CHAPITRE III

$ 1. — La fondation directe œuvre du droit public.

Il n'ya fondation au sens strict, fondation avec création d'un organisme nouveau, que dans les cas où elle revet la forme d’une institution indépendante. Or le droit français, dans le silence du code sur toutes les questions s’y rattachant, ne reconnaît pas la fondation directe privée, création de la volonté individuelle. La fondation d’un établissement nouveau et distinct ne peut être que l’œuvre du droit public.

C’est là la conséauence des quatre idées suivantes qui régissent tout notre droit des fondations :

1° Que toute fondation doit emprunter lors de sa création les formes du droit commun, c’est-à-dire celle d’une libéralité avec charge au profit d’une œuvre préexistante créée ou non par le fondateur (1).

(4) C£, Denisarr, Collection de décisions nouvelles et de notions relatives à la jurisprudence, 1789, t. VIII, p. 705. Vo Fondation, S 2 : « Une fondation étant un établissement destiné à procurer un avan- « lage public, il est évident qu'on ne peut arriver à ce but qu’en « affectant à l’élablissement une dotation pour l’acquit de ses .« charges. Ainsi, la première condition requise pour faire une fon- « dation valable est de lui assigner une dotation. Et comme nous « avons dit que la fondation était un établissement fait par une

56 PREMIÈRE PARTIE. —— CHAPITRE Il

2° Que la fondation, qui tire de sa nature d'affectation permanente d’un patrimoine à un but donné une perpétuité au moins relative, ne peut s'appuyer simplement sur une ou plusieurs personnes physiques dont l'existence, essentiellement temporaire, est forcément limitée dans le temps.

8° Que la personne morale non sujette à la mort, ou au moins indifférente à l’âge, peut seule fournir à la fondation une base d’une persistance suffisante et ce de deux façons différentes

a]. — Soit, dans le cas où elle existe déjà, en étant choisie comme le bénéficiaire, sous une charge expresse qui en détermine la destination du don ou legs d’un patrimoine déterminé.

b}. — Soit, si le fondateur pour une raison quelconque refuse d'employer ce moyen et veut réaliser une œuvre nouvelle de toutes pièces, en étant créée spécialement pour la personnifier et devenir propriétaire des biens affectés (1).

° Que la personnalité morale, fiction de la loi, ne peut être acquise à la fondation nouvelle que par suite d'une concession gracieuse de l'État qui confère ainsi à l'œuvre qui est l'objet de cette faveur, en même temps que la capacité juridique, une existence indépendante fictive.

« délermination libre, il s'ensuit qu’on ne peut la doter que par un « acte du genre de ceux que nos lois appellent dispositions à titre « gratuit; d’où il résulte par une deuxième conséquence, que les

« fondations ne sauraient être faites parmi nous que par un acte en « forme de donation en vif ou en forme de testament ». (1) C’est uniquement de ce dernier cas dont nous voulons nous

occuper ici puisque c’est le seul où l’on trouve la création d’un OYES nisme nouveau.

Le point capital du système français, c'est que n’admettant pas la possibilité de réaliser une fondation privée sous la forme d'un patrimoine d'affectation, autonome et indépendant, distinct de toute autre masse patrimoniale, l'organisme nouvellement créé ne peut être qu'un établissement d'utilité publique et que, par conséquent, la fondation directe en France se confond en fait avec la reconnaissance de l'administration qui consent à admettre sous sa haute tutelle et à se rattacher pour ainsi dire comme un de ses organes, l’œuvre qui ne possédait aucune personnalité ni capacité juridique, distincte de celle de son fondateur. On pourrait même dire que le véritable fondateur c’est bien plutôt l'État lui-même, lui, qui sur la demande et sous la promesse du concours pécuniaire d’un particulier, confère cette personnalité et cette capacité indépendante, condition de la perpétuité, à une fondation qui jusqu'alors ne consistait que dans l'existence non déterminable d’un patrimoine d’affectation resté confondu dans les mains de son propriétaire avec le reste de sa fortune dont il était exposé à subir toutes les fluctuations, et consacré à l'entretien d’une organisation matérielle sans aucune existence de droit, destinée presque fatalement à n'avoir qu'une durée éphémère. C'est en réalité la reconnaissance d'utilité publique qui crée la fondation.

Un système tout à fait analogue est suivi en Belgique dont le droit, et particulièrement le droit public, est directement inspiré du droit français. Une tentative faite en 1857 en faveur de la fondation privée y a complètement échoué (1).

(1) L'article 69 de la rédaction proposée aurait permis de créer

En Espagne les fondations établies par acte entre vif ou testamentaire doivent, d'après la loi du 27 avril 1875, être autorisées du souverain. Elle sont soumises au contrôle du gouvernement exercé par le préfet ave recours possible au ministre de l'Intérieur et, dans certains cas, par l'autorité ecclésiastique.

En Italie enfin, malgré l'influence qu'y exerce le droit allemand, on a maintenu énergiquement en 1890 l’idée du contrôle et même du concours de l'État. De nombreuses fondations anciennes furent transiormées ou supprimées el une commission municipale officielle est chargée de l’administration des biens de celles qu'on a laissé subsister sans qu'aucun effet valable soit reconnu aux clauses contraires de réversibilité contenues dans les statuts constitutifs. Les fondations sont en quelque sorte considérées comme une annexe de l’Assistance publique, bien que gardant cependant une certaine indépendance. L'Etat, plus encore qu’en France, est en Italie

. considéré comme le cofondateur indispensable : « La perpétuité, ce n’est pas quoi qu’en disent les Allemands, les fondateurs qui peuvent la donner, mais seulement l'État qui survit aux hommes et aux générations » (1). La reconnaissance légale y est l’exact équivalent de notre reconnaissance d'utilité publique (2).

Pour que la reconnaisance d'utilité publique n'’inter-

des établissements et des œuvres de bienfatsance à l'aide de fondations privées.

(1) Paroles prononcées lors de la discussion du projet à la chambre italienne le 11 décembre 1889, par M. Bonaccr, membre de la commission. (Atli purliamentari, p. 327).

(2) Elle est toutefois accordée d'une manière sensiblement plus large.

vienne qu'à bon escieht et ne soit accordée qu'aux œuvres qui en sont dignes, il importe que l’administration soit mise en demeure d'apprécier leur utilité, de se rendre compte si l'intérêt général peut retirer quelqu'avantage de leur existence. Aussi est-il généralement exigé qu'elles fonctionnent en fait depuis quelque temps au simple titre d'entreprises particulières. Ce n'est qu'après ces essais préliminaires, lorsqu'une période d’épreuve plus ou moins longue se sera écoulée, pendant laquelle on aura facilement pu constater, non seulement la viabilité de l’œuvre, mais aussi les services qu'elle peut rendre, que celui qui l’a conçu pourra se risquer à solliciter de l’autorité compétente le classement comme établissement d'utilité publique de l'œuvre par lui créée et l’autorisation pour la nouvelle personne morale d'accepter la libéralité à elle faite.

Mais de ce double principe que, d’une part, la reconnaissance d'utilité publique ne peut être accordée qu'après l’organisation et le fonctionnement pratique de l’œuvre par les soins de son futur fondateur, et que, d'autre part, un établissement existant comme personne juridique peut seul être gratifié, il résulte que la fondation directe dans l'interprétation étroite des règles de notre droit n’est réalisable que par cet acte entre vifs.

Chacun sait que ce n'est là qu’un cas relativement tout à fait exceptionnel, car il répugne presque toujours à l’homme de se dépouiller de son vivant ; c’est là une tendance naturelle : si le fondateur préfère son œuvre à ses héritiers il se préfère lui-même à son œuvre. Aussi l'hypothèse la plus pratique et de beaucoup la plus fréquente est celle de la fondation réalisée dans

une disposition à cause de mort. Or sous cette forme

testamentaire, la fondation directe de droit public n'est strictement et juridiquement pas possible.

C'était là une lacune évidente qu’il fallait combler la jurisprudence le comprit, et validant aussi souvent qu'elle le put les procédés ingénieux, mais d’une régularité parfois douteuse, que la nécessité inspirait à la pratique, elle élargit le domaine de la fondation directe de deux facons différentes. L

1° En sanctionnant divers procédés permettant la fondation testamentaire de droit public.

2 En admettant dans une certaine mesure la fondation de droit privé elle-même.

Le premier point fut à la fois l'œuvre du conseil d’État et de la Cour de Cassation ; il représente auJourd'hui un résultat acquis et presque certainement définitivement consacré ; le second, œuvre de la seule jurisprudence civile, donne lieu à de nombreuses critiques qu'il ne poura selon toutes apparences y résister.

$S 2. — Mesures prises pour faciliter {la fondation de droit public et l’étendre aux fondations à cause de mort.

La première au moins de ces extensions juriprudentielles était absolument indispensable et tout le monde est d'accord pour en reconnaître unanimement et l’utilité et le mérite (1).

(1) Cependant on peut se demander ici, comme d’ailleurs dans bien d’autres cas où les efforts de la jurisprudence ont étendu ou modifié pratiquement une loi trop étroite ou devenue inapplicable, s'il n'aurait pas mieux fallu par le rigorisme d’une interprétation

stricte forcer le législateur à une réformation nécessaire. Le droit pénal surtout offre de ces exemples qui font regretter la

Elle a d’ailleurs été effectuée par plusieurs voies à la fois. De timide et hésitante qu'elle était au début, elle n'a pas tardé à acquérir la confiance qui lui manquait et à adopter des solutions plus hardies, sans toutefois arriver encore sur un point au terme définitif qu'elle atteindra bientôt, comme tout le fait prévoir, si l’intervention de la loi annoncée lui en laisse le temps.

Quoiqu'il en soit, dès aujourd’hui, la fondation de droit public, malgré toutes les imperfections qu'elle présentait à l’origine, permet, grâce aux efforts de la jurisprudence qui a déployé pour atténuer des rigueurs fâcheuses, modeler le droit sur les besoins de la pratique, multiplier les procédés possibles et légitimer les combinaisons les plus téméraires, en vue de faire droit aux aspirations les plus légitimes de l'initiative individuelle, autant d'ingéniosité que de persévérance, la réalisation de presque tous les projets qui peuvent venir à l'esprit de personnes généreuses (1).

trop grande bonne volonté des tribunaux qui nous condamnent à l'application fausse parce que forcée, d'une loi imparfaite et cependant grâce à eux suffisante. La répression des délits qui ne rentrent pas dans les définitions du vol, de l'escroquerie ou de l'abus de confiance et qu'on a puni cependant en leur élendant les peines qui les sanclionnent; l'application forcée des articles 330 et 334 à des hypothèses dans lesquelles l'interprétation stricte des textes ne permettrait pas d'exercer de poursuites; l’extension de l’article 410 sur les maisons de jeu de hasard aux paris sur ies champs de course avant la loi du 2 juin 1901; de l'article #19 aux trusts el cartels, en fournissent quelques-uns des meilleurs exemples.

(4) Nous disons « presque tous »., parce que, fondation indirecte mise à part, la reconnaissance d’utililé publique, ne pourra être accordée qu'a des fondations d’une certaine importance. Il ne faut pas toutefois, comme on le verra plus loin (II: partie, ch 11, 1"° sect., Sale p. 176, 177,eu note) exagérer celte conséquence de notre droit public.

Tandis que le conseil d'État après avoir validé le legs à personne morale administrative préexistante avec clause d'affectation à un établissement public à créer, admettaut par la suite le legs direct, d’abord à l'œuvre fonctionnant en fait, mais non reconnue à la mort du de cujus, puis enfin à celle qui n’a encore à ce moment aucune existence, même de fait, la Cour de Cassation sanctionnait de son coté le droit pour un testateur, d'imposer à son légataire l'obligation d'organiser, de faire reconnaître et de doter en son lieu et place, la fondation qu'il désirait voir réaliser, mais qui jusqu'à sa mort, n'était restée qu'à l'état d'expérience sans valeur juridique, ou même de simple projet sans aucune manifestation extérieure d'activité.

À. — Il est indéniable que le Conseil d'Etat, s’apercevant de la nécessité qu'il y avait, à faciliter la fondation directe, et particulièrement la fondation à cause de mort, a fait, en face des tendances de plus en plus marquées qui se font jour en faveur de la fondation dite de droit privé, et dans la crainte de voir cette partie de notre droit échapper à l’hégémonie administrative qui la régit, tout ce qui était en son pouvoir pour perméelire aux principes du droit public de se concilier avec presque toutes les intentions véritables des fondateurs.

Le premier pas fait en ce sens, fut de valider le legs fait à un établissement public existant, à charge pour lui d'organiser une fondation indépendante et de la doter avec les biens recueillis dans la succession.

Le Conseil d'État, déclarant qu'il avait pleins pouvoirs pour interpréter les volontés du fondateur et pour

leur faire produire un effet utile qui leur soit conforme, en suppléant à une omission ou en réformant une erreur purement Juridique et entièrement inconsciente, a même bien voulu pour éviter l'annulation de la disposition faite, soit directement à l’œuvre avant que ce moyen fut encore légitimé, soit à un bénéficiaire incompétent, supposer au testateur, l'intention, non exprimée par lui, de choisir comme exécuteur de ses volontés une autorité administrative quelconque, de compétence sulfisante, tel que par exemple le maire de la commune présumé chargé en sa qualité de représentant légal des pauvres(l) d'organiser suivant le désir exprimé par le défunt un hospice ou un bureau de bienfaisance et de lui transmettre l’'émolument du legs (2).

Ce détour ne blesse aucun principe du droit et respecte dans son intégrité l'application de l’article 910 du Code civil. Aussi ne soulève-t-il pas les mêmes critiques que le legs à personne physique à charge de fonder, que cependant, ainsi qu’on le verra plus loin, la jurisprudence civile paraît avoir définitivement sanctionné. À tel point que des auteurs qui représentent en

(1) Sur les complications qui peuvent se présenter en cas de fondations faites au profit des pauvres de plusieurs communes ou de plusieurs départements ou d’une partie seulement des pauvres d’une commune, voir : BéQuer, Répertoire du droit administratif, Vo Dons et legs n° 134 et s. — Avis du Conseil d'État du 45 janvier 1837 et les notes de la section de l'Intérieur des 26 déc. 1872, 21 juillet 1885 et 5 janvier 1887, op. cit., XIIL, p. 119 et ss.

(2) Cette jurisprudence du Conseil d'État est d’ailleurs en relation étroite avec celle appliquée par lui au cas de fondations indirectes par dons où legs sub modo adressés, soit à là collectivité anonyme des bénéficiaires indéterminés, soit à une personne morale incompétente par suite du principe administratif de la spécialité.

cette matière, avec une autorité incontestable, l'opinion favorable au monopole absolu de l'administration, ont soutenu qu'il n'y avait pas d’analogie entre les deux procédés et que, malgré leur ressemblance apparente, le premier se juslifie parfaitement tandis que le second ne mérite que le blâme (1). Peut-être est-ce aller un peu loin, et se montrer bien sévère pour les efforts des tribunaux qui, ici, ne font en somme que seconder ceux du Conseil d’État ; nous les comprenons mieux quand ils reprochent à ces mêmes tribunaux de droit commun de ne pas les seconder autant qu'ils le pourraient (2). Une fois cette première interprétation extensive devenue pour le conseil d'État de jurisprudence constante, il s’est résolu, se trouvant en face d'hypothèses où il était impossible de découvrir une autorité administralive qualifiée pour exécuter la volonté du défunt, à admettre comme susceptibles d’être autorisées direc-

(1) H. Lévy-UcLuan, et P. GRuNEBAUM-BaLuin, Essai sur les fondations par lestament. Affaires de l'académie de Goncourt et de l'hospice de Finestret. — Article paru dans la Revue trimestrielle de droit civil, n° 2, 1904. (Le numérotage indiqué par nous se réfère au tirage à part), p. 21. « Le legs à personne morale avec clause d'af- « fectation, non pas au profit d'une calégorie d'individus individuel- « lement déterminés {ex : les pauvres atteints de telle maladie, les « élèves les plus méritants de telle classe) mais en faveur d’une « œuvre déterminée, susceptible de jouir du bénéfice de la person- « nalité civile n'est pas une transposition dans le droit administratif « du legs sub modo à personne physique du droit civil : c'est une « institution originale qui en diffère sensiblement; la fondation de « droit public, faite grâce à elle, échappe absolument à tous les « reproches que nous formulions contre la fondation de droit privé « par le legs sub modo à personne physique », Voyez à la suite l'exposé des raisons.

(2) Idem, p. 30, in fine.

tement et sans supposer aucun intermédiaire les libéralités faites en faveur d'établissements n’existant au jour du décès ni en fait ni en droit, ni comme personne morale ni même comme organisation purement privée.

Les arrêts n’en arrivèrent d’ailleurs pas là tout d’un coup. Toutes ces transformations dans l'interprétation de la loi se présentent sous l'aspect d’une évolution continuellement progressive, mais nécessairement très lente, car la prudence était en cette matière une garantie trop précieuse de succès pour être négligée. La première étape atteinte consista à déclarer que la reconnaissance d'utilité publique accordée à l’œuvre déjà organisée en fait, rétroagirait en cas de prédécès du fondateur au jour de l'ouverture de la succession, de façon à permettre à la personne morale, réputée ainsi existante dès ce moment, de se présenter valablement comme légataire. Cette rétroactivité permet de tourner avec succès l’objection tirée de l’article 906 du code civil qui déclare que pour qu’une personne puisse recevoir par testament il faut qu'elle soit au moins conçue à l'époque du décès du testateur. On peut même raisonner de deux façons différentes et déclarer, soit qu'il ne s’agit nullement du legs à personne future interdit par l’article 906, mais d’un legs fait sous la condition « si nascalur » à une œuvre qui peut grâce à la rétroactivité de la condition, être réputée exister dès le jour où la succession s’est ouverte, par application de l’article 1179 (1) ; soit plutôt, que la période de fonction-

(1) Cet argument qui nous vient de nos vieux auteurs est d’ailleurs détestable et se trouve très généralement repoussé. La condition

TRONQUOY 5

nement pratique de l'œuvre sans personnalité reconnue, correspond assez exactement à la vie intra-utérine de l'enfant concu, auquel la loi attribue des droits alors qu'il n'existe en fait qu'à l’état embryonnaire sans avoir encore une personnalité distincte de celle de la mère, el que, par suite, loin de prohiber le legs à l’œuvre future, l’article 906 ne fait que fournir un argument en faveur de sa validité. La fondation comme l'enfant, est obligée de passer par une période préparatoire antérieurement à sa naissance. La personne morale ressemblant de tous points à la personne réelle les mêmes règles de droit doivent logiquement s'appliquer à l’une et à l’autre.

Malgré les objections qu'on a pu diriger contre ce raisonnement (1), il jouit encore d’une grande faveur dans la doctrine et la jurisprudence administrative qui s'inspirent de l’ouvrage de M. Tissier et des articles de M. Marguerie (2) sur la matière et s'appuient sur l'exemple que paraît avoir donné le législateur luimême à propos du legs fait à un hameau ou à un quar-

n’est qu’une modalité qui, adjointe à un acte juridique, peut bien en modifier les effets, mais non servir à dissimuler l'absence d’un de ses éléments constitutifs; l’acte doit pouvoir subsister sans elle si telle avait été l'intention des contractants. Or l’article 906 quand il exige la vie ou au moins la conception effective du légataire, en fait un des éléments essentiels de la validité du legs. Cf. GEOUFFRE DE LAPRADELLE, 0p. cit., p. 99 ets.

(4) Voir GEOUFFRE DE LAPRADELLE, 0p. cit., p. 104 ets.

(2) Tissier. Dons et legs aux établissements publics, n° 121; MarGue- RIE, Étude sur les libéralités failes aux établissements non reconnus, Revue critique, 1878, p. 513 ets.

Cf. Baupry-LACanTINERIE et Cou, Donations, t. T1, n° 335 et s. ; Notes de Jurisprudence de la section de l'Intérieur, par MM Reynaun et LAGRANGE.

ier de commune non encore reconnu comme section possédant la personnalité civile, dans l’article 111, & 2, de la loi municipale du 5 avril 1884 modifié depuis, par la loi du 4 février 1901 sur la tutelle administrative en matière de dons et legs.

Cette solution une fois admise il n’y avait nulle bonne raison pour ne pas aller Jusqu'au bout et pour refuser de l’étendre au cas où, à l’époque du décès, il n'existait encore aucune organisation de fait. La période d’épreuve n'est pour l'administration qu'un criterium de la viabilité et de l'utilité de la fondation, qu'elle a pris l'habitude d'exiger parce qu’elle a pensé avec raison, que l'expérience pratique et les constatations certaines qu'elle permet de faire, valent mieux que toutes les prévisions que l’on pourrait établir sur l'étude si consciencieuse soit-elle des statuts de l’œuvre et des circonstances dans lesquelles elle est destinée à vivre ; mais ce n'est pas là une condition essentielle exigée par la loi. La reconnaissance d'utilité publique peut intervenir sur une simple initiative requérant cette concession de l’État pour une œuvre à laquelle on affecte ou promet d’affecter des ressources suffisantes.

Sans doute tandis que beaucoup consentent à reconnaître comme légitime le raisonnement exposé plus haut, et qui se base sur l'application aux personnes morales de l’article 906, on repousse assez généralement son extension à notre cas en faisant remarquer qu'il n’y a plus ici d’assimilation possible à l'enfant conçu, qu'il y a inexistence totale de l’œuvre au moment de la mort du fondateur et qu'elle ne saurait prétendre se présenter à la succession comme un légataire capable.

On a bien dit pour justifier le système du Conseil

d'État qu’en cette matière on n’en était pas à une fiction près, « tout est factice dans la personnalité civile : et « l'autorité publique qui créee artificiellement l'exis- « tence juridique peut a fortiori fixer le point de départ « de cette existence, la date de la naissance de la per- « sonne morale (1) ». Mais n'est-ce pas accumuler bien inutilement les fictions ; la personnalité morale concession de l’État correspond à une réalité qu’elle anime. Il ne faut pas abuser de la fiction ; il faut éviter de la pousser trop loin et n’en faire usage que là où sa nécessité s'impose (2).

C'est pour cette raison que nous n'insisterons pas sur une réponse qu'on pourrait faire à ceux qui refusent ici de faire l'application de l’article 906 et qui consisterait à reprendre le raisonnement de tout à l'heure el à dire que la conception psychologique de l’œuvre dans le cerveau du fondateur et sa description dans son testament peut bien être assimilée à la conception physique, tandis que la période précédant la reconnaissance légale pendant laquelle la fondation fonc-

(1) H. Lévy-ULLManN et P. GRUNEBAUM-BALLIN, op. cit., p. 26.

(2) Cet argument n'est qu'une pétition de principes pour les partisans du système de la réalité de la personne morale création de volonté privée. Pour eux l’œuvre existant par le seul acte constitutif (le testament en l'espèce) serait valablement gratifiée sous la condition d'obtenir la consécration gouvernementale nécessaire à son libre exercice. Mais c'est là tomber dans la théorie allemande de la Stiftung (SS 80, 81 et 84 B.G.) et sortir entièrement de la conception que se fait le droit français de la personne morale en général et de la fondation en particulier.

Il ne semble pas d'autre part qu'on puisse dans le système de la fiction tirer argument de l’article 4079 sans se heurter aux objections déjà exposées plus haut et qui n'ont ici que plus de force encore.

tionne en fait, correspond bien plus exactement à la vie intra-utérine de l'enfant conçu ; que le cas où la succession viendrait à s'ouvrir avant toute organisation, serait comparable à celui où elle s’ouvrirait 300 jours avant la naissance, alors que d’après les dispositions du code civil l'enfant qui viendrait à naître serait présumé avoir élé conçu mais n'avoir pas encore vécu ; et que la loi ayant prévu un phénomène donné pour en faire découler des effets de droit, il doit entrainer dans tous les cas les mêmes conséquences, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les faits d'ordre psychique ou physiologique.

Nous préférons considérer simplement, que si la décision du conseil d'État est peut-être difficile à justifier en droit pur d’une façon satisfaisante, elle s'imposait en pratique d’une façon trop évidente pour qu’on hé«ite à l’approuver. Elle ne fait pas que se recommander par sa très grande simplicité ; la repousser serait tomber dans l'arbitraire et le hasard ; car comment qualifier autrement l'annulation d’une fondation que son auteur se préparait à organiser lorsque la mort est venue l’enlever quelques instants trop tôt, alors qu'il aurait sulfi qu'elle existât en fait depuis deux jours pour lui permettre d'échapper à une nullité que tout le monde peutêtre serait d'accord pour déplorer (1).

(4) D’après MM. Lévy-ULLMANN et GRUNEBAUM-BALLIN, le conseil d'État n'aurait encore eu l’occasion de valider le legs à l’œuvre future que dans un très petit nombre de cas. Ils en citent deux exemples. V. op. cit., p. 28.

La validité du legs à l’œuvre future est reconnue en Italie : GrorGt, Dottrina delle persone giuridiche o corpi morali (Firenze, 1889-1897, 6 vol.), t. I, p. 142-143.

B. — Parallèlement à ces efforts de la jurisprudence du conseil d'État, les tribunaux civils se sont, on le sait, ingéniés de leur côté à sanctionner la validité de la fondation testamentaire sous la forme de création d'un établissement d'utilité publique. Certes il était impossible d'échapper aux critiques et de ne pas quelque peu forcer l'interprétation des principes du droit. Mais, là encore, si le reproche est facile, si l’imperfection est évidente, l'utilité du but poursuivi justifie pleinement les solutions adoptées, et on ne peut, semble-t-il, bien que l'opinion contraire ait ses défenseurs (1), qu'approuver ce nouveau progrès, fait cette fois sur le terrain du droit privé, mais tendant cependant encore à favoriser la fondation de droit public. Pour nous, nous pensons que malgré toutes les observations théoriques dont sont susceptibles des décisions qui ont sinon « bouleversé de fond en comble les prin- « cipes de notre droit successoral et testamentaire (2) »,

(1) MM. Lévy-ULLManN et GRUNEBAUM-BALLIN, désireraient voir ramener à la forme unique du legs avec charge au profit d'une personne morale administrative préexistante ou à créer, toutes les fondations testamentaires : « L'emploi du legs avec charge adressé à personne physique en vue de réaliser une fondation testamentaire, se heurte à quatre objections qui, à notre avis n’ont pas été valablement repoussées jusqu’aujourd’hui » {op. cit., p. 14).

Il est vrai que ces auteurs critiquent en même temps dans le passage qui précède celte conclusion, le legs à personne physique à charge de créer un établissement public nouveau, et le procédé bien plus criliquable dans l’état actuel du droit, de la fondation privée réalisée par legs à personne physique à charse de recourir ellemême au même procédé pour assurer ainsi à l’œuvre une perpétuité indépendante de toute autorisation administralive.

(2) L'expression, qui nous paraît un peu forte, est de M. SALEILLES (Bull. de la Soc. d'études leg., 1906, 6, p, 472),

DROIT FRANÇAIS sl

du moins, ce n'est pas niable, donné quelques entorses à la loi, on ne saurait qu'applaudir à cette collaboration des jurisprudences civile et administrative qui travaillant côte à côte S'essayent avec succès à faire progresser dans un sens commun et sur un terrain ou l'entente semble possible, le droit de la fondation en France.

Le procédé qu'il s'agissait de valider consistait à transmettre à un légataire, personne physique, le patrimoine destiné à la fondation, en le chargeant, suivant les cas, soit simplement d'obtenir la reconnaissance d’utilité publique pour une œuvre fonctionnant déjà pratiquement (1), soit à la fois de l’organiser en fait et de remplir les formalités administratives nécessaires pour lui permettre d'acquérir la personnalité civile, afin de pouvoir ensuite la gratifier des biens qui lui sont destinés (2).

(1) V. Cass., 8 avril 1874, D. 1876, 4, 225 ; S. 1874, 1, 258.

(2) V. Affaire de Biencourt (fondation d’une école libre à Azay-le- Rideau. — Cass. civ., 5 juillet 1886, D. 1886, 1, 465 ; S. 1890, 4, 241; Angers, 22 juin 1887. D. 1889, 2, 6; S. 1890, 1, 241; Cass. req. 6 novembre 1888. D. 1889, 1, 314. S. 1890, 1, 241). — Cass. req.rej., 27 juin 1899, sur Montpellier, 24 juillet 1898, S. et P. 1901, 4, 271. — Bordeaux, 13 mai 1895, D. 1895, 2, 438. — Affaire de l’Académie de Goncourt (Trib. civ., Seine, 5 août 1897; Gaz. des trib., T août 1897; Paris, 4e mars 1900 ; Gaz. des (rib., 16 mars 1900 ; Gaz. du Palais, 1900, 1, 608; La loi, 7 mars 1900). CF. Cass. Roumanie, 2 mars 1892. D. 1893, II, 3, 4 en note; S. 1892, IT, 381. dans l’affaire Ottétéléchano.

La jurisprudence de l’ordre judiciaire n'hésite pas d’ailleurs plus que la jurisprudence administrative à suppléer, s'il est nécessaire, à l’absence de désignation d’un intermédiaire capable dans les cas où le testateur aurait omis de le faire lui-même d'une facon expresse, et à supposer qu'il a entendu adresser sa libéralité à l'autorité admi-

Les objections étaient plus nombreuses et plus sérieuses que celles qu'a du vaincre le conseil d’État. Mais là aussi, 1l était désirable de sauver de la nullité des œuvres d'une utilité incontestable que l'imperfection de la législation en cette matière, appuyée par le

nistralive compétente pour remplir ce rôle. V. par exemple, Douai, 10 juin 1884, D. 1885, 2, 136; S. 1886, 2, 172.

Mais si les tribunaux admettent aujourd'hui le monopole des bureaux de bienfaisance, pour recueillir les libéralités faites aux pauvres par tout intermédiaire, ils lui apportent un tempérament bien connu. Interprétant l'indication de cet intermédiaire comme une charge de la libéralité, et ne pouvant donner d'ordre à une autorité administrative, ils exigent du bureau demandant la délivrance du capital affecté, l'engagement de confier au mandataire choisi par le fondateur la distribulion des revenus.

Signalons à ce propos, que la Cour de Paris a reconnu à un exécuteur testamentaire chargé de distribuer librement un legs aux pauvres, le droit de l'employer en fondations au profit d'œuvres de bienfaisance préexistantes sous la seule condition que la conservation du capital destinée à leur entrelien serait assuré par l'emploi des fonds en rentes sur l'État, immatriculées au nom de l'assistance publique, gardienne des droils des pauvres, avec indication de la destination des arrérages (Paris, 26 novembre 1902, S. 1903, 2, 163. Voir sur cet arrêt là note de M. E.-H. Perreau, Revue Critique, 1904. Examen doctrinal, $ 2, p. 68).

La jurisprudence admet aujourd’hui la validité du legs à personne physique, à charge d’en faire un emploi charitable, sans désignation du but précis de l'établissement à créer ou des œuvres à gratifier (Cass. req., 7 janvier 1902. D. 1903, 1, 302; Nancy, 9 mars 1904, Pand. fr., 1903. Voir sur cet arrêt la note de M. PERREAU, loc. cit., Sp).

On retrouve ici l’idée anglaise que la volonté charitable une fois exprimée doit être protégée de façon à pouvoir produire son eilets Le légataire choisira lui-même les bénéficiaires de la hbéralité du défunt. Plusieurs législations étrangères annulent une telle combinaison (C. italien, art, 834). D'autres indiquent l'emploi à faire des sommes affectées sans plus de désignation à des « bonnes œuvres » ou à des « œuvres pies » (C. portugais, art. 1836).

rigorisme inutile de déductions tirées de textes qui n’en ont nullement prévu l'hypothèse aurait réduit à néant.

On peut remarquer d’ailleurs, qu'en fait, et comme conséquence de cette Jurisprudence, il n’y a dans ses résultats aucune violation véritable de la loi. On a simplement tourné une difficulté qui provient, non de raisons sérieuses, mais d’un argument tirant toute sa force, moins de l'interprétation exacte de la volonté du législateur ou des principes administratifs, que d’un simple assemblage de mots résultat d’une logique trop rigoureuse (1). *

Aussi nous pardonnera-t-on ne pas entrer dans la discussion détaillée des critiques adressées à cette Jurisprudence. Au surplus ce n’est pas là notre rôle. Signalons seulement qu’à toutes celles qu'on a pu faire et qui étaient tirées de ce que le prétendu légataire, n'était qu'un légataire fictif sans émolument, qu’un exécuteur testamentaire, qu'un fideicommissaire ; de ce qu'on se heurtait à l’article 911 C. civ. qui prononce la nullité des libéralités faites au profit des incapables par personnes interposées, à l’article 896 C. civ. qui prohibe les substitutions, à l’article 906 C. civ. qui établit l'incapacité du bénéficiaire définitif, personne incertaine, la Cour de cassation a trouvé des réponses satisfaisantes, bien que peut-être un peu spécieuses ; elle a néanmoins su les défendre contre toutes les attaques auxquelles elles pouvaient donner prise.

La difficulté se présente de face si l’on suppose que le légataire institué ne doit rien garder de la libéralité à

(4) CF. PLanroz, Trailé élémentaire de droit civil, 3° é6d., 1905, t. LU, p. 814, n°3343 ets,

lui faite ; s’il n'est qu'un propriétaire interimaire devant transmettre à l’œuvre future l'intégralité de ce qu'il a recueilli.

C'est alors que les arrêts ont répondu à l'objection consistant à dire que le légataire universel désigné dans le testament, se trouvant légataire sans émolument, cessait par cela même d'être un légataire véritable pour ne plus remplir le rôle que d’un exécuteur testamentaire, qu’il importe peu que la charge absorbe une partie plus ou moins grande du legs, pourvu que celui qui en est grevé conserve une vocation au moins éventuelle à la totalité de la succession (1).

A celle fondée sur ce que l’article 896 C. civ. s’oppose à la détermination par le testateur, des conditions dans lesquelles son successeur pourra disposer des biens à lui légués, qu'il n’y a pas là de substitution prohibée, que les éléments n’en sont point réunis ; qu'en effet le légataire n’est pas un fideicommissaire grevé de l'obligation de conserver les biens pour les remettre à un autre bénéficiaire gratifié en sous-ordre, étant simplement chargé de les transmettre presqu'aussitôt,sans en retirer aucun profit personnel, à l’œuvre qu'il doit organiser au nom du défunt ; que d’ailleurs on ne voit pas ici entre le grevé et raopelé l’ordre successif qui est avec l'existence d’une double libéralité et la charge de conserver et de rendre, la troisième des conditions nécessaires pour qu'il y ait substitution prohibée.

(1) La question ne se pose pas si le légataire est une personne morale administrative, car tandis qu’une fois son rôle d’intermédiaire terminé il ne reste rien entre les mains du légataire individu, l'établissement gratifié garde toujours un certain avantage du legs

à lui fait, puisque la fondation qu'il a servi à doter remplit un service rentrant dans sa spèhre administrative.

A celle reposant sur l’article 911 C. civ. qui annule le legs adressé à une personne interposée et ayant pour but de faire parvenir une hbéralité à un incapable, que la personne choisie et désignée par le de cujus étant expressément instituée comme seul légataire et ayant reçu les biens en pleine propriété et non en dépôt, ne saurait être considérée comme une personne interposée ; qu’au surplus c’est là un point à apprécier dans chaque espèce suivant les intentions du testateur et à déduire à la fois, des termes de son testament et des circonstances de la cause.

À celle appuvée sur l’article 906 C. civ. qui déclare la conception au moins nécessaire pour être capable de recevoir par testament, qu'il rentre dans la compétence exclusive des juges du fait, d'apprécier s’il s’agit ici d'un legs adressé à un incapable comme constituant une personne incertaine au jour de l'ouverture de la succession, ou au contraire de l'imposition d’une simple charge pouvant être valablement apposée sans qu'il y ait lieu de traiter différemment les obligations de faire et de donner.

Malgré toutes les réfutations qui ont été faites de ces arguments (1), le legs à personne physique tendant à la création, comme établissement d'utilité publique indépendant, d'une fondation nouvelle, paraît appelé à rendre certains services sans offrir aucun inconvénient sérieux, ni porter atteinte à aucun principe du droit public que la jurisprudence civile ne fait ici que secon-

(1) Et qu'on trouvera exposées dans l’ouvrage de M. GEOUFFRE DE LaPRADELLE, p. 449 et s; et dans l’article de MM. Lévy-ULLmann et GRUNEBAUM-BALUIN, p. 8 à 44.

der. C'est pourquoi ne nous contentons-nous pas de défendre ce mode de fonder, et souhaitons-nous que les lribunaux judiciaires, poussant leurs efforts aussi loim que la jurisprudence administrative, en arrivent euxaussi à consacrer la validité du legs direct à l’œuvre future, non encore reconnue, mais décrite par le défunt dans son testament, qu'elle fonctionne ou non en fait avant son décès.

$ 3. — La fondation de droit privé.

Si la jurisprudence civile s’est refusée jusqu'ici à seconder sur ce point le Conseil d'État, elle a dans d’autres avec une hardiesse qui l’expose à bien des attaques, reconnu de véritables fondations privées malgré tout ce qui dans notre droit public actuel paraît s'opposer à leur existence.

Le fondateur ayant un moyen d'assurer à son œuvre sinon la perpétuité, au moins une existence illimitée bien qu'un peu fragile, en dehors de la personnalité morale, n'aurait plus besoin de solliciter pour elle la reconnaissance d'utilité publique, ce qui lui permettrait d'échapper ainsi au contrôle de l'administration.

C'est ainsi que la Cour de cassation, rejetant sur les conclusions conformes de M.le procureur général Baudoin le pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Montpellier (1), a validé le testament par lequel un dé-

(4) Cass. civ., 42 mai 1902, affaire Molins contre Echernier et autres. Hospice de Finestret, testament Graule. P. fr. 1903, 1, 121 ; D. 4902, 1,425; S. 1905, 1 137 et la note de M. Lévy-ULLMANN. Le tribunal de Prades devant lequel le testament avait été attaqué en première

instance avait au contraire prononcé sa nullité en se fondant sur les articles 906 et 911 GC. civ.

DROIT FRANÇAIS giri

funt chargeait trois personnes, qu'il instituait ses légaaires universels, de constituer une société civile de longue durée, destinée, dans son esprit, à permettre le fonctionnement de l’œuvre qu'il désirait fonder et à poursuivre le but indiqué par lui, grâce au revenu de la totalité de ses biens qu'il leur laissait à cet effet. En cas de décès d’un des trois légataires les survivants devaient lui choisir un remplaçant afin d'assurer ainsi à la fondation une durée indéfinie (1).

Mais quoi qu'en ait pu dire dans les remarquables conclusions qu'il donna dans cette affaire M. le Procureur général Baudoin, s'il est vrai « que le legs est « valable en lui-même, ayant sa base dans le droit de « propriété que chacun de nous a sur ses biens et qui « nous permet d’en disposer à notre gré de notre vivant et même après notre mort à la seule condition de respecter les règles de la réserve et de l’ordre public », il semble bien qu'ici précisément les règles de l’ordre public n'aient pas été respectées.

Certes il importe « d'encourager la bienfaisance et de laisser intacte la liberté de tester » mais c'est sous la condition que l'intérêt général n’en soit pas menacé. Certes le de cujus n'a fait en réalité « que charger ses successeurs de faire ce qu'il eut été en droit de faire lui-même de son vivant » ; mais n'est-ce pas là Justement dans notre espèce une disposition exorbitante du droit commun, qui froisse à la fois les règles du droit privé et les principes du droit public ? Ne réclame-

(4) Voyez en faveur de la jurisprudence de la Cour de cassation la note de M. E. H. Perreau, Revue critique, 1904. Examen doctrinal, $ 4., p. 76.

t-elle pas, à ce double titre, une sanction administrative qui, grâce à la concession faite à l’œuvre de la capacité juridique, lui permettra d'échapper aux unes tout en se conformant aux autres ? L'article 2 de la loi du 1* juillet 1991 ne déclare-t-elle pas en effet l'incapacité des associations non reconnues à recevoir à titre gratuit ? la société civile n'est-elle pas impropre, en raison même de son but qui doit être essentiellement lucratif, à servir de soutien à une fondation dont l’objet est entièrement idéal et désintéressé ? On peut même soutenir que l’article 896 du Code civil trouve ici son application et que l’on rencontre réunis tous les éléments constitutifs de la substitution prohibée y compris l'ordre successif qui tout à l'heure faisait défaut : le défunt ne dispose-t-il pas pour l'époque de la mort de ses légataires des biens qu'il leur transmet ? ne fait-il pas en ce qui les concerne leur propre testament ? (1). Et d'autre part n’y a-t-1l pas là constitution occulte d'une main-morte prohibée par la loi, entravant la libre circulation des biens légués par le seul fait que les légataires quoiqu'autorisés « à disposer des valeurs héréditaires en toute propriété » sont tenus « de faire des revenus l'emploi déterminé par le testament » ? Mais le plus grave reproche qu'on puisse adresser à l'emploi de ce procédé, c'est le but même auquel il vise et qui n'est pas autre chose que de tourner la surveillance de l'administration. Grâce à lui le fondateur trouve le moyen de dépouiller ses héritiers, d'assurer

(1) Il est vrai que les propriétaires successifs des biens ne sont pas appelés à en profiter personnellement et qu’il n'y a pas charge de rendre en nature, mais simple prière de transmettre en valeur.

la perpétuité de sa volonté qui s'impose indéfiniment à son œuvre, et de consacrer à un objet immuable son patrimoine immobilisé, en dehors de toute autorisation préalable de l'État, gardien des droits de la famille et protecteur de l’ordre public.

Nous sommes 1c1 pour constater l’état actuel du droit français en matière de fondation directe, non pour l’apprécier ou le critiquer. Observons cependant que si la fondation de droit privé est destinée à s'implanter en France comme peut le faire croire le mouvement actuel en sa faveur (1), mieux vaudrait, plutôt que de la laisser se développer en fait, grâce à la jurisprudence, en dehors de tout contrôle et de toute idée directrice « sous une forme empirique et purement inorganique (2) » la reconnaître ouvertement par une loi la soumettant en même temps à une surveillance administrative qui pourrait être aussi efficace, quoique plus pralique, que la reconnaissance d'utilité publique. La fondation n'aurait plus alors de droit privé que le nom qu'on parait on ne sait trop pourquoi décidé à lui conserver ; mais il n'y aurait à faire aucun grave reproche à une telle solution (3). Le droit allemand auquel nous arrivons maintenant va nous en offrir un exemple.

(4) Voir les travaux de la 14e commission de la société d’ét. leu. Bulletin 1906, 4907, 1908.

12) Saræercces. Bull. de la soc. d’ét. lég. 1906 n°. 26.

(3) Tout cela n'est au fond qu’une pure question de mot. La reconnaissance d'utilité publique est-elle autre chose qu'une autorisation administrative. On arriverait exactement au même résullat en s'en tenant à la fondation de droit public du type actuel. Il suffirait d'accorder la reconnaissance d'utilité publique un peu plus largement et de voter un texte législatif de quelques lignes pour régu-

lariser toute l'extension jurisprudentielle faite dans les limites du droit public, permettre à un testateur d'imposer valablement la charge de fonder à un exécuteur testamentaire fut-il un individu physique, et admettre la rétroactivité, au jour de l'ouverture de la succession, de la reconnaissance administrative accordée à la fondation testamentaire (legs direct à l’œuvre future).

L'expression « autorisation administrative » aurait sur celle de « reconnaissance d'utilité publique » l'avantage de mieux manifester que l'Etat ne garantit nullement l'œuvre nouvelle qu'il ne fait que tolérer. L'expression actuelle est peut-être de nature à induire en erreur les personnes non averties et à leur faire croire à une recommandation et à un patronage, là où il n'y a qu’une surveillance et qu'une mesure de police.