

prudence, jusqu'à ce qu'une loi intervienne pour les sanctionner. — Mais, dit-on, cette loi est imminente et une fois quelle sera votée le vieux procédé sera vite délaissé. — À cela on peut faire unc double réponse. D'abord, sil est vrai qu'une loi est destinée à intervenir, nul ne peut en prévoir la date vraisemblablement encore éloignée, et nous ne sommes pas de ceux qui croient à son impérieuse nécessité, si ce n'est toutefois pour consacrer les résultats acquis de l’évolution Jurisprudentielle : elle aurait en tous cas besoin d’être mürement réfléchie et consciencieusement étudiée, car ses conséquences économiques et politiques peuvent être considérables : s'il est désirable, comme on le prétend, qu'un pas soit fait vers une plus grande liberté du droit de disposer par l'adoption de ce qu'on est convenu d'appeler on ne sait trop pourquoi la fondation privée (1) : il faut bien prendre garde de maintenir la surveillance de l'État suffisamment efficace : il a à la fois à sauvegarder l'intérêt public et à se protéger lui-même contre des puissances qui pourraient de l'intérieur menacer son indépendance ou sa sécurité. Ensuite, même sous l'empire de cette loi attendue, rien ne prouve que le régine actuel soit si vile et si complétement délaissé. On invoque l'exemple des pays étrangers qui possèdent déjà sur la matière une législalion que nous sommes d'autant plus portés à admirer qu'elle n'est pas la nôtre. Mais est-1l bien exact de croire que la fondation directe v soit seule employée ? Bien loin de là. Ce qui est vrai c'est que tandis que celle (1) On verra plus loin dans la 2° partie, chap. 11, ce que nous pen-

sons de la prétendue antithèse de la fondation publique et de la fondation privée.

ci par son originalité et son existence Indépendante frappe la vue, attire l'attention et relent.les obsservaleurs, la liberalité à une personne morale déjà existante, sous la charge d'un service déterminé, concep- Uion plus modeste « dissimulant ses caractères propres « derrière les formes courantes du droit et s'effaçant « discrètement dans l'enveloppe commune des procédés « ordinaires (1) » se glisse avec humilité dans le cadre des donations et des legs et remplit son rôle avec moins d'éclat.

Pourquoin'aurait-on plus recours à ce mode de fonder, qui dans sa simplicité offre tant d'avantages, qu'on à pu non seulement le juger comme suffisant et montrer avec quelle justesse il répondait aux exigences du droit publie et des intérêts privés, mais encore y voir le terme d'une longue évolution historique (2) ? Il y a, et il v aura tou-

(4) GEOUFFRE DE LAPRADELLE, Op. cil.

(2) C’est là l'idée maîtresse et directrice de la théorie des fondations de M. Grourrre De LapRADELLE. Tout son travail est consacré à la défense, à la justification et à l'apologie du système francais dans son interprétation la plus stricte, et à la démonstration des défauts pratiques et juridiques de l'extension qui lui est donnée dans Îles différents procédés admis par la jurispradence. Rien ne peut mieux résumer la thèse qu'il y soulient que ce passage tiré de l'ouvrage lui-même :

« Petites ou grandes, humbles ou modestes toutes les fondations « peuvent également s'enfermer dans ce cadre...

« Toute fondation s'analyse nécessairement dans un don ou legs « sub modo à une personne morale préexistante; telle est actuelle- « ment la formule du droit. Simple et nette, elle est malheureuse- « ment méconnue par la doctrine et par la jurisprudence, Mal ren- « seignées sur les antécédents historiques de ce système la théorie « et la pratique se font de ce procédé une idée très inexacte. Elle « n'en ont pas vu la persistance à travers les âges, la souplesse et la « force dans le droit grec et romain, le maintien dans le moyen âge, « puis la valeur en 1749. Elles l'ont jugé étroit tandis qu'il était large,

jours, des personnes généreuses qui peu soucieuses de créer une organisation compliquée et de fonctionnement coûteux préfèreront s'adresser à l'État, à la commune, à une œuvre préexistante auxquels ils confieront le soin de distribuer ou d'employer suivant les conditions qu'elles auront imposées et dans le but qu'elles auront fixé, la partie de leur patrimoine que, dans un élan d'altruisme, elles auront résolu de consacrer à la bienfaisance ou à l'intérêt public.

Certes ce procédé plus terne ne satisfait pas au même titre la vanité de ceux qui, poussés par un amour immodéré d'eux-mêmes les portant à une exagération fâcheuse de leur propre personnalité, ont moins pour but la bienfaisance ou l'intérêt publie que le désir de commander au delà de la mort à leur patrimoine et d’attacher leur nom à une œuvre qu'ils espèrent impérissable : aveuglés par leur orgueil 1ls se figurent ainsi prolonger leur existence dans un monde auquel ils sont trop attachés. Mais pour ceux qui se rendent compte qu'ils ne sont qu'un atome dans le flot humain qui se renouvelle sans cesse sur la terre ; qui ont conscience de n'avoir été que les heureux bénéficiaires des travaux des générations passées; qui n’aspirent pas à s'élever au dessus des limitations que la nature à posé à leur activité ; qui ne sont pas tourmentés par l'obsession d'une perpétuité fragile

«elles l'ont cru rigide tandis qu’il était élastique. Faute d’avoir « éludié son rôle dans le passé elles n’ont pu saisir quelle place elle « méritait maintenant. » Théorie et pratique des fondations, 2° partie titre Ier : la formule, p. 89.

Voyez également en faveur de la fondation indirecte les notes de MAB2S9.170, 2,149; P.70, 589,5. 90, 1; 609: 5,29 4,47; 5. 95, 2e

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et relative ; qui, au vain plaisir de laisser sur une œuvre périssable comme toute œuvre humaine, un nom destiné à ne devenir bientôt qu'un simple qualificatif dénué de toute signification précise, tellement le souvenir des morts passe vite dans l'esprit de ceux qui sont préoccupés de la vie, préfèrent emporter dans la tombe Île sentiment d’avoir, dans la mesure de leurs forces, contribué d’une façon efficace bien qu'anonyme, au soulagement des souffrances de ceux qui les remplaceront en ce monde ; qui sachant que la modestie double le mérite d'un bienfait ne demandent qu'à rendre à la société une partie des richesses qu'elle a accumulée dans ieurs mains ; pour tous ceux qui, en un mot, à la générosité alleront la raison, ils trouveront presque toujours dans la libéralilté conditionnelle à une corporation, à un élablissement public ou d'utilité publique un moyen simple et sûr d'arriver au but qu'ils poursuivent.

Et, en fait, quoi qu'on en ait pu dire, on trouve partout ce procédé largement pratiqué, même dans les pays dont les lois reconnaissent explicitement la fondation directe et n'y apportent que le minimum d'entraves.

En Allemagne par exemple, s'il est vrai que les articles 80 et suivants du code civil ne visent que la réglementation des fondations ayant une capacité juridique disincte et destinées à constituer des personnes morales nouvelles, ni la doctrine, ni la jurisprudence ne se montrent hostiles à la conception de la fondation réalisée par don où legs avec charge, fait à une personne morale préexislante (1). Elles ne se refusent aucunement à voir là de véritables fondations, bien qu'elles n’aient pas en

(1) REGELSBERGER, Pandekten, t. I, S 87, 1, p. 34 ets.

elles-mêmes et par elles-mêmes la personnalité juridique, qu'elles ne se distinguent pas de Pétablissement qui en profite,et qu'elles ne résistent à une absorption complète que par l'affectation spéciale des biens ainsi donnés, administrés sous un régime de séparalion des patrimoines au sens el dans la mesure des articles 525 et suivants et 2192 et suivants du code civil de l’Empire (1). On peut affirmer que malgré l'importance donnée à la Slflung, ce procédé jouit encore dans la pratique actuelle d’une très grande autorité.

Si maintenant nous recherchons en droit anglais l’importance relative des fondations directes et des fondations consistant en une libéralité conditionnelle avec clause d'affectation faile au profit d'une corporation (?), la fixation des limites qui les séparent paraît plus vague et de détermination moins aisée. En effet, comme nous le verrons plus loin, la fondation particulière au moins en

(4) S$ 525, B. G. — Celui qui fait une donation avec charge peut exiger l'exécution de cette dernière lorsqu'il a fait la prestation qui lui incombe.

Si l'exécution de la charge est d'intérêt public, l’aulorité compétente peut aussi exiger l'exécution après la mort du donateur.

$ 2192, B. G. — L'on applique par analogie aux charges les dispositions des articies 2065, 2147, 2148, 2154 à 2156, 2161, 2171, 2181, relatives aux libéralités testamentaires.

(2) La personnalité morale se manifeste essentiellement en Angleterre sous la forme corporalive.

On y distingue les corporations aggregate formées par la réunion de plusieurs individus et les corporations sole ne consistant qu’en une seule personne qui a reçu de la loi par suite d’une incorporation à elle consentie, certains privilèges se rattachant d’une facon étroite à la fonction dont elle est revêtue et destinés à passer à ses successeurs avec cette fonction elle-même. Cf. BLacksrone, Commentaries on the laws of England, livre 1, chap. xvinr.

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principe, n'entraine pas de personnalité morale, cette personnalité morale qui en France comme en Allemagne est considérée comme le grand criterium de l'indépendance d'une fondation. Presque toutes revêtent la forme du lrusl, constitution d'un droit de propriété fiduciaire par le moyen d'une interposition de personne (1) : c'est-àdire qu'on peut en somme y voir une libéralité conditionnelle avec clause d'affectation particulière à un but charitable. Toute la question revient donc le plus souvent à rechercher si le {rust qui sert de base à la Chartly a été fait par le fondateur au profit de {ruslees spéciaux lormant un organisme indépendant chargé de l'adminisration de la fondation, ou si le {rustee n'est autre chose qu'une corporation où un élablissement préexistant. Mais ceci ne permettra pas une classification aussi exacte qu'en droit allemand.où la sltjlung consistant en un patrimoine entièrement indépendant affecté directement à la réalisation d'un but permanent et revêtu de la capacité Juridique, peut, non seulement se présenter sous la forme lypique d'un établissement impliquant une organisation extérieure autonome, mais encore exister dans le cas où elle emprunte l'aménagement matériel et le personnel d'un établissement plus important déjà existant, d’un établissement public par exemple, qui gère son patrimoine et l'emploie à sa destination, pourvu que ce ne soient là que des combinaisons de fait, et qu'elle garde en droit une personnalité morale distincte qui sulfit à la distinguer profondément de la fondation indi-

(1) Nous verrons plus loin que cette définition élémentaire du trust est loin d'être parfaitement exacte.

recte par don au legs sub modo avec laquelle un examen superficiel pourrait la laisser confondre.

En droit anglais au contraire, cette confusion est fatale et impossible à éviter ; ou plutôt cette distinction n'existe même pas, si l’on ne considère que le fonctionnement de la fondation indirecte et non sa création. En effet, Tudor (1) nous apprend d’une part, qu'en Angleterre il se trouve encore des fondateurs pour employer le moule du simple don ou legs accompagné de la charge pour le donataire ou le légataire de l'obligation personnelle de remplir le charilable purpose dont le caractère condilionnel doit être expressément indiqué et ne pas résuller simplement de la volonté présumée de son auteur, pour que l'opération soit légale et valable. C’est là la libéralité conditionnelle au sens le plus strict, dans laquelle l'assurance n'est pas faite directement au profit de la Charily mais seulement par l'intermédiaire d'un premier gratifié (2). Mais d’autre part, on rencontre aussi et plus fréquemment, le cas où la fondation emprunte la forme d’un charilable trust dont le {ruslee est une corporation préexistante douée de la personnalité morale, corporation quelconque d’ailleurs, et qui peut être soit une corporalion sole soit une corporation aggregate. La fonda-

(4) Tuoor, The law of Charities and Mortmain, p. 21 et suiv.

(2) On rencontre dans le cas du condilional gift une théorie des conditions impossibles et illicites semblable à celle du droit français. Les solutions données par le droit anglais sont d’ailleurs analogues à celles de notre article 900 du Code civil. La condition impossible ou illicite est réputée non écrite et la fondation : « takes the property discharged from the condition » si bien que son existence ne peut jamais nuire à la réalisation de la volonté charitable prise en soi et indépendamment de ses modalités.

TRONQUOY 4

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lion ainsi réalisée, quoique reposant sur un mode de création qui la rapproche beaucoup de l’individual trust paraît correspondre elle aussi, assez exactement, à ce que nous appelons en France la fondation par don ou legs sub modo à personne morale préexistante ; à tel point qu'on peut semble-t-il la ranger dans cette catégorie avec le conditional gift.

Ces deux modes de fonder produisent d’ailleurs des effets identiques. Mais on voit combien nous avions raison de dire que cette classification est moins nette et moins précise que celle que nous avons appliquée au droit allemand, avec laquelle elle ne concorde d’ailleurs que par ses deux extrêmes.

$ 2. — Son intérêt vis-à-vis du droit international.

Après la constatation de l’importance en France de la fondation indirecte et ce rapide examen qui nous a démontré sa survivance dans les deux législations étrangères qui en paraissent le plus éloignées, il est impossible de la négliger ; mais il importe de lui faire une place à part et de l’envisager, notamment au point de vue du droit international, d’une façon entièrement distincte.

Sans insister actuellement sur les conflits qui sont de nature à se présenter à propos des fondations nous pouvons dès à présent affirmer que les questions à résoudre seront essentiellement différentes dans un cas, de celles que l’on sera exposé à rencontrer si l’on envisage une fondation de l'autre catégorie.

Mais :l y a plus. Le rôle du droit international privé

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ne sera pas le même dans les deux hypothèses. Ou, au moins, 1} dépassera dans l’une, le cercle limitant, dans l'autre, son intervention. Tandis qu’en matière de fondaüon indirecte, 1l n’aura qu'à solulionner la question du droit d'acquérir et de recevoir par dons ou legs hors de leur pays, des personnes morales étrangères, problème dont les éléments se retrouvent sensiblement identiques dans tous les pays ; il aura, en matière de fondation directe et indépendante, avant de pouvoir déterminer dans quelle mesure celle-ci peut agir et sous quelles conditions (si conditions il y a), elle doit être reconnue à l'étranger, à construire une théorie internationale de la fondation, indispensable pour fournir au raisonnement une base solide sur laquelle on puisse appuyer des solutions d'application vraiment générale à toutes les législations. Peut-être pourrait-t-elle aussi servir à faciliter le rapprochement des divers droits sur la notion de la fondation directe, sur la manière de l'expliquer, et la façon de la réglementer. Si, comme nousle verrons, ils partent tous d'idées communes et sont au fond moins éloignés les uns des autres qu'ils ne le paraissent dans l’application qu'ils en font à la pratique, on peut espérer parvenir un jour à un progrès en ce sens. Mais pour pouvoir, par la comparaison des différentes législations, découvrir leurs points de contact et déterminer les bases qui paraissent pouvoir être admises universellement par elles, il importe, de rassembler les éléments nécessaires à ce travail, c’est-à-dire d'étudier la pratique de la fondation directe dans les exemples que l’on rencontre dans le droit français et le droit étranger.

Cette étude est rendue nécessaire par les conceptions éminemment variées qu'on s'est fait suivant les pays

de la fondation directe, la seule à laquelle certains voudraient aujourd'hui réserver le nom de fondation, celle qui entraine, sous l'inspiration de la volonté de son auteur, la création d’une œuvre nouvelle et indépendante se présentant sous l'aspect d’un organisme particulier tout entier consacré au but qu'elle prétend ainsi alteindre.

Dans tout l’ensemble du droit 1l n'y a peut-être pas d'institutions pour avoir, quoique destinées à remplir un même rôle, été réglementées de façons si différentes, et en apparence si opposées. Il est difficile en effet de trouver des constructions juridiques plus profondément séparées que l'établissement public la Shflung et la charily pour ne parler que des types principaux représentés par les législations française, allemande et anglaise. Chacun de ces systèmes présente une physionomie originale n'offrant avec les autres que peu ou point de traits communs. Aucune ressemblance, aucune similitude semble-t-il, n'existe entre eux. Et il n'y a pas que les voies suivies, que les moyens employés qui diffèrent: les points de départ sur lesquels s'appuie la fondation dans ces trois grandes théories sont essentiellement distincts. Tant il est vrai que l'esprit juridique résultant des différentes qualités de l'intelligence et du caractère, varient selon les peuples et selon les pays. Tous ont les mêmes besoins et tous s'efforcent de les satisfaire ; mais chacun y apporte son génie propre et sa tendance d’esprit particulière, si bien que tous vont au même but par les chemins les plus variés. Chaque droit national part d’un point périphérique distinct et tous viennent se réunir au même centre, attirés par une même force : la nécessité de satisfaire un besoin social identique.

Nulle part on n'en saurait trouver un meilleur exemple que dans le droit comparé des fondations, qui nous montre d’une façon si frappante, à côté de notre droit simple, clair et logique acceptant ouvertement l'immixtion nécessaire de l'Administration et se pliant docilement aux exigences et aux complications qu'elle traine partout avec elle et quisontles conséquences inévitables de son intervention (1), d’une part la métaphysique nébuleuse qui a présidé à l'élaboration du droit allemand et qui sert encore aujourd’hui à l'explication des solutions qu'il a adoptées, et d'autre part le caractère pratique, mais vraiment trop peu scientifique, du droit anglais qui arrive au même résultat sans tenir compte d'aucune notion abstraite, on pourrait presque dire d'aucun principe juridique, car il ne fait que présenter la combinaison des différents Acfs rendus sous la seule pression des circonstances, des efforts que la pratique à pu faire pour tourner des prohibitions gênantes ou dangereuses pour elle,et des décisions de la jurisprudence des Cours sur les points litigieux qui leur ont été soumis (2).

Nous avons pensé qu'il ne serait pas inutile de donner un aperçu abrégé des principaux systèmes autour desquels viennent se grouper ceux des autres

(4) Ceci dit à un point de vue surtout théorique et général car on verra plus bas que nous nous plaisons à rendre pleine justice aux efforts du Conseil d'État pour faciliter la fondation directe, notamment à cause de mort.

(2) C’est là un caractère que commence à prendre notre propre droit en cette matière. Et cette tendance ne peut faire que s’accentuer tant qu'une loi n’inlerviendra pas, à tel point qu'on a pu penser qu'elle la rendait inutile.

pays qui tous s’en sont inspirés, s’y rattachent ou en dérivent.

Après cet examen fait à un point de vue purement descriplif, concret et pratique, nous nous efforcerons de montrer dans la deuxième partie de notre thèse comment entre ces théories si opposées en apparence, mais tendant toutes au même but d'utilité sociale, on peut trouver des idées fondamentales communes qui nous serviront à tenter la construction abstraite d’une notion théorique générale de la fondation pouvant s’appliquer indifféremment à toutes les législations.

Nous serons alors, mais alors seulement, en possession des éléments nécessaires pour nous trouver en mesure de donner quelques principes de résolution des conflits de lois en matière de fondations directes et d'étudier avec profit les solutions qui leur ont été déjà données par la pratique.